我国民事执行担保的理性检讨与制度重构

石 婷 石长城

(1.重庆医科大学， 重庆 400016；2.南昌大学， 江西 南昌 330031)

我国民事执行担保的理性检讨与制度重构

石 婷1石长城2

(1.重庆医科大学， 重庆 400016；2.南昌大学， 江西 南昌 330031)

民事执行担保将担保制度与民事执行程序相结合，涉及实体法与程序法的适用，目的在于维护当事人之间的权益平衡，稳定社会秩序。对我国民事执行担保制度进行界定，在考察现行民事执行担保制度相关立法以及运行现状进行的基础上，对该制度存在的不足进行剖析，提出该制度的重构建议，即扩展民事执行担保的适用条件、规范民事执行担保的适用范围、扩充民事执行担保的适用主体、规范执行担保的具体程序等。

民事执行； 执行担保； 权益平衡； 制度重构

民事执行担保作为一项重要的民事执行制度，对于缓解当下法院执行难、解决当事人之间的权益纠纷，维护经济的平稳发展有着重大的现实意义。但是目前我国有关民事执行担保的法律法规不够完善，存在规定粗糙简陋、程序操作不明确、法律救济相对缺失等问题，使得我国现有的民事执行担保制度可操作性不强、实践应用仍有困难。本文试图从现行法律法规的规定以及运行状况的基础上，对民事执行担保制度的有关问题进行探讨分析，提出重构我国民事执行担保制度的对策建议，以期为维护当事人之间的权益平衡，缓解当下法院执行难的现状，实现执行法律效益与社会效益的统一提供绵薄之力。

一、 民事执行担保制度的界定

(一)民事执行担保制度的内涵确定

在民事活动中，民事担保是指为保障债权得到实现，债务人或第三人以其财产保证在一定期限内履行债务。而对于民事执行担保制度的含义，目前学术界没有统一的定义，对其概念的界定主要依据《中华人民共和国民事诉讼法》第231条的规定。我们认为，就民事执行担保制度概念的界定，有必要首先明确其制度的功能和性质，从而确定该制度的含义。

对于民事执行担保制度，我们认为其主要具备以下三项功能：其一，保护债权人的合法权益，保障经济秩序的稳定。执行担保使债务人得到了继续生存发展自己的机会，使其履行能力得到增强，也在更大程度上为债权人的债权实现提供了保障，使债权人的合法权益得到了迅速、全面实现，促进社会经济平稳健康发展。其二，兼顾债务人合法权益，减少矛盾纠纷的发生。民事执行担保制度使得债务人履行义务的期限得到延缓，给予了债务人喘息的机会，使得债务人能够有机会重新整顿生产经营，增强债务人履行义务的能力，维护其合法权益。其三，保障债务的有效实现，维护社会秩序。促进当事人之间相互理解、相互支持，缓解双方的矛盾。这对于缓解当下执行难的现状，构建和谐社会起到了重要作用。对于该制度的性质，我们认为其应该具备私法与公法双重性质，原因在于：首先，它发生在民事强制执行程序中，而强制执行是国家机关运用公权力保障债权能够得到实现的一种公力救济活动；其次，必须由执行当事人向人民法院提出申请，并得到申请执行人的准许，体现了当事人自愿的原则，是对自身权益的一种处分，是私权利的行使，具有私法属性；再次，人民法院对执行担保的成立与否必须进行合法性审查，在征得申请执行人同意的前提下，人民法院对担保进行合法性审查，私权利受到了公权力的监督与保障，当事人的平等地位被打破，其中掺杂着人民法院的意志，使执行担保区别于一般的民事担保[1]。所以说执行担保是在公权力的监督下的私权利的行使，混杂着公权力与私权利，具有双重属性。

综合上述内容，我们认为，民事担保执行制度是指在执行中被执行人因履行受阻，经申请执行人同意向法院提供担保，以有效保障权利人的合法权益和社会秩序的稳定，兼具私法与公法双重属性的制度。

(二)民事执行担保的类型确定

1.暂缓执行担保。暂缓执行作为民事执行阻却执行程序中的一种情形，“是指人民法院在执行程序中依申请或者依职权决定在一定期限内暂时停止执行措施”[2]449。通常为了延缓法院的判决执行期，被执行人或担保人向人民法院提供担保，经过法院的审查与确认，法院作出暂缓执行及暂缓执行期限的决定，即暂缓执行担保。暂缓执行担保的成立需要满足以下基本条件：首先，必须经当事人或其他利害关系人申请，并要求在法律限定的期限内提供担保。如果此期限已过，义务人依然未履行，权利人可向法院申请强制执行，法院无须也无权决定暂缓执行。惟有当债务人存在确切困难，没法履行其义务，可以在法定期内以此为由向法院提供担保以暂缓执行。其次，必须征得申请执行人的同意。暂缓执行必将致使债权人的债权得不到及时迅速地实现，为了保障债权人的合法利益，故征得申请执行人的准许，必然是执行担保有效成立的前提要件，同时亦是对当事人处分自身权益的尊重。再次，必须经人民法院的审查认可。在执行程序中，人民法院处于主导地位，决定着执行担保的成立与否，这决定了其必须进行审查。

2.执行和解担保。执行和解将诉讼和解延续到执行程序之中，对于司法和谐具有重要的促进作用。通常它是指在民事执行过程中，当事人双方在自愿的基础上相互协商，对已经发生法律效力的文书内容作出一致协议，以结束现有的执行程序[3]474。此时法院的执行行为将处于暂停状态。在执行和解协议得到完全履行时，法院将对其案件进行结案。执行和解是执行当事人对自身权益的一种处分，当事人意思自治在执行和解协议中得到充分彰显[4]。其对于降低执行成本，解决社会矛盾，维持社会秩序安稳等方面，具有重大的意义。在司法实践中，执行和解通常都会触及担保，即执行和解担保，主要是指在执行程序中，因被执行人存在确切的困难或者其他情况，无法完全履行义务，双方经过磋商，对义务的履行达成合法协议，申请执行人要求被执行人或第三人提供有效担保保障，以保证被执行人如约履行。执行和解担保的目的在于能够保证和解协议得到顺利履行，使得债权人的权益得到进一步的保障，促使执行和解功能得以有效发挥。但值得注意的是，由于制度上的漏洞，在司法实践中也存在着较大消极影响。如果在这段时间,和解协议当事人没有全部履行或者完全不履行协议, 按照当前法律规定，对方当事人的救济途径有且只有一种，就是向法院申请对原判决的执行恢复，且申请不得超过法律规定的时间段，以保障自身的合法权益，同时法律又明确规定人民法院不得对当事人以执行和解协议为由另行提起的诉讼进行受理实施追究。即便当事人就和解协议达成了担保，申请执行人也无从追究担保人的责任，此种担保人的法律责任的追究，我国法律没有明文规定。执行和解协议如同一纸空文，申请执行人的权益无法得到切实保障，其债权难以充分有效实现，执行和解无法发挥其应有的作用，以致执行和解的效率极低。就和解协议具备执行效力与否，理论界存在着争议，主要有以下两种看法：第一，认为执行和解完全是当事人之间所作出的和解协议，且双方当事人意思表示真实，对于相关法律的规定并未违反，是具有法律约束力的合同，是私权利的行使，是一种私法行为，不具备强制执行依据的效力[5]。第二,认为执行和解发生在强制执行程序中，法院以当事人双方自行达成和解协议为基础，对和解协议相关内容的合法性进行审查，使得当事人之间的私法行为得到了法院的确认，即私权利的行使得到了公权力的保障。显然执行和解区别于一般的契约，人民法院的意志掺杂在执行和解当中，而其意志的最好体现就是赋予其强制执行力，即执行和解协议具有执行力。我们认为， 执行和解协议应当具有强制执行力。执行和解最终目的在于保护债权人的权益得到充分有效的实现，执行和解虽然属于是一种私权利的行使，但经过法院的有效审查认可，即得到了公权力的确认与保障，使其区别于一般契约。而且如果执行和解协议不具备强制执行力，实践中就可能出现被执行人打着执行和解的旗号，故意拖延时间以达到隐藏或转移财产的非法目的，使得债权人的权益无法得到保障。故执行和解担保亦具有强制执行力，应该使其归属于民事执行担保制度范围内。

3.执行救济担保。执行救济是指当事人或其他厉害关系人在民事执行过程中，发现自己的合法权益受到侵害或有被侵害的风险，依法向相关机关请求矫正不当执行行为的制度[6]258。根据当前法律规定，当事人在民事执行程序中认为法院的执行行为违法或者不当而受到了侵害，依法向人民法院提出异议或者提起诉讼，在此期间，法院的执行措施或执行行为不停止强制执行。将执行担保引入民事执行救济之中，相关利害关系人依法提供担保以阻却或者解除或继续执行程序，以达到维护他们合法权益的目的，即执行救济担保[7]。此中执行当事人、利害关系人提供的担保，无需对方当事人的同意，经过人民法院的审查认可，由法院来决定是否撤销、更正执行行为或继续执行。执行救济担保使得相关当事人的合法权益得到保障，债权人不至于因为执行救济担保程序而停止执行致使其债权的实现受到拖延或落空，保护了债权的充分有效实现。

二、我国民事执行担保制度的现状及存在的问题

(一)民事执行担保制度的立法现状

现行法律关于民事执行担保的规定最早见于1991年颁行的《民事诉讼法》第212条的规定。2007年《民事诉讼法》修正后，该条内容没有变化，只是在顺序上调整为第208条。2012年《民事诉讼法》修正后，该条内容也没有变化，在顺序上调整为第231条。此规定奠定了执行担保制度的基本内容，从其内容来看，法律仅明确规定了暂缓执行适用于民事执行担保制度。由于其规定过于简单、含糊、不明确，缺乏可操作性，导致在司法实践中出现了相对混乱的情况。

为了解决司法实践中存在的民事执行问题，最高人民法院于1992年出台了《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》，由于当时我国尚未颁布担保法，因此其中有关执行担保的规定在司法实践中产生了诸多争议，甚至影响到了执行担保制度的实行。此后，1998年最高人民法院出台了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)，对执行担保有关问题和具体操作予以进一步的规范和细化，使得执行担保制度得到进一步的补充与完善。此次出台的《执行规定》与《中华人民共和国担保法》进行了有效连接，其第84条对民事执行担保的手续和程序进行了规定。最高人民法院还在2004年出台了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《民事执行规定》)以及在2008年出台了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行若干解释》)，其中《民事执行规定》第31条和《执行若干解释》第10条、第16条和第20条对民事执行担保的适用范围进行了相应扩大。2014年最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定了民事执行程序问题，其中第469条至473条对民事执行担保问题进行了详细规定，规定了暂缓执行期限不超过一年，以及暂缓期实施的转移隐藏等行为和期满不履行义务的法律后果等内容。

以上法律规定的内容，构成了我国现行执行担保制度的基本法律框架。

(二)民事执行担保制度存在的问题

1. 民事执行担保制度在立法上存在的问题

目前立法上存在的问题主要表现在以下几点：第一，民事执行担保内涵界定不明确，由此引出一系列的问题，例如，民事执行担保的适用以及它的适用条件等。第二，民事执行担保的适用范围规定不完善，在司法实践的适用中出现困境。虽然最高人民法院出台了相关的司法解释，对民事执行担保的适用范围进行了扩展，但仍然规定的比较简单、笼统、模糊、不明确，实践中缺乏可操作性。我国法律当前只明确规定了暂缓执行适用于民事执行担保，而对执行和解与执行救济，虽然有关法条规定了在其具体实施过程中也可以适用担保，但对此担保在执行程序中的适用是否与民事执行担保具有同等的执行力却未作出明确规定。第三，关于民事执行担保制度产生的法律后果缺乏实质性的规定。没有明确规定担保人的责任，现行立法只是笼统地认定为赔偿损失以及执行担保物，对担保人的赔偿范围、赔偿方式等都没有作出具体规定。这直接导致司法实践中各执行法院由于见解不同，司法行为主观随意性较大，容易产生滥用职权的现象，直接影响到当事人的合法权益。第四，未明确法律规范的适用。《担保法》及《担保法司法解释》对于民事执行担保的担保人和担保物是否存在条件的限制规定不明确。

2.民事执行担保在制度运行中存在的问题

第一，民事执行担保的具体程序不合规范。在司法实践中往往未严格按照《执行规定》第84条所确定的担保手续与程序进行。在实践中法院只要求提供担保书，对于需要办理登记手续的担保物却很少办理。一旦发生争议，未办理登记手续的担保物难以对抗善意第三人。并且在司法实践中，人民法院发出协助执行通知到相关部门的很少，仅仅是简单地在担保书上对担保物进行列明。并且对于需要移交到执行法院的担保物，在实际执行中执行法院也很少要求其移交。

第二，民事执行担保的适用范围存在争议。我国法律当前只明确规定了暂缓执行适用于民事执行担保，而对执行和解与执行救济，虽然有关法条规定了在其具体实施过程中也可以适用担保，但对此担保在执行程序中的适用是否与民事执行担保具有同等的执行力却未作出明确规定。

第三，民事执行担保中担保人的责任范围不明确。在司法实践中，执行担保中的担保书或执行和解中和解协议所确定的内容往往未详细表明。其表述过于简单笼统，担保人承担的责任范围未明确表明，在一定程度上使得担保人陷入不利的境地。目前，对于民事执行程序中担保人承担责任的方式普遍认为承担连带责任担保。在实践中，对担保人所承担担保责任的范围存在着不同的见解。就暂缓执行担保而言，其不同在于除执行根据所确定的债权外，担保范围是否还应包含因拖延履行债务而产生的利息以及因拖延履行而导致对方当事人遭受损害的赔偿；而就执行和解担保而言，当事人请求法院对原判决的执行予以恢复时，担保人的担保范围是否包含因迟延履行债务而产生的利息以及因迟延履行而导致对方当事人遭受损害的赔偿，以及其担保范围应是执行和解协议尚未完全履行的部分，还是原执行依据所确定的债权的全部，不包括已履行的部分，存在不同的见解。对执行程序中担保人担保责任范围的不同理解，致使司法实践中操作各异，担保人应当负担的法律责任也就不同。

第四，担保人的救济缺乏法律保障。民事执行担保中，法院在被执行人逾期没有履行义务或者因申请执行担保不当而给对方当事人造成损害的，可强制执行担保人的财产，申请执行人的债权因此得到实现。此时，民事执行担保人其权利的救济方式为向被执行人行使追偿权，但如何向被执行人追偿，当前法律没有作出明确规定，导致在司法实践中给相关担保人申请权利救济造成了很大不便。

三、 我国民事执行担保制度的重构

(一)扩展民事执行担保的适用条件

民事执行担保制度对维护当事人之间的权益平衡起到非常重要的作用。目前学界有诸多学者认为适用民事执行担保的前提要件是被执行人存在确切困难、无履行义务的能力。如果以此作为适用的前提条件，那么必将大大缩减民事执行担保的适用范围，会陷入传统民事执行理论过分强调对债权人利益的保护而忽略对债务人和第三人合法权益保护的困境中。目前强制执行的价值理论在社会发展中已有发展，其逐渐向在保障债权人权益的同时积极寻求与债务人及利害关系人之间的利益平衡的理论转变。而且前述民事执行担保范围的界定，正是对这一价值理论的趋近。我们认为，要想构建科学的民事执行担保制度，必须扩展其适用条件，并有必要在考虑民事执行程序中利害关系人合法利益的基础上进行。

(二)规范民事执行担保的适用范围

我们认为，暂缓执行担保、执行和解担保与执行救济担保应属于民事执行担保这一制度范畴之内，此三者与执行担保具有同等的执行力，即当被执行人逾期仍没有履行，法院可以对被执行人或担保人的财产直接进行执行。就执行和解来说，当事人此时可具有选择权，既可在法律规定的时间内向法院申请对原生效判决执行的恢复，又可以和解担保协议为依据，要求法院对被执行人或者担保人的财产进行直接执行，有效保护了其合法权益。而执行救济担保，使得相关当事人、利害关系人的利益得到充分有效保障，执行担保这一制度得到充分有效的发挥。当前由于立法的粗糙，民事执行担保制度适用范围尚未完全明确，使得民事执行担保的作用未能得到充分有效发挥，甚至损害了当事人与第三人的合法权益。故应当对民事执行担保制度在立法上进行再次规范，明确其适用范围，将暂缓执行担保、执行和解担保与执行救济担保归纳于民事执行担保这一制度范畴之内。

(三)扩充民事执行担保的适用主体

根据目前有关法律规定，债权人、债务人、担保人和执行法院应为民事执行担保制度法律关系的主体。然而在这些主体当中唯有债务人一方享有启动民事执行担保程序的权利，局限性较大。民事执行担保制度的最终目的在于平衡当事人之间的利益，使其各自利益得到实现。故民事执行担保的适用主体应当与民事执行担保适用条件的扩展和适用范围的扩展相适应，扩充其适用主体，规定民事执行的当事人和相关利害关系人以及案外人都可以作为申请主体[8]。

(四)规范执行担保的具体程序

对于担保的提供应当严格按照执行担保的相关程序与手续进行。第三人为被执行人提供保证的应当得到申请执行人的准许和人民法院的批准认可。被执行人或第三人向人民法院以财产作为担保的，不仅要向申请执行人和人民法院出示担保书，还应当严格按照担保物的性质、种类，向法院移交担保物，或者依法到有关机关进行登记。如当其以动产或者财产权利进行质押时，应得到申请执行人的准许与法院审查认可，应当向法院呈交质押书，对其质物进行移交或进行登记；如果被执行人或者第三人对自己的不动产或者特定财产作抵押的，应当提交执行担保书给人民法院，并向相关部门办理抵押物登记，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

(五)规范担保机构的介入

担保机构介入民事执行担保是对我国民事执行担保运作方式的一种创新，为使其在民事执行担保中更好地发挥作用，必须不断完善担保信用，对其进行科学规范的管理。首先，应当建立专门的民事执行担保业务准入机制与退出机制。对于已经进入执行担保业务的机构，如果在此期间发生不良业务状况，应该解除其担保资格；其次，设立专门的监管机构，对担保机构进行严格的监督与管理，促进担保行业规范健康发展；再次，从事执行担保业务的担保机构应当提供担保函，除一般保证所具备的条款外，还应对法院作出的催告予以承诺。

(六)完善对担保人的救济

无救济则无权利。有必要规定民事执行担保中担保人可享有追偿权、处分权、损害赔偿请求权等权利，在执行担保中如果被执行人未能履行义务，执行担保人的财产弥补了债权人所受损失的，担保人享有对被执行人的追偿权以维护自己的权利。对于担保人权利的实现，应该避免司法实践中人民法院要求担保人另外提起诉讼程序的做法，即将担保关系转化为债权债务关系。因为通常担保人维权的法律关系清楚明了，诉讼程序的提起显然会给担保人造成诉讼负担，消耗司法资源。因此，为确保民事执行担保的顺利进行，减少司法成本、鼓励担保人参与到民事执行担保中，可以赋予担保人根据执行其担保财产的裁定书向法院请求救济的权利。

[1] 赵晋山,葛洪涛.民事诉讼法执行程序司法解释若干问题的理解与适用[J].人民司法，2016(16)：18-19.

[2] 江伟.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[3] 常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[4] 焉焱.再论执行和解——以执行和解协议的性质论争为中心展开[J].河北法学，2016(4)：182-183.

[5] 周建良.民事执行担保疑难问题初探[N]. 人民法院报，2014-01-15(8).

[6] 谭秋桂.民事执行法学[M].北京:北京大学出版社，2010.

[7] 汪玉涛.民事执行担保制度研究[D].北京：中国政法大学，2008.

[8] 黄忠顺.执行力的正当性基础及其制度展开[J].国家检察官学院学报，2016(4)：35-36.

编辑：刘小明

2016-11-15

石 婷(1987—)，女，重庆医科大学思想政治教育学院讲师，医学人文研究中心研究员，法学博士。研究方向：法学和思想政治教育。 石长城(1991—)，男，南昌大学法学院硕士研究生。研究方向：民商法。