区际私法课程设置与教学研究

(广州大学法学院 台湾研究院，广州 510006)

区际私法课程设置与教学研究

何群

(广州大学法学院 台湾研究院，广州 510006)

中国区际私法冲突的复杂性，理论研究得到了一定的重视，但与其理论研究相对应的区际私法课程设置与教学研究，在高等法学本科教育中仍然是一个远远没有得到重视的问题。基于国际私法不能取代区际私法及培养应用型法学本科人才的需要，在高等法学本科院校开设区际私法课程有其必要性。区际私法课程的教学内容包括：区际私法的基本理论与制度；中国的区际私法；区际民商事司法协助及区际民商事诉讼与仲裁。区际私法课程的教学方法应遵循：问题式—互动式—实践式模式；这种教学方法必须与多种教学手段结合运用，才能达到区际私法学课程设置的教学目的。

区际私法；课程设置；教学研究

历史上，由于国家的联合、合并、复活、兼并，以及国家领土的割让、回归、分裂国家的统一、国家的殖民、委任统治和托管制度、民族自治等原因导致复合法域国家的出现与存在。所谓复合法域国家也称“多法域国家”、“复数法域国家”或“法制不同一国家”，它是指以主权国家为单位，在法律上只有一种法律制度或全国法制统一的国家被称为“单一法域”国家；而如果一个国家内部同时存在两种以上的法律制度或法律体系，则称为“复合法域国家”。

中国成为一个复合法域国家，是由于“一国二制”的政治构想，1997年香港领土和1999年澳门领土的回归，以及将来台湾领土的和平统一而形成的。复合法域国家内存在区际法律冲突(严格意义上是指区际民商事法律冲突，即区际私法冲突)，解决区际法律冲突的法律，我国大陆学者一般称之为区际私法或准国际私法[1]。而对该领域的研究，至少在(20世纪)80年代以前，除我国台湾地区的一些学者稍有研究外，大陆的学者完全没有涉足这个问题[2]12。目前对区际私法或区际私法学的研究，除编著的国际私法教材设专章外，也有论文和专著。但与其理论研究相对应的区际私法课程设置与教学研究，在高等法学本科教育中仍然是一个远远没有得到重视的问题。因此，基于我国的现实，重视法学本科区际私法课程的设置及教学，具有重要的理论与实践意义。

一、区际私法课程设置的必要性

涉外民商事法律冲突是国际私法或区际私法产生的前提条件，这里的“涉外”即民商事法律冲突的范围，包括国际与区际两方面，因而，涉外民商事法律冲突含国际民商事法律冲突和区际民商事法律冲突。始于13—14世纪意大利不同城邦(或称城市国家、都市共和国)之间的民商事法律冲突，也即区际私法冲突，而对区际私法冲突或区际民商事法律冲突的解决，学者一般认为以巴托鲁斯为代表的意大利法则区别说的出现，标志着国际私法学这一新兴学科的出现，这实则为区际私法学的出现。可见，国际私法与区际私法的密切关系。

国际私法作为教育部确定的法学本科教育的核心课程之一，在所有法学本科教育中均作为必修课程开设，而区际私法一般而言，则作为国际私法课程中的一章内容，这一章内容在讲授课程中鉴于总课时数的逐渐减少(以广州大学为例，2004年至今国际私法的总课时数依次为72课时至54课时再到48课时)，一般讲授时未能涉及该内容。

之所以在法学本科教育中增设该课程为特色选修课，基于两点：

(一)国际私法不能取代区际私法

从区际私法和国际私法关系的理论与实践而言，虽说有区别说(含国际法区别说与国内法区别说)、相似说或同一说、折中说之别，但各复合法域国家都不否认区际私法和国际私法既有联系又有区别。

主要联系表现为： 国际私法是在区际私法的基础上发展起来的，都以解决民商事法律在空间效力上的冲突或民商事法律的地域适用问题为目的，因而，二者所包含的法律规范主要都是法律适用规范及其适用的制度方面(如识别、反致、公共秩序保留、法律规避、外国法或外法域法律内容的查明等制度)具有相同或相似性；二者的调整对象的性质都是民商事关系，其调整方式都含间接调整方法；在特定条件下，国际私法中冲突规范的适用往往有赖于区际私法的适用，即当一国冲突规范指定某一复合法域国家的法律为某一涉外民商事关系的准据法时，对该准据法的最终确定，就需要借助于该复合法域国家的区际私法的规定[3]42-43。

主要区别表现为：调整对象的范围不同；法律渊源有所不同；在一些具体规则与制度上也有所不同。以冲突规范结构中的系属为例，区际私法仅指住所地或惯常居所地，而国际私法除此之外还包括国籍，以此相对应的属人法这一系属公式，区际私法仅指住所地法或惯常居所地法，而国际私法除此之外还包括本国法。又如，对公共秩序保留制度，在区际私法中，其适用范围较窄，一般不常适用，而在国际私法中，其适用范围较宽，大陆法系一些国家适用较普遍。

因此，区际私法和国际私法是两个既有区别又有联系的独立的法律部门，国际私法课程不能包括或取代区际私法课程。

(二)培养应用型法学本科人才的需要

应用型法律人才是指能满足社会实践需要、符合法律职业要求，能有效运用法律解决实际问题的专门性人才。应用性是应用型法律人才的根本属性，有效运用法学专业知识解决实际问题的能力是应用型法律人才的核心能力。从课程设置本身而言，应用型法律人才所具备的知识、能力、素质首先要知法、懂法，因而，在课程设置上，合理配置特色专业课程有其必要性。就现行法学教育培养机制下的课程设置而言，各高校法学教育多以教育部公布的法学专业核心课程为主要课程，体现本校特色的法学专业课程没有开设或者开设甚少，导致各高校法学专业教育“千校一面”，失去特色[4]。

从国家与地缘层面而言，中国出现了前所未有的“一个国家，两种制度，四个法域”的复杂局面。香港与澳门回归祖国近二十年，并且海峡两岸和平交流局面的形成，使得涉港澳特别行政区和台湾地区民商事案件与日俱增，而对涉港澳特别行政区的区际法律冲突问题，我国无论从立法层面，还是司法实践层面还属于探索中，特别是法学本科教育对掌握港澳台三法域相关制度的人才培养还没有得到应有的重视。为此，一些学校如中国政法大学等已率先开设“区际私法”或“涉港澳台区际私法”法学本科特色课程[3]，而广州大学在地缘上与港澳特别行政区和台湾地区比邻，民商事交往相比内陆地区而言更加频繁，纠纷的出现与解决更为集中，从培养应用型法学本科人才、更好地服务地区社会经济这一现实而言，开设区际私法作为特色选修课程具有必要性。

二、区际私法课程的教学内容

区际私法作为一门特色选修课程，其教学内容如何？目前国内法学院校开设的情况差异大、也没有统编教材，因而，对于开设该门课程的法学本科教学内容也颇具差异。以中国政法大学为例，其课程教学内容共十章，三篇。总论篇含三章,内容包括：区际法律冲突与相关概念、区际法律冲突的特征与种类、区际法律冲突的解决方式、区际法律冲突解决典型模式比较(含美国模式 、英联邦国家的模式、德国统一后区际法律冲突协调模式等)；区际私法的概念、源流及其与国际私法的理论与实践；区际民商事司法协助的概念范围及适用性的界定。法律适用篇含三章，内容包括：涉港澳特别行政区和台湾地区的区际法律冲突、法律适用概述、法律适用及相关制度的运用。程序篇含四章，内容包括：涉港澳特别行政区和台湾地区的区际民商事法律争议的解决途径概述、及仲裁与诉讼解决涉港澳台区际民商事法律争议等内容[3]1-2。该教材偏重程序，但仍不失为目前根据课程设置有教材出版的较全面、系统的课程教学内容，有一定的参考价值。

对该教学内容，能否实行“拿来主义”?仍然是一个需要思考的问题。笔者认为，首先复合法域国家的出现与存在历史至今主要是西方国家，而西方国家对区际私法冲突的解决虽说各有不同，但其也有基本共同的可以借鉴之处；其次课程教学的根本目的是为了更好的服务本国实践的需要，我国存在多法域，解决多法域民商事法律冲突是一个现实且急迫的问题；再次在复合法域国家，有的统一实体法在该复合法域国家形成时即存在，它们避免了各法域在该法律所涉及问题上的冲突，有的统一实体法则是在后来为了解决各法域之间的某些方面的法律冲突而建立起来的，有的统一实体法正在酝酿、起草或制定过程中,因此，不可否认，一个复合法域国家的统一实体法是解决该国家内区际法律冲突的重要手段和方法[2]7；最后区际私法解决的是一个主权国家范围内不同法域之间的民商事法律冲突，不涉及外国，因而本质上它是国内法，而不是国际法。

基于以上思考，我们认为，区际私法课程的教学内容应包括以下方面：

(一)区际私法的基本理论与制度

内容包括：区际法律冲突与相关概念、区际法律冲突的产生条件、特征与种类、区际法律冲突的解决方式、区际私法的调整对象与特点、区际私法的历史、区际私法和国际私法关系的理论与实践、 各主要复合法域国家解决区际法律冲突模式比较等。

(二)中国的区际私法

内容包括两部分：

1.中国区际冲突法的历史、“一国两制”的构想与中国现代区际冲突的产生、中国各法域民商事法律的构成及特征，中国区际法律冲突的特殊性、协调解决原则、协调解决途径的设想等。

2.从我国四法域的实际出发，还应该对四法域传统民法的基本内容(如物权法、债权法、知识产权法、婚姻家庭法、继承法等)，以及商法的基本内容(如公司企业法、金融保险法等)从实体法规定不同进行比较，在比较的基础上进行取舍或求同存异，如果四法域或四法域中的两法域、三法域民商事领域实体法在某一方面规定相同或相似，在相应的法域，这就从根本上解决了该领域的区际民商事法律冲突问题，同时也为差异大的法域反思、修改、完善实体法提供了契机；如果四法域民商事领域实体法在某一方面规定不相同或差异大且难以调和，司法实践中如何解决的个案实例的掌握，也是重要的教学内容之一。

(三)区际民商事司法协助

内容包括：区际民商事司法协助中送达制度概述、中国四法域之间司法及司法外文书的相互送达及理论与实践探讨，区际调查取证概述、中国各法域相互调取民商事证据法律与实践及存在的问题探讨等。

(四)区际民商事诉讼与仲裁

内容包括：区际民商事诉讼与仲裁概述、管辖权、判决与裁定的承认与执行；中国四法域区际民商事诉讼与仲裁概述、管辖权、判决与裁定的承认与执行等。

三、区际私法课程的教学方法与手段运用

区际私法课程作为选修课与必修课相比是不同的。对学生而言，必修课是因法学本科专业基础知识的系统性、完整性的需要而由教育部指定的课程；选修课是因学分或兴趣，或二者兼具有等因素，由教学院校开设、学生选修而进行教学活动的课程。因而，其教学方法与手段运用应有其特色。笔者在以往的教学活动中的体悟认为根据既定的课时数，选修课的教学方法应遵循模式：问题式—互动式—实践式，以此达到运用知识解决实务问题的技巧与能力。

就区际私法这门课程而言，“问题式”的教学方法是指学生在已学必修课国际私法的基础上，需要理解与掌握的问题包括：国际私法与区际私法的区别与联系问题、基本知识问题、中国区际私法的现状问题、学生有兴趣的问题、实际案件如何解决的问题等。前三个问题，由任课教师主导在课堂中完成，后二个问题，由任课教师引导学生关注与课程相关的理论与立法、司法实践，可以采用“走出去，请进来”的教学手段完成。所谓“走出去，请进来”的教学手段是指师生走出课堂，进入司法实践部门，同时，在条件许可的情形下，将司法实践部门的人员请进课堂。“互动式”的教学方法，即通过师生互动、学生间互动、师生与实务部门的法官、律师、仲裁人员的多方互动，及时了解、掌握学生对课程知识点的理解、运用及清晰与否，具有“主动性”、“多方性”的特征或优点。“问题式—互动式”教学方法的采用，其结果是“实践式”的教学方法得以顺利实施，达到使学生对区际私法，尤其是中国区际私法面临的现状有一个宏观理解、微观把握。上述课程教学方法还需与多种教学手段，如课堂讲授、课题理论讨论、课堂案例讨论、课程学习思考小论文、模拟法庭及模拟仲裁、法院与仲裁机构审理涉外民商事案件观摩、单元与期中测试等 联合运用，才能达到区际私法学课程教学的目的。在这些教学手段中，课程成绩的评定是一个需要重视的教学手段。成绩评定作为检验课程教学效果的重要手段，力求客观、全面、公正。

区际私法选修课程，属于考查课，成绩评定我们有二点认识：

一是应当将一次性的期末成绩评定改为与多种教学手段相结合的成绩评定模式。课程一次性期末成绩评定的弊端，从课程学习过程对知识点的掌握这一时间点来说，学生主观上可能具有随意性、松懈性；教师客观上缺乏全面的了解。因为除课程学习思考小论文要求学生必须按时完成交由老师批阅外，课程理论讨论、课堂案例讨论、模拟法庭及模拟仲裁等参与的人数、讨论的时间是有限的，而法院与仲裁机构审理涉外民商事案件观摩最直接的是可以给学生感官认识，如果不与课程学习思考小论文或单元测试相结合，其形式意义大于实际意义。因此，区际私法课程的成绩评定必须与多种教学手段相结合。

二是平时成绩的分布与提高。目前选修课平时成绩评定一般是依据到课(含模拟法庭及模拟仲裁、法院与仲裁机构审理涉外民商事案件观摩)及课堂小论文完成情况、课堂提问及印象等给予，占总成绩的30%，这种评定依据更多的是教师的主观印象，对学生督促鞭策的意义不大。为了稳步扎实的理解掌握本课程每个单元知识点，我们认为，平时成绩的依据应是到课及课堂小论文完成情况、课堂提问、单元或期中测试的总和，分值比例占50%。

四、结语

不可否认，在我国大陆法学本科教学历程中，相当长的一段时间，将区际私法课程作为国际私法的一章，其重要性与必要性没有引起足够的认识。由于中国的历史与现实，开设该门课程作为专业选修课的重要性与必要性自不待言，而基于国际私法不能取代区际私法及培养应用型法学本科人才的需要，在高等法学本科院校开设区际私法课程有其必要性。区际私法课程的教学内容包括：区际私法的基本理论与制度；中国的区际私法；区际民商事司法协助及区际民商事诉讼与仲裁。区际私法课程的教学方法应遵循：问题式——互动式——实践式模式；这种教学方法必须与多种教学手段结合运用，才能达到区际私法学课程设置的教学目的。但也应看到因地域、人员、重视度等原因，各法学院校差异大，前述区际私法课程设置及教学内容、教学方法与手段的一些探讨，期许对法学本科教育有所裨益。

[1]韩德培.国际私法[M].武汉：武汉大学出版社，1983：52.

[2]黄进.区际冲突法研究[M].上海：学林出版社，1991.

[3]冯霞.涉港澳台区际私法[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[4]曹昌伟，赵建国.应用型本科院校法律人才培养模式的变革[J].铜陵学院学报，2013,(2).

[责任编辑:李洪杰]

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：1008-7966(2017)05-0152-03

2017-04-12

广州大学2015年省级“本科教学质量工程”项目“国际法教学团队建设”的研究成果;广州大学2017年度校级教育教学研究项目“国际私法学中特色课程设置与教学研究”(JY201722)

何群(1963-)，女，湖南道县人，法学院教授，广州大学台湾研究院研究员，主要从事国际私法及婚姻家庭法研究。

①严格来说，区际私法与区际私法学也如国际私法与国际私法学是有区别的。但一般认为，国际私法这一名称在不同的情形下使用，通常有两种不同的含义：有时是指一个法律部门，有时是指一个法律学科。见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社，第14页。因而，本文所称区际私法与区际私法学也如国际私法或国际私法学包括通常两种含义。