附条件不起诉制度之所附条件研究*

□刘彩娥 张青春

(1.湖南省通道侗族自治县人民检察院， 湖南 通道 418500； 2. 湖南省人民检察院， 湖南 长沙 410001)

附条件不起诉制度之所附条件研究*

□刘彩娥1张青春2

(1.湖南省通道侗族自治县人民检察院， 湖南 通道 418500； 2. 湖南省人民检察院， 湖南 长沙 410001)

附条件不起诉制度的核心内容是“附加条件”。在决定附加条件之前，办案机关应当优先对犯罪嫌疑人进行社会调查。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考察期内承担相应数量的社会公益服务，不仅有利于对未成年犯罪嫌疑人的教育改造，对社会公益事业的发展也是大有裨益的。

附条件不起诉制度；未成年人

附条件不起诉制度之所附条件的优劣多寡对未成年犯罪嫌疑人在考验期限内的行为起到了关键作用，也对不起诉案件是否能达到社会效果和法律效果的有机统一起到一定的缓冲作用。本文从附条件不起诉制度条件如何设置、条件设置存在的困难以及如何完善所附条件的设置作了一些初步探讨。

一、附条件不起诉制度中的条件

2012年新修正的《刑事诉讼法》确立了附条件不起诉制度，是我国刑事诉讼制度改革的重大成果。立法机关将附条件不起诉作为办理未成年人刑事案件的一项重要制度，设定了严格的条件，并规定了相应的程序，但只是从宏观上规定了此项制度体系，具体的适用还需结合司法实践中的一些经验和做法加以完善。

(一)附条件不起诉制度之“适用条件”

对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定，这是修改后的刑诉法中第271条规定。根据该规定，对未成年人适用附条件不起诉应当同时满足以下四个条件：第一，未成年人涉嫌的罪名只能是侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪及侵犯公民人身权利、民主权利罪等刑法分则第四、五、六章所规定的犯罪，而实践中未成年人犯罪案件主要涉及的罪名也是这三类。第二，该未成年人所涉嫌的犯罪所判处的刑罚为1年有期徒刑以下。从现行法律规定来看，法定最高刑为1年以下有期徒刑的罪名只有两个：一个是《刑法修正案(八)》规定的危险驾驶罪。另一个是刑法第252条规定的侵犯通信自由罪。然而，2010年9月最高人民法院出台的的《人民法院量刑指导意见(试行)》中，列举出以下常见的9种犯罪可能被判处刑罚为一年有期徒刑以下，这9种犯罪分别是非法拘禁罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在实践中可能判处1年以下的案件也是比较少的，这样规定意义不大。笔者认为，此观点混淆了法定最高刑与可能判处的刑罚这两个概念。法定最高刑是刑法针对某一犯罪规定的刑罚的上限，而本条规定的可能判处的刑罚并不是法定最高刑，而是检察机关根据案件情况进行量刑的一种可能性推断。第三，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，符合起诉条件。如果是事实不清、证据不足，经过侦查机关补充侦查以后仍然未满足起诉条件的，检察机关不能适用附条件不起诉，而是应当作出不起诉决定。如果是犯罪情节轻微，根据法律规定可以免除刑罚或者不需要判处刑罚的，检察机关不需要适用附条件不起诉，可以直接作出不起诉决定。第四，未成年人有悔罪表现。表现为积极向被害人赔偿，主动赔礼道歉，认罪态度较好，获得被害人谅解等。悔罪表现反映了犯罪的未成年人的主管恶性不深，可以从轻处理，给出路，留有余地，才能对涉案未成年人作出附条件不起诉的决定。

(二)附条件不起诉制度之“规制条件”

《刑法修正案九》第272条第3款对被附条件的犯罪嫌疑人作出以下四项规定：(1)根据考察机关的相关规定按时报告自己的活动情况。考验期内，检察机关应当掌握被附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人的相关活动情况，并及时掌握其行为动向和思想状态，为作为评估考验效果的参考依据。(2)遵守行政法规和国家法律，服从监督。服从监督、遵纪守法是对未成年犯罪嫌疑人最起码的行为要求，如果考察机关发现其在考验期内有严重违法或者实施新的犯罪的，应当立即撤销附条件不起诉，依法对其提起公诉。(3)迁居或离开所居住的县、市，应当经过考察机关批准。在考验期内，被附条件的未成年犯罪嫌疑人行踪应当随便被检察机关掌握，据此，该未成年犯罪嫌疑人离开所居住的市县或者迁居，必须第一时间报经考察机关批准。(4)根据考察机关的要求接受教育矫治。考察机关会针对被附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人的具体情况，决定采取一定的矫治和教育措施，帮助其认识错误、改过自新。考察机关如检察机关可以对未成年犯罪嫌疑人提出接受教育和矫治的要求，主要措施包括：完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处理措施；向社区或者公益团体提供公益劳动；向被害人赔礼道歉，赔偿损失；接受相关教育；遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定；不得进入特定场所，与特定人员会见或者通信，从事特定的活动。

(三)附条件不起诉制度之“设定条件”

由于每个案件的具体情况不同,不一定所有条件都设定，这就为检察机关行使自由裁量权拓展了空间，但根据《刑事诉讼规则》第498条之规定,检察机关可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和教育:(一)完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；(二)向社区或者公益团体提供公益劳动；(三)不得进入特定场所,与特定的人员会见或者通信,从事特定活动；(四)向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；(五)接受相关教育；(六)遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。”应当根据犯罪嫌疑人自身存在的问题、犯罪侵犯的主要法益、实际案情等,结合犯罪嫌疑人的犯罪性质、性格、境遇、年龄等，做到因案而异、因人而异。有针对性地设定监督考察条件。如为了培养犯罪嫌疑人的自律意识，使之自觉接受管教,应当设置不得从事特定活动、不得与特定人会见、定期报告情况等条件;为了修复犯罪嫌疑人的社会关系,应当要求犯罪嫌疑人主动赔偿损失、对被害人赔礼道歉、向公益团体或者社区提供一定数量的公益劳动等条件,让其多接触社会正能量，从而增加其社会认同感；

为了降低犯罪嫌疑人再度危害社会的危险,可以设定要求其书写矫正报告、阅读指定书籍、观看指定影片、接受心理辅导等条件,根据调查显示，很多未成年犯罪嫌疑人产生不良行为的内因是家庭关系冷漠,可以定期组织家庭课堂,营造和谐家庭，帮助家长正确与问题少年子女沟通;对有网瘾或者吸毒史的被附条件不起诉人,应当设定条件要求其到专门机构戒除网瘾或者毒瘾。

二、附加条件设置的难点

案件承办人应结合刑诉法关于附条件不起诉的规定，在准确把握定性的基础上，对案件作出附条件不起诉，但对未成年人犯罪嫌疑人作出不起诉决定的同时，还需要对所附加条件加以说明。

(一)所附条件难以把握

附条件不起诉所附“条件”是什么？应怎样设置？是附条件不起诉制度的关键内容，新刑诉法修正案的规定含糊不明。对于一般应附加哪些条件，目前无统一标准，实践中亦难以把握。此外，附条件不起诉的实施情况在西部地区和农村地区情况亦不容乐观，因为地广人稀，很多父母外出打工，留守人不易管理，也为附加条件的设置套上了无形的枷锁，如笔者手头办理的两个附条件不起诉的案件，对未成年人犯罪嫌疑人适用附条件不起诉与否经过科室讨论、分管刑检工作领导批准、再经检委会讨论才决定适用，其中对适用附条件不起诉提出异议的同事就认为案中未成年犯罪嫌疑人受教育程度不高，父母对其没有有利管教条件，主观恶性难改以及附加条件不能得到有效实施等问题的存在，而不同意对其适用附条件不起诉。

(二)调查评估不足

未成年人的社会危害性和主观恶性作为考量的标准，是需要经过法律价值评估与实地走访调查的，调查评估是对未成年犯罪嫌疑人成长经历家庭背景、一贯表现等情况的调查，以此来判断未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉是否适当，并非对所有达到程序适用标准的未成年人都无条件适用。但新刑诉法对此却没有做出规定。此外，司法实践中，很多检察机关在适用附条件不起诉程序前都进行了调查评估，但由于无法准确把握调查评估的具体内容，大都以放弃而告终，导致对犯有较重罪行的未成年人轻率地适用附条件不起诉制度。调查评估程序流于形式使得一些不具备适用条件的犯罪嫌疑人搭上了附条件不起诉制度的“便车”，成功地逃脱法律的惩罚，造成了不良的社会效果，

(三)考察机制设置不尽完善

修改后的《刑事诉讼法》规定附条件不起诉制度监督考察的主体是人民检察院,未成年犯罪嫌疑人的监护人有予以协助的义务。二者共同对未成年犯罪嫌疑人进行监督考察的制度设计优势自不待言,但缺陷也非常明显。第一,近年来基层检察院案多人少矛盾不断加剧,若再赋予办案人员监督考察的责任,则会增加不小的工作量，使得办案人员更加疲于奔命;此外,检察机关作为专门的法律监督机关,在制度执行中,自己作出附条件不起诉决定、又由自己实施监督考察、再根据考察结果作出最终起诉或者不起诉决定,这本身就有既当“运动员”，又当“裁判员”之嫌疑,在制度设计上是个很大的缺陷,应当予以完善。第二,未成年犯罪嫌疑人的监护人一般都是未成年犯罪嫌疑人的父母,而“亲亲相隐”的法律传统一直延续至今,而修改后的《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该规定直接体现了“亲亲相隐”的传统法律思想,因此监护人在考察未成年犯罪嫌疑人时,同样需要外部的监督。第三,对未成年犯罪嫌疑人的考察更需要教育、引导、心理暗示等专业的考察技能，而不仅仅是简单的管教,而这又是监护人作为考察主体所不具备的技能。所以，考察机制的不完善，对检察机关在作出附条件不起诉后对附加条件的设置也会有一定的影响，会根据自身面临的实际问题作出具体的附加条件。

三、设置附加条件的基本构想

“附加条件”是附条件不起诉制度的核心内容。在借鉴各个国家和地区“附加条件”规定的基础上，笔者认为附加条件的设置应从以下三个方面侧重考量。

(一)决定附加条件之前，提前开展社会调查

附条件不起诉决定作出之前，提前对未成年犯罪嫌疑人进行社会调查是必不可少的。而社会调查质量的优劣对附加条件的设置起到了非常重要的作用。因此，需从社会调查质量的提升层面来下功夫。因为社会调查报告对未成年人作出是否起诉具有举足轻重的作用，所以在作出不起诉决定前，应考虑一下几个问题，如涉案未成年人会带给社区怎样的危险；涉案未成年人对被害人及案件处理的态度如何；哪些因素或情形下促使了该案的发生；涉案未成年人需要获得何种技能用以适应社会；涉案未成年人对司法机关干预措施的力量、资源接受能力如何等等。笔者认为，需要从两个方面来解决现今社会调查存在的问题：

第一，需要专门化的调查机构。从国外的做法来看，未成年人社会调查通常由专门的机构负责。我们可以借鉴国外的先进经验，设立专门机构负责这项工作，并安排专业社会调查员具体从事相关调查工作，撰写调查报告。其二，需要规范化的调查内容。社会调查报告是判断未成年犯罪嫌疑人的人身危险性大小的重要依据。具体内容应包括：(1)未成年犯罪嫌疑人个人情况，包括性别、种族、年龄、精神状态、身体状况、道德修养、性格特征、教育程度、生活习惯、兴趣爱好以及聘请律师情况、既往罪错数量、首次罪错年龄、时间、初犯罪错为一人还是多人、与被害人接触情况、采取强制措施次数等等，可通过约谈教师与校方主管、未成年人近亲属，查阅在校记录，进行心理与精神测试等进行调查。(2)未成年犯罪嫌疑人的家庭环境，包括家庭成员的个人情况以及相互之间的关系，家长的管理教育方式，产生重要影响的家庭事件等，可约谈法定代理人、监护人等进行调查。(3)社区表现，包括未成年犯罪嫌疑人在家庭、学校、社区的行为表现及其与邻居、同学、老师的关系等，具体可约谈与未成年犯罪嫌疑人所在社区联系密切人员进行调查。(4)成长背景，包括未成年犯罪嫌疑人的成长经历、教育经历、社会生活经历、经济状况等，具体可约谈未成年人近亲属、校方教师等进行调查。(5)实施犯罪行为后的表现，包括是否悔罪，是否有自首、立功情节等，可通过讯问侦查人员、证人、未成年犯罪嫌疑人等进行调查。(6)未成年犯罪嫌疑人考察期间的表现，包括是否履行规定义务，精神状态是否积极、价值观念是否改善等方面，具体可约谈与本案有关联的人员如被害人、证人、侦查人员等。

(二)如何科以附加条件

众所周知，犯罪最本质的属性就是会造成被害人合法权益的损害，在科以附加条件时，让未成年犯罪嫌疑人向被害人支付适当的经济赔偿金并主动认罪道歉，可以使其在承担相应义务的同时，更加直观的感受到犯罪行为给被害人及家人造成的伤害，从而促使其警醒，同时也在某种程度上对被害人进行了心理抚慰，更利于被害人的权益保障和心理康复。此外，从社会公益的角度来看，附条件的犯罪嫌疑人承担相应的社会公益义务，有利于其更好地进行教育改造。故根据调查后的具体情况，笔者认为在未成年人附条件不起诉考验期内可以对未成年人科以如下“附加条件”：1.向被害人赔礼道歉。2.立具结悔过书，保证自己今后不再犯罪。3.赔偿被害人的损失。未成年人自己有财产的应用自己的财产赔偿，自身无财产的可以允许其父母或亲属代为赔偿。4.向公益机构或社区提供一定时间的服务。可以要求其利用节假日或放学后的时间履行义务，尽量不影响未成年人正常的学校教育。5.根据案件情况需要附加的义务，如完成心理辅导、精神治疗、强制医疗、戒毒治疗或其他适当的矫正措施。6.责令未成年人定期到考察机关汇报思想。7.禁止未成年人与特定之人交往或禁止其进入特定场所，如网吧、歌厅、舞厅、游戏厅等娱乐场所。8.将未成年人置于特定人的看护之下。9.对未成年人处以罚款。此条件应该慎重适用，罚款一般应适用于有独立生活来源的未成年人，此外还需结合案件的性质看是否需要对其科以罚款。

(三)完善对被不起诉未成年人的考察机制

为有效解决司法资源紧缺与案件数量不断增长的突出矛盾，加强对被不起诉人的监督实效，防止考察流于形式，检察机关需要理清思路，与时俱进，不断创新考察方式。应当进一步加强对外协调,与相关机构或部门建立协调配合机制,这样既可发挥相关部门或机构的专业优势,又可以缓解检察机关的工作压力，更加高效地完成相关工作。

例如,在坚持检察机关为考察监督主体,未成年犯罪嫌疑人的监护人协助监督考察的模式下,可委托社区矫正机构进行对该未成年犯罪嫌疑人进行全面社会调查,并出具由调查人员签名的调查报告供案件承办人参考后，再决定是否作出附条件不起诉；也可参照两高三部联合出台的《社区矫正实施办法》，检察机关制定详细地帮教计划，委托社区矫正机构实施相应的矫治教育,在考验期结束前形成具体的鉴定意见及时反馈给检察机关,作为检察机关作出最终决定的重要参考。

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DF84

A

1008-4614-(2017)04-0035-04

湖南省人民检察院2016年度检察理论研究课题“未成年人附条件不起诉问题研究 ”(XJ2016C29)的阶段性成果。

2016-11-19

刘彩娥(1968—)，女，湖南邵阳人，湖南省通道侗族自治县人民检察院副检察长，研究方向：刑法学。