流质条款认定标准辨析——由“朱俊芳诉嘉和泰案”引起的思考

(西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)

流质条款认定标准辨析
——由“朱俊芳诉嘉和泰案”引起的思考

杨全欣

(西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)

分析现行法律规范和立法目的，在流质条款规制的情形中，协议中双方当事人利益状态严重失衡，这种失衡体现在三个方面：债务人意思表示存在瑕疵、债权人享有优先受偿权、债权人取得价值大于债权的抵押物所有权。在认定当事人的协议是否属于流质条款，应当研析该协议背后双方当事人的利益状态是否符合流质条款规制的情形。只有同时满足此三个构成要件的当事人协议，才属于流质条款。

流质条款之禁止；优先受偿；利益状态；认定标准

一、从“朱俊芳诉嘉和泰案”得到的启示

对于认定当事人之间协议是否属于流质条款的标准，最高人民法院在审理朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案*最高人民法院民事判决(2011)民提字第344号。中表明了自己观点。该案中债权人与债务人同时签订了《借款协议》和十四份附生效条件《买卖合同》。双方约定，当债务人到期不偿还债务，十四份《买卖合同》生效，债务人所欠款项自动转化为债权人购房款，债务人应依买卖合同转移房屋所有权。最高人民法院认定该案中当事人之间“买卖型担保”的协议不属于流质条款，并在判决书中写明了其论证的理由：“《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的‘抵押物’所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的‘抵押物’即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。”*参见最高人民法院民事判决(2011)民提字第344号。

可以看出，最高法认为债权人是请求履行附生效条件的《买卖合同》，而不是《借款协议》中“以抵押物抵顶借款”的约定，买卖合同不在流质条款适用范围，因此不属于流质条款。但明显的是，在此案中债务人请求履行《买卖合同》和请求履行《借款协议》中的约定，都是请求债务人履行转移同一标的物的所有权，其法律效果本质上是相同的，不同的仅仅是为了达到该效果的表面形式。

法官在审理案件，特别是在涉及法律、行政法规的效力性强制性规范时，不能仅仅局限于个案形式上的差异，更应当注意个案形式背后实质的法律关系，真正做到同案同判，使效力性强制性规范真正起到规范当事人行为的作用。而在“朱俊芳诉嘉和泰案”中法官仅以个案形式上的不同来否定流质条款规范之适用，这无疑是鼓励民商事活动中的人们要费尽心思地创设出错综复杂的交易形式，以规避法律、行政法规中的效力性强制性规定的适用。

因此，笔者得到启示，在判断当事人之间的协议是否属于流质条款时，不能被当事人表面上的错综复杂交易形式所蒙蔽，而应以交易形式背后的当事人之间的利益状态是否本质上符合流质条款为标准。

二、我国流质条款法律条文之分析

(一)我国流质条款之立法现状

我国现行的法律对流质条款之禁止的规定主要体现在《担保法》第40条和第66条、《物权法》第186条和第211条，虽然《担保法》和《物权法》都规定了流质条款之禁止，但它们对流质条款的规定尚存在一些不一致的地方。根据《物权法》第178条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此，对于流质条款之认定，应当适用《物权法》第186条和第211条的规定。

(二)流质条款法律条文之研析

我国《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。从上述法律条文中可以分析三个关键词语：(1)该约定的时间为：债务履行届满前；(2)该约定的主体为：担保权人与担保人；(3)约定效果为：担保财产归债权人所有。

这三个关键词句分别说明了流质条款规范适用的三个条件。第一个词句说明了流质条款订立的时间为债务履行届满前，若在债务履行届满后订立的协议，则不属于流质条款。第二个词句说明了订立流质条款的当事人为存在担保关系的担保权人与担保人，即债权人对标的物享有优先受偿的效力，如果双方当事人没有存在担保关系，则不属于流质条款。第三个词句为约定条件满足时，担保财产归债权人所有。如果没有约定担保财产归债权人所有，而是债权人就担保财产变卖所得价款优先受偿，则不属于流质条款。

三、流质条款之禁止立法理由分析

对于我国《物权法》流质条款三个适用条件的理解，我们不能仅从文义上来理解其中内涵，更应当从立法目的上对其进行深入的探究，以更准确地了解法律条文的意图。流质条款之禁止作为对私法自治的干预，传统民法理论认为其合理性主要为保护债务人、维护其他债权人利益、贯彻民法的公平原则和避免商业道德风险。

(一)流质条款中，债务人的意思表示往往不完全真实，损害了债务人合法权益

正如梁慧星教授指出：“债务人借款多处于急迫窘况的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非分利益。”[1]同时，债务人在缔结合同时，往往会对自己的偿债能力作不切实际的过于乐观的估计，从而给债权人提出种种苛求提供了可乘之机[2]。这表明了流质条款之订立，往往是债权人利用债务人急需资金来解决生产生活困难的处境和过于乐观的心理，来牟取价值远高于债权的担保物的所有权。一方面，在流质条款订立中债务人往往迫于困难处境，而无奈同意债权人签订流质条款的要求，其意思表示是有瑕疵的，不是完全真实有效的；另一方面，流质条款的结果多数情况下是对债务人严重不公平的，即债权人取得担保物的价值明显大于债权价值。

(二)流质条款的订立存在损害债务人的其他债权人利益的可能

一方面，流质条款极易损害没有担保物权的债权人和后顺位的担保物权人的利益。正如王利明指出：“因为担保不是直接由担保权人享有所有权，而是通过市场进行拍卖或者变卖，通过变价之后，由担保权人优先受偿，剩余价值由其他债权人受偿，若标的物所有权转归担保权人所有，其他债权人则丧失了受偿机会”[3]。流质条款使债权人直接获得高于债权价值的担保物所有权，降低了债务人对其他债权人偿债能力。另一方面，流质条款也有可能损害前顺位担保物权人的利益。若后顺位担保物权所担保的债权先到期，则后顺位担保物权人基于流质条款取得担保物所有权后，事实上将使先顺序担保物权落空[4]。

(三)流质条款中，债权人不仅享有优先受偿权，更企图谋求超出债权价值的利益，违反公平原则

在流质条款中，对于债权人理应得到的利益，债权人完全可以通过约定利息和设定担保物权来优先受偿从而得到保障，其没有必要通过流质条款来保障自己应得的利益。相反，订立流质条款的债权人，其主要目的已不是确保自身合法债权的实现，控制借款风险，更多的是为了牟取超出其借款本金及利息的超额利益。这部分超额的利益，已经脱离了担保债权的意义，失去了存在的正当性。在债权人享有优先受偿权利，债权的实现已得到充分保障，其再取得该部分超额利益，无疑是违背公平原则的。同时，为了谋取该超额利益，债权人会千方百计地导致债务人到期无法偿还债务，以取得高价值的担保物，极易导致道德风险。

(四)流质条款易同时存在诸多弊端，当事人之间该法律行为瑕疵严重，该行为无效

虽然流质条款之订立并不必然存在上述弊端，只是这些弊端存在之概然性较大。并且在保护债务人和其他债权人等方面，现行的法律制度也提供了一些救济途径，如显失公平和债权人撤销权等制度。正因如此，有学者建议，可以完善现有显失公平和乘人之危之规定，给予债务人充分救济途径，弥补流质条款弊端，而不是直接规定流质条款无效。[5]

但是我们应当认识到流质条款之禁止与其他的诸如显失公平等救济方式存在一定差别，显失公平等其他救济方式往往只是针对合同的某一特定的弊端，其救济的目的是单一的，如显失公平原则上只是保护合同中的受害人，而债权人撤销权只有保障债权人利益的作用。由于这些救济方式的目的单一，其所针对的法律行为的瑕疵亦是单一，因此这些救济方式往往是通过撤销权来行使即可。而流质条款，正如前面所述，其所针对的法律行为大多数情况下都会导致多种不利后果，如既违背了债务人真实意志，又损害了其他债权人，同时还不符合公平原则等。法律行为的瑕疵程度最严重者，成为“无效法律行为”，次严重者成为“得撤销的法律行为”，较轻者，其行为处于不确定状态，系“浮动的效力未定行为”[6]。流质条款极易存在上述诸多弊端，瑕疵程度严重，立法者在面对此存在诸多弊端的民事行为，为了避免受害人举证不能等因素，直接规定在大多数情形下不公平的流质条款绝对无效，以更好地保护各方主体的合法权益[7]。

因此，我们在认定某个协议是否属于流质条款，应当严格依照立法者的立法目的，判断此协议是否在多数情形会产生多种上述的不利结果，此具体表现为是否同时满足流质条款之禁止的三个适用条件。只有同时满足此三个条件，才属于法律所规定的流质条款而无效。

四、流质条款认定标准之分析

从法律条文字面意思可知，流质条款适用条件具体表现为上述的债务履行届满前、担保权人与担保人和担保财产归债权人所有的三个条件。辅之立法目的研析可知，该三个适用条件背后体现了在法律所禁止的流质条款情形中，双方当事人的利益状态呈现出高概率的严重不对等。

(一)债务人意思表示存在瑕疵

从立法目的分析中可知，债务履行期届满前这一适用条件立法目的在于，在债务履行前债权人往往会利用债务人急需资金窘困之处境和对今后偿债能力过于乐观估计的心理，导致其意思表示存在瑕疵，以牟取暴利。因为在债务履行届满后，债务人已不再需从债权人处获取资金，且债务人对自身偿还能力已有现实认识，债权人已经无法利用债务人窘困状态和不切实际的乐观心理，因此不属于流质条款。

另外，从债权人利用债务人窘困状态和不切实际的乐观心理方面来看，笔者认为，《物权法》第186条和第211条所规定的抵押人和出质人应当仅限于债务人以自己财产抵押或者出质，不包括第三人提供担保的情形，因为若是第三人提供的担保，由于一般情形下第三人并没有处于急需资金窘困处境，并且第三人往往对债务人的偿债能力有较为实际的估计，旁观者清，债权人无机可乘。所以，债务履行期届满前这一适用条件体现出了债务人意思表示存在瑕疵的状态。

(二)债权人享有优先受偿权

担保人与担保权人这一适用条件，体现了债权人必须是享有担保物权的，即对标的物是享有优先受偿权的。如果债权人没有对标的物享有优先受偿权，即使债权人与债务人约定到期不偿还借款，标的物归债权人所有，仍不属于流质条款。因为此处的债权人与其他一般债权人的地位仍平等，当债务人的责任财产不足以清偿全部债务时，此处债权人仍是与其他一般债权人平等受偿的，并不会损害其他债权人的利益。同时，在债权人未享有优先受偿权时，由于其债权未得到充分的保障，此时即使约定到期不偿债标的物归债权人所有，这尚未导致债权人与债务人之间利益严重失衡。因此，担保人与担保权人这一适用条件，体现了债权人享有优先受偿权的利益状态。

(三)债权人取得大于债权价值的担保物的所有权

债务人到期不偿还债务，担保财产归债权人所有的这一适用条件的立法目的，为避免债权人获得超过其债权价值的担保物所有权。在当事人订立此种协议大多数情况下，担保财产价值都会过分高于担保的债权，流质条款之禁止正是为了防止债权人利用债务人困境，趁此牟取暴利，损害债务人及其他债权人利益。因此，担保财产归债权人所有的这一适用条件本质上体现出了债权人取得大于债权价值的担保物所有权的利益状态。

同时，债权人取得大于债权价值的担保物这一结论，是建立在于担保物价值往往大于债权价值的社会经验上。因此，如果当事人约定转移所有权时必须经过清算，即在合理评估担保物的价值基础上，当担保物价值高于债权价值时，在债权人取得所有权的同时，超出的部分应返还债务人，多退少补；或者诉讼时债权人举证证明担保物价值与担保的债权相当，则不应当认定当事人的协议为流质条款。

(四)只有同时满足这三个构成要件，才属于流质条款

综上，流质条款规制情形下当事人的利益状态严重失衡，其主要体现为以下三个方面：债务人意思表示存在瑕疵；债权人对标的物享有优先受偿权；债权人取得大于债权价值的担保物的所有权。这三个方面也体现了流质条款的本质属性，亦成为了认定一个协议是否属于流质条款的三个构成要件。在具体的个案判断中，我们应当透过当事人错综复杂的交易形式，从法律关系的本质上来观察债权人与债务人的利益状态是否符合流质条款规制的情形。

流质条款之禁止作为对私法自治、合同自由的干预，必须要有严格的适用标准，过于宽松地将当事人的协议认定为流质条款，无疑侵犯当事人的合同自由。从流质条款之禁止的法律条文和立法目的来看，当事人协议是否因属于流质条款而无效，该协议所体现出来当事人的利益状态应同时满足上述三个构成要件。而现行“买卖型担保”“让与担保”等当事人协议之所以在司法实践中频频被认定为流质条款，很大方面的原因在于当事人约定的效果为“担保财产归债权人所有”。但是如果仅仅从当事人约定的效果为“担保财产归债权人所有”这一表面因素，而不综合考量背后当事人的利益状态，就直接认定该协议为流质条款，无疑是对流质条款法律条文断章取义的解读，导致错误地认定一些本不属于流质条款的协议为流质条款，造成法律适用错误。

五、“代物清偿”“买卖型担保”“让与担保”等形似流质条款协议之效力

(一)“代物清偿”“买卖型担保”“让与担保”等形似流质条款协议与流质条款关系

从流质条款认定标准来看，当事人协议所体现当事人利益状态，只有同时满足债务人意思表示存在瑕疵、债权人享有优先受偿权、债权人取得价值大于债权的抵押物所有权这三个构成要件时，该协议才属于流质条款而无效。司法实践中“代物清偿”“买卖型担保”“让与担保”等形似流质条款协议是否属于流质条款，同样应当在个案中辨析该协议是否同时满足该三个构成要件。

1.“代物清偿”协议不属于流质条款。“代物清偿”协议是指债权人与债务人在债务履行期届满后，约定以债务人所有的担保物或其他财产折价偿还债权。在“代物清偿”协议中，虽然债权人与债务人同样约定了标的物所有权归债权人所有，但由于“代物清偿”协议是在债务履行期届满之后签订的，此时不存在债权人利用债务人急需资金的处境来逼迫债务人作出有瑕疵的意思表示。甚至在债权人在该标的物事先已设立了担保物权，债权人对该标的物享有优先受偿权的情况下，该“代物清偿”协议同样因不满足债务人意思表示有瑕疵这一构成要件而不属于流质条款。我国《物权法》第195条和第219条明确规定了担保权人与担保人可以在债务履行期届满后协议将担保物折价清偿，即承认了“代物清偿”协议效力。

2.“买卖型担保”协议是否属于流质条款，取决于债权人是否对标的物享有优先受偿权。“买卖型担保”协议是指当事人同时签订了借款合同和附生效条件的买卖合同，当债务人到期不偿还债务时，买卖合同生效，债权人依买卖合同取得标的物所有权，即以买卖合同来起到担保债权实现的作用。“买卖型担保”协议以最高人民法院审理的朱俊芳诉嘉和泰案*最高人民法院民事判决(2011)民提字第344号。为典型。虽然笔者亦认为此案当事人之间协议不属于流质条款，这与最高人民法院审理此案的法官观点一致，但笔者不认可其对此的论证过程，正如前面所论述。笔者拙见，该案当事人协议之所以不属于流质条款，原因在于债权人并没有对标的房屋进行抵押登记，不享有优先受偿权，未同时满足流质条款的三个构成要件。相反，如果当事人订立“买卖型担保”协议后，又对该标的物进行抵押登记或质押交付，则该协议满足了流质条款三个构成要件，属于流质条款而无效。

3.“让与担保”协议是否属于流质条款，重点在于订立主体和债权人是否有清算义务。让与担保，是指为了担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，在债权得以按期清偿时，债权人将标的物整体权利返还给担保设定人；债权届期未受清偿时，债权人得就担保物的变价优先受偿[8]。也就是，为了担保债权实现，债务人或第三人以标的物所有权来担保该债权，此时债权人对该标的物享有优先受偿权是没有异议的。“让与担保”协议的效力如何，学界争议焦点在于其是否违反了物权法定或属于流质条款而无效。前者不在本文讨论范围，“让与担保”协议是否属于流质条款，应当着重分析该协议是否由债务人订立，和债权人是否负有清算义务两个因素。

如果“让与担保”协议是债权人与第三人签订的，如上所述，由于一般情形下第三人并没有处于急需资金窘困处境，债权人无机可乘。该协议不满足债务人意思表示存在瑕疵这一构成要件，因此不属于流质条款。

如果“让与担保”协议是债权人与债务人签订的，那就应当着重探究债权人是否负有清算义务。如果该协议约定，债权届期未受清偿时，不须清算债权人即取得标的物所有权，则该协议同时满足了流质条款的三个构成要件，属于流质条款。相反，如果该协议约定，债权届期未受清偿的，债权人须进行清算，对标的物的价格进行合理评估，当标的物价值超过债权价值时，超出的部分要返还给债务人。则该协议因不满足流质条款第三个构成要件，因此不属于流质条款。

(二)“代物清偿”“买卖型担保”“让与担保”等形似流质条款协议的其他效力限制

在面对形式多样的“买卖型担保”等协议，我们应当坚持以上述三个要件的为标准进行判断，只有个案中交易形式背后当事人的利益状态同时满足此三个构成要件，才属于流质条款而无效。否则不属于流质条款，但是这并不意味着当事人之间的协议就当然确定有效，其效力尚应当受到其他法律制度的限制，如显失公平、乘人之危和债权人撤销权等制度。笔者认为，此处应当重点注意《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条*《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。对此协议效力之影响。

根据《民间借贷司法解释》第26条可知，在民间借贷关系中，法院依法支持的最高年利率为24%，超出24%但不足36%的部分属于自然债务，超过36%的部分为无效。在处理“买卖型担保”等形似流质条款协议时，即使当事人的协议不属于流质条款而非当然无效 ，但此项协议的效力仍应受到法律规定最高年利率的限制。如在上述“朱俊芳诉嘉和泰案”中，虽然当事人之间协议因债权人对标的物不享有优先受偿权而不属于流质条款。但债务人仍可以以《民间借贷司法解释》第26条进行抗辩，只要债务人能够证明标的物价值在扣除履行债务等相关费用后，仍大于债权人本金和按照年利率24%计算的利息，剩余的部分债务人可以请求不当得利返还。法官应在判决债务人履行转移所有权的义务的同时，判决债权人返还不当得利。这既充分尊重了当事人之间的意思自治，又避免了债权人规避《民间借贷司法解释》第26条的适用。

流质条款之禁止，以限制民事主体私法自治为代价，来保护债务人及其他债权人利益。过宽地将当事人协议认定为流质条款，无疑是对当事人私法自治的不合理的限制。因此，在认定当事人之间的协议是否属于流质条款，不能仅仅以“债务人财产归于债权人所有”这一约定内容来判断。应当综合考虑当事人协议错综复杂的形式背后所体现的利益状态，是否同时满足债务人意思表示存在瑕疵、债权人享有优先受偿权、债权人取得价值大于债权的抵押物所有权三个构成要件。只是同时满足该三个构成要件，当事人协议才属于流质条款而无效。

[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社,2000：638.

[2]孙鹏，王勤劳.流质条款效力论[J].法学,2008,(1).

[3]王利明.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：598.

[4]孙鹏,肖厚国.担保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998：172.

[5]刘俊.流质约款的再生[J].中国法学,2006,(4).

[6]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011：152.

[7]李媚.流质契约解禁之反思——以罗马法为视角[J].比较法学研究,2013,(5).

[8]贲寒.动产抵押的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定[J].中国法学,2003，(2).

[责任编辑:刘庆]

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：1008-7966(2017)05-0056-04

2017-04-10

杨全欣(1993-)，男，广东湛江人，2015级法学硕士研究生。