农村承包地“三权分置”改革的法律风险及其防范

□朱继胜

（广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006）

农村承包地“三权分置”改革的法律风险及其防范

□朱继胜

（广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006）

农村承包地“三权分置”改革隐藏着宏观与微观两个层面的法律风险。在宏观风险中，对土地私有化的防范，应着重于探索公有制的实现形式；对突破耕地红线，应构建最严格的耕地保护制度并强化土地用途监管。在微观风险中，要防范违约风险，应完善契约形式、发展农业保险；对失地风险的防范，应从端正规模经营观念、约束政绩冲动和严格追责着手；对生活保障风险的防范，应建立土地流转风险保障金、设置保障性自留地、解决“薄利风险”和强化社会保障供给。

三权分置；法律风险；宏观风险；微观风险

农村承包地“三权分置”改革，即将土地的集体所有权、农户的承包权、土地经营者的经营权分置并行，是一项重大的制度创新。这一改革对于构建以家庭经营为基础，家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的新型农业经营体系，对于发展适度规模经营的现代农业，具有重要意义。但是，它也隐藏着若干不容忽视的法律风险，需要加以防范。

1 农村承包地“三权分置”的涵义与模式

农村承包地“三权分置”是对“两权分离”的发展，旨在通过市场机制对土地资源进一步优化配置。要理解这一改革潜藏的法律风险，需要先对农村承包地“三权分置”的涵义和模式等进行分析。

1.1 农村承包地“三权分置”的涵义

对于农村承包地“三权分置”的涵义，经济学者（包括管理学者、社会学者）基于产权思维的解读与法律学者基于权利思维的理解之间存在明显差别。鉴于这一改革的推行必须依靠法治，因而有必要在产权思维与权利思维之间进行调和，并将经济逻辑转换为法律逻辑，从而为相关法律的修改和完善提供理论基础。

早在20世纪90年代初，已经有经济学者注意到，在农村实行家庭联产承包责任制以后，随着农业经营形式向多样化发展，出现了“集体—承包户—公司型”、“集体—承包户—联营体型”和“集体—农户—使用户型”等，这一现象当时被称为“三权分离”，即土地所有权归农民集体，土地承包经营权归农户，土地的经营权则由实际耕作者享有［1］。此后，农村土地“三权分离”的现象在经济学界、管理学界和社会学界引起了广泛关注，相关研究不断推进。这些研究有一个共同特点，即均基于产权思维，将土地承包经营权简单、直观地拆分为两种权利——土地承包权和土地经营权，前者归农户，后者归土地经营者，再加上原来的土地集体所有权，就构成所谓“三权分离”。但是，这种理解方式在法律学者看来，明显违背法律逻辑，因而法学界对上述探讨保持沉默，在有限的回应中，反对的声音居多［2］［3］［4］。

2013年11 月，党的十八届三中全会通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”被一些学者解读为对土地承包经营权进行“承包权”与“经营权”分权设置，建立所有权、承包权、经营权“三权并行分置”的新型农地制度［5］。2014 年 1 月“中央一号文件”《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》明确提出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权，放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”2014年11月中共中央办公厅、国家院办公厅在《关于引导农村土地经营权流转发展农业适度规模经营的意见》中进而提出：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”至此，农村承包地“三权分置”作为国家层面的政策正式确立。

如何将基于经济逻辑的国家政策转换成法律逻辑？答案只能是，以权利思维取代产权思维，通过构建一套法律机制，使“三权分置”政策转换成由权利义务生成及变动逻辑驱动的、可以有效运作的法律关系。据此，我们认为，“三权分置”是在“两权分离”的基础上，土地承包经营权资本化的结果：当农户自己利用承包的土地从事农业生产经营活动时，称之为“土地承包经营权”；当农户将土地承包经营权以出租（转包）、设定用益物权、入股等方式流转，将土地交给他人利用时，其占有、使用权能受到土地经营权限制的土地承包经营权，可形象地简称为“土地承包权”；土地流入方享有的土地经营权，依流转方式的不同，其性质可以是债权、物权等。

从法学的角度看，理解“三权分置”应把握以下几点：（1）“三权分置”是在“两权分离”的基础上发展起来的，它并不排斥“两权分离”，不可将其与“两权分离”割裂开来，甚至对立起来。（2）“三权分置”是土地承包经营权流转的结果，不是简单、直观地将土地承包经营权分离为土地承包权、土地经营权，这样的理解符合产权逻辑，但不符合法律逻辑，欠缺法理依据［6］［7］。 （3）依土地承包经营权流转方式的不同，可形成不同的“三权分置”模式，包括债权模式、物权模式和股权模式。

1.2 “三权分置”的模式

在实践中，基于土地承包经营权流转方式的不同，“三权分置”呈现为三种模式：出租（转包），形成债权模式；设定权利用益物权，形成物权模式；入股，包括入股土地股份合作社和入股农业企业，形成股权模式。

1.2.1 债权模式。根据《农村土地承包法》第32条、《物权法》第128条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租的方式流转。以转包、出租方式流转的，即形成债权模式的“三权分置”，其土地权利结构为：土地所有权（农民集体）—土地承包经营权（农户）—债权性土地使用权（承租人、转包受让人）。

有学者认为，所谓承包权和经营权分离，不过是承包地的租赁经营方式［4］。将“三权分置”理解为承包地的租赁经营，不能说完全没有道理，因为租赁（转包）的确是土地承包经营权流转的主要方式。统计显示，截止2014年底，全国家庭承包耕地流转面积达到4.03亿亩，流转面积占家庭承包经营耕地面积的30.4%，其中转包、出租流转的比重分别为46.6%、33.1%［8］。两者相加达79.7%，占了绝大多数。但是，它并不周延、不准确，因为，“三权分置”除了债权模式之外，还有股权模式，比重为 6.7%［8］。

更严重的是，债权模式的“三权分置”虽有简便、灵活的优点，但它对于追求规模经营的土地流入方存在明显的不利之处。因为作为债权的土地经营权，效力较弱、保障性差，而且一般期限较短，无法满足土地流转中交易安全的需要，无法满足经营权人设置抵押的需要，也不利于规模经营者的稳定经营。在实践中，经营投入比较大的农业企业，对使土地经营权物权化，构建“三权分置”的物权模式，更是充满期待。

1.2.2 物权模式。在坚持农村土地集体所有权的基础上，对土地承包经营权进行物权性流转，即在土地承包经营权上设定物权性质的土地经营权，就是“三权分置”的物权模式。应该说，“物权性质的土地经营权，对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以至于设置抵押等法律制度上的优点”［9］，既有利于其稳定经营，又便于抵押融资，因而更能达到“三权分置”的目标。

在物权模式下，农村土地的权利结构为：土地所有权（农民集体）—土地承包经营权（农户）—物权性土地使用权（权利用益物权人）。不过，物权模式尽管优势明显，但物权性质的土地使用权在现行法上尚无规定，根据“物权法定”原则，必须修改相关法律，方能适应改革的需求。

1.2.3 股权模式。如果说，在债权模式和物权模式下，土地承包经营权在流转后，其权利性质不变，仅用以表彰和实现自身的权能发生变更，即由占有、使用土地，变更为获得流转收益，那么，在股权模式下，土地承包经营权则发生权利性质变更，即由物权变为股权。股权模式的“三权分置”有两种形态，即入股股份合作社和入股农业企业。

入股股份合作社，是农户以土地承包经营权入股，组成股份合作社，实行土地股份合作制。其基本做法有五个方面：一是土地折股；二是合理设置股权；三是产权界定；四是明确分配方式；五是确定组织管理机构等［10］。在实践中，土地股份合作制又有全体社员入股与社员自愿组合入股之区分，其权利结构为：土地所有权（农民集体）—股权（农户）—土地经营权（全员土地股份合作组织，或自愿组合的土地股份合作组织）。

入股农业企业，是农户以土地承包经营权入股农业公司等，土地承包经营权成为公司资产的一部分，由公司来经营、管理。其权利结构为：土地所有权（农民集体）—股权（农户）—土地经营权（农业企业）。

2 农村承包地“三权分置”的法律风险

无论是“三权分置”的债权模式、物权模式抑或股权模式，都潜藏着法律风险。

所谓“风险”，根据《现代汉语词典》的解释，是指“可能发生的危险”［11］；而“危险”，是与“安全”相对应的，指的是“有遭到损害或失败的可能”［11］。有人主张，“风险主要是指某一特定情况发生的可能性以及各种不确定后果的组合”［12］，其实是不准确的，它并没有指明是什么“情况”“后果”。有人将法律体系不完善等同于法律风险［13］。这是不正确的，法律不完善只是导致法律风险的原因，或说风险因素，不是风险本身。我们认为，风险指向的是“不利后果”，是不利后果发生的可能性。而“法律风险”，就是法律上的不利后果发生的可能性。农村承包地“三权分置”的法律风险包括两个层次：宏观风险和微观风险，前者是相对于整个国家、社会的不利后果；后者是相对于“三权分置”当事方的不利后果，当然，两者之间显然具有不可分割的联系。

2.1 宏观风险

对于农村承包地“三权分置”改革的法律风险，中央有着清醒的认识，并在2015年“中央一号文件”《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》中为改革设置了三条底线：土地公有制性质不改变，耕地红线不突破，农民利益不受损。其中，前二者属于宏观风险范畴；第三条底线则属于微观风险范畴。换言之，农村承包地“三权分置”改革的宏观法律风险主要有二：私有化风险和突破耕地红线风险。

2.1.1 私有化风险。土地的私有化，意味着改变了土地的公有制性质，是一种方向性风险。党的十八届三中全会明确规定了土地承包经营权流转的目标，是为了构建新型农业经营体系，优化农村土地资源配置，发展现代农业，而不是“土地私有化”。但是，如果对土地流转进行过度解读，并在此种解读下进行实践推进且以市场化的方式操作，就很难说不存在私有化的风险。有学者甚至认为，按照市场化进行土地流转，“土地流转”必然导致私有化［14］。论断虽嫌绝对，但并非毫无道理。

事实上，土地私有化的风险一直存在：首先，在土地集体所有制遇到困难时，私有化的主张有一定的市场①比如，有学者主张，用农民集体成员“按份共有”的实现形式来改造农村土地集体所有制度，使其所有权主体具体化、人格化；同时把“30年不变”“土地承包经营权”拓展为“永佃土地使用权”，法律将其界定为“农民私有财产权”，纳入私有财产保护范畴（王景新：《中国农村土地制度变迁30年：回眸与瞻望》，载《现代经济探讨》2008年第6期，第10页）。其实，“共有”是对一个所有权的量的分割，属于私有制范畴，其与“公有”在法律性质上是完全不同的，将“集体所有”置换为集体成员的“按份共有”，是典型的私有化改造。。其次，虽然宪法确立了“统分结合的双层经营体制”，但集体所有、家庭承包经营制只能算是“完成了一半的改革”，在双层经营体制中，只建成了农户一个经营层次，集体经营层次在大部分地区都很薄弱［15］。最后，土地承包关系由“长期不变”改为“长久不变”使土地承包经营权获得了“类所有权”的法律地位。在后农业税时代，土地承包经营权人“不仅获得了基于土地承包经营权产生的全部收益，而且还获取了作为农民集体的成员应分享的基于土地所有权产生的收益”，而集体所有权则丧失了收益权能［16］。

土地公有制是我国的基本经济制度，坚持土地集体所有权，事关土地改革的方向，如果发生私有化风险，土地改革就从整体上背离初衷，走向了反面。中央看到了这一风险，因而在顶层设计中明确将“土地公有制性质不改变”设置为改革的底线，但要真正防范这一风险的发生，仍需落实到具体制度上。

2.1.2 突破耕地红线。18亿亩耕地的红线，关系到中国的粮食安全，无论怎么强调都不为过分。为了保证粮食安全，2015年“中央一号文件”明确将“耕地红线不突破”作为改革的底线之一。但在现实中，土地流转后屡屡发生土地“非农化”“非粮化”，表明其中存在着巨大的风险。资料显示，2014年农户流转出的承包耕地达4.03亿亩，其中用于种植粮食作物面积为2.29亿亩，仅占流转总面积的56.82%，反过来说，“非粮化”的比例高达43.18%，而这，比之2013年，已经增加了0.3个百分点［8］。可见情况堪忧。

耕地减少的主要原因，是土地在流转之后 “非农化”。原因在于，与其他产业相比，经营农业比较效益较低，一些工商企业动机不纯，其流转土地的目的根本不是为了发展农业，而是要尽快改变土地用途，从事非农建设。其改变耕地性质的形式有：（1）以租代征。通过流入土地，以发展“观光农业”“休闲农业”等名义，违法占用农用地进行非农建设。（2）未批先建。一些企业未经办理手续，就违规改变耕地性质，建休闲娱乐村等［17］。（3）超标用地。以“建设配套生产设施”之名，在其经营地域内过度占用耕地，其配套设施远远超过为生产服务的范畴，造成流转土地事实上的非农使用［18］。在实践中，土地“非农化”呈现出两个特点：一是违法土地面积大，动辄成百上千亩；二是公然违法，无视国家法律、政策的明令禁止，性质恶劣。而在这些情况发生过程中，地方政府往往在其中推波助澜。

此外，虽然耕地性质不改变，但改变其种植结构，也会影响粮食安全。由于在农业内部不同的种植结构其效益也有差别，而种粮的比较收益偏低。因此，一些土地在流转后虽不改农用，但更多地用来发展优质经济作物、反季节作物、水产养殖和旅游观光等高附加值农业，很少用于粮食种植，导致耕地的“非粮化”，种粮面积减少［18］。 土地“非粮化”后，虽有耕地之名，却不再生产粮食，并无耕地之实，从粮食安全的角度来看，与耕地减少并无区别。更严重的是，一些地方政府的政策取向出现偏差：对于将流转土地用于发展高效农业且达到一定规模的，给予财政补贴；而对粮食生产和种粮大户的扶持，却长期不予落实［19］。如此明目张胆地鼓励流转土地“非粮化”，其于国家粮食安全，可谓危害甚烈。

2.2 微观风险

根据2015年“中央一号文件”，“农民利益不受损”是土地改革的底线之一。从维护农民利益的角度看，农村承包地“三权分置”改革的微观风险主要有三：违约风险，失地风险，生活保障风险。

2.2.1 违约风险。违约风险，也有学者称为“契约风险”①有学者认为，契约风险是指双方交易完成后因没有或无法履行约定事项所产生的损失的可能（参见李毅，等：《农村土地流转风险：表现、成因及其形成机理——基于浙江A乡的分析》，载《中国农业资源与区划》2016年第1期，第122页）。我们认为，与“契约风险”一语相比，“违约风险”更能直指此种风险的本质。，是指合同有效成立后，因一方违约导致另一方的预期利益不能实现的可能性。农村承包地“三权分置”改革的一个重点，是处理好土地流转中承包农户与经营主体之间的关系。在现实生活中，承包农户和经营主体都可能违约，从而使对方的利益受损。鉴于农户在经济上的弱势地位，此处仅讨论经营主体对农户的违约风险②我们并不否认农户违约对经营主体的利益损害，事实上，当农户联合起来要求收回土地时，对于在当地势单力薄的土地流入者，其前期投入可能血本无归，风险可想而知（参见蒋永穆，等：《土地承包经营权流转的风险及防范》，载《福建论坛·人文社会科学版》2010年第6期，第6页）。。

经营主体在流入土地后，需要从农业经营中获取收益，并从中支付土地租金。违约风险的发生，可能出于经营主体的故意，即能履行而故意不履行；但更多的，可能是出于经营障碍。农业是风险较高的产业，具有天然的脆弱性，而集约化、规模经营本身也是风险因素之一。农业经营主体，尤其是龙头企业，在农业经营中，除了要像一般企业那样面对市场变动、经营决策之类的风险外，还需要面对自然风险，包括水灾、旱灾、高温、霜冻等。只要出现经营障碍，农户的可期待利益就处于违约风险之中。

此外，农户在土地流转中很多采用“口头协议”的形式，而不是签订规范的书面流转合同，这不仅为合同履行埋下隐患，而且会增加违约风险发生的几率。实践中，经营主体获得的土地是诸多农户土地的集合，甚至是整村、整乡的土地集中流转而来，这意味着，大量农户的土地收益系于少数农业企业手中，而流转租金的交付一般并无担保，只靠契约信用维系［20］。一旦发生违约风险，很容易被放大，产生一种“涟漪效应”［21］，不可不慎重对待。

2.2.2 失地风险。农民的失地风险，除少数盲目流转土地者外，多因基层政府、集体经济组织强制流转所致。土地流转属于意思自治范畴，农户作为流转主体，应由其自主决定是否流转、流转给谁，基层政府、集体经济组织均无权干预，这本是不言自明之事。但在实践中，一些基层政府在追求政绩、追逐经济利益及其他因素的驱动下，以招商引资、为农民增收、发展规模农业等名义，在土地流转中违背“自愿、有偿”的原则，无视农民的实际需要和流转意愿，强制或变相强制农民流转土地，或强征耕地进行非农建设，导致农民失地①以重庆市万州区为例，该区共有承包耕地81.44万亩，在基层政府的主导下，仅2008年第三季度就流转土地18.44万亩，占承包耕地总额的22.6%，土地流转的速度可谓惊人，而其于农民的危害则令人担忧（参见朱新方：《土地流转的利弊及风险防范》，载《农村经济》2009年第6期，第19页）。。

2.2.3 生活保障风险。土地流转后，如何保障农民原有的生活水平，是农村承包地“三权分置”改革的首要问题。如果改革之后，流出土地的农民生活水平下降，甚至失去基本生活保障，那就意味着改革失败。

其一，在我国广大农村地区，社会保障体系尚欠完备，土地除具有生产要素功能外，还承担着农民群体的基本生活保障功能。当土地由农户自行耕种时，其农产品的产出是有保障的，即使收成差些，效益低些，也不至于影响基本生活。但是，当土地流转出去后，农户对土地的支配权就转变为租金请求权，其流转收益能否实现具有较大的不确定性。

其二，从实际情况来看，当前农村社会保障给付水平较低，而土地的流转租金也不高，两者相加也不一定能满足农民的生活需要，进城务工是大多数农民的必然选择。但是，进城务工涉及诸多问题，包括就业岗位、就业技能、住房、各种配套设施等。如果不能稳定就业，就可能陷入回乡无地、进城无业的尴尬境地②城镇化是社会发展的必然趋势，但我国人多地少的国情，意味着规模经营的发展速度不能快于农业人口转移就业的速度，土地流转必须先“动人”后“动地”，否则一部分流出土地的农民会发生生活保障风险（参见陈锡文：《土地流转必须先“动人”后“动地”》，载《领导决策信息》2002年第 8期，第 27页）。。当失地农民被迫游荡于城乡边缘时，必然成为社会安全的隐患。

其三，是农民的“薄利风险”［14］。经营主体通常希望土地流转期限长些，以获得长期、稳定的土地经营权。但对农户来说，土地流转期限过长存在“薄利风险”，因为长期转让的利润通常少于短期多次转让。应该在两者之间寻求平衡。

3 农村承包地“三权分置”改革法律风险的防范

对农村承包地“三权分置”改革法律风险的防范，应区分宏观风险与微观风险，采取不同的防范措施。

3.1 宏观风险的防范

3.1.1 私有化风险的防范。对于土地私有化风险的防范，应在对风险进行评估、识别、监测和控制的基础上，采取发展壮大公有经济，抑制私有倾向的思路。具体说来，至少应采取如下措施：其一，在制度建设上，坚决维护土地公有制。首先，在法律上明确，土地承包经营权是一种用益物权，无论其期限多长，如何流转，均不能改变其“他物权”性质，农村土地的所有权，只能归属于农民集体。其次，在坚持家庭承包经营的基础上，重视集体经营层次的制度建设，使宪法规定的“双层经营体制”落到实处，使两个经营层次取长补短，互相配合，共同促进农业的发展。其二，在实践中，积极探索公有制的实现形式。应贯彻党的十八届三中全会精神，在依法维护农民土地承包经营权的基础上，探索公有制的实现形式，发展壮大集体经济，并使农户在集体经济的发展中受益。有条件的地方，应探索农民的“再集体化”，包括全员入股合作社，入股自愿组合的合作社，以及“高效农业的经营合作社”［22］，均应因地制宜，在实践中探索、总结和推广。

3.1.2 突破耕地红线的防范。突破耕地红线的风险，主要由流转土地的“非农化”“非粮化”造成，其防范措施应从两个方面来进行：一是制度构建，即建立和完善最严格的耕地保护制度；二是用途监管，包括对经营主体进行资格审查、行为监管、违法惩治、损害赔偿等。

关于制度构建，早在10年前，张晓山就曾尖锐地指出：“最严格的土地管理和耕地保护制度仍然没有建立起来”［23］。10年后的今天情况又怎么样呢？从前述数据来看，2014年土地流转后“非粮化”比例为43.18%，2013年更高达43.48%，恐怕不容乐观。

在法律规定上，根据《农村土地承包法》第33条，《物权法》第128条，土地流转不得改变其农业用途是一项基本原则；《土地管理法》第四章更以“耕地保护”命名，设专章保护耕地，其第31条明确规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”但是，对于经营主体擅自改变土地用途的，上述法律并未针对性地规定法律责任，使不得改变用途的规定成为空文。而在实践中，这些纸上的规定在地方政府、企业的实际利益面前，更显得苍白无力。原因在于，违法行为收益很高，成本却很低。

要改变流转土地“非农化”“非粮化”倾向，在制度构建上，应对擅自改变土地用途的行为建立严格的责任追究制度。首先，在《农村土地承包法》《土地管理法》中，对未经批准改变土地用途的行为，规定相应的法律责任，以补充法律漏洞。其次，对地方政府渎职或共谋而改变土地用途的，应当根据严格的问责机制，追究其行政责任。再次，应建立土地复耕保证金制度。流转期间发生改变土地用途的，则以该保证金作为复耕费用。最后，条件允许的地方，应建立耕地保护基金，根据土地类别对集体经济组织、农户和土地流入方等的耕地保护行为予以补贴。

此外，应加强流出土地的用途监管，主要包括三个方面：（1）对经营主体大规模流入土地进行资格审查，实行农业经营准入制度。（2）对经营主体的经营行为进行日常监管。上到政府部门，下到集体经济组织、农户等，均有监管的权利或职责。对于承包耕地被改变用途的，土地流出方有权终止合同，并请求恢复原状、给予损害赔偿。（3）对一些企业为追逐利益违法改变土地用途的，应加大执法力度，依法严惩，不但没收其违法所得，而且要重罚，使其所受损失远远高于违法所得，从而树立法律的权威。

3.2 微观风险的防范

农村承包地“三权分置”改革后，对土地流转的限制大大减少，为了切实保障“农民利益不受损”，防止违约风险、失地风险和生活保障风险发生，有必要采取相应的防范措施。

3.2.1 违约风险的防范措施。对于经营主体违约风险的防范，应从完善契约形式、发展农业保险两个方面来进行：第一，完善契约形式。对于“三权分置”的债权模式，除了相熟的农户之间小规模流转，因为彼此之间有着地缘、血缘或业缘作为纽带，以“口头协议”亦不妨外，对于债权模式中规模较大的土地流转，以及物权模式和股权模式的土地流转，均应依法订立规范的书面合同。在合同中明确规定土地流转的期限、费用、土地用途以及违约责任等，从源头上防范经营主体违约，并减少合同纠纷。各地基层政府应提供示范合同文本，引导双方以书面形式签约，如果能提供“鉴证”服务，则更佳。第二，推广农业保险。在市场经济中，任何企业都存在经营风险。土地集约经营，本身会使风险趋于集中，一旦发生经营障碍，很容易引起大规模违约。为了分散风险，发展农业保险，为农业大户及农业企业的经营风险提供预后补偿，应是一个可行的选择。所谓“农业保险”，是针对农业生产经营者遭受自然灾害、疾病、突发事故等可能对农业经营管理造成损失的一种保险，尚属一种新兴险种［24］。

农业中的大部分风险均为自然风险，为了降低由此引致的其他风险，在制度建设上，有必要建立、健全农业保险和再保险机制，以分散风险。在具体操作上，包括两个部分：（1）对于农业风险，在保险模式的选择上，应采取政府与市场相结合的模式，在政府的主导下，将政府与商业保险公司“混合经营”作为主导形式；在保险定位上，应确定农业保险的强政策性，由政府对农业保险产品给予财政支持，在此基础上，构建政策性与商业性并举的农业保险体系。（2）对于农业保险经营风险，建立农业保险的再保险机制，以分散农业保险人承担的风险责任。应由农业保险主管部门制定政策，调动国内外再保险公司的积极性，研究、制定农业再保险分保方案，从而分散农业保险经营风险，使农业保险业务能够可持续地、稳健地发展［25］。

3.2.2 失地风险的防范措施。农民失地，多由基层政府强制流转、集体经济组织越俎代庖引起，要防范这一风险发生，应从端正观念、约束政绩冲动和严格追责三方面着手。首先，对于农业生产，要端正一个观念，即要认识到规模经营未必优于家庭经营。不少地方政府替民作主，强制农民流转土地，是基于一个错误观念，以为家庭经营效益不高，只能解决温饱，要想富裕必须流转土地，搞规模经营。其实，我国幅员辽阔，各地地势、地貌很不一样，是否实行规模经营，应因地制宜而定，不能一刀切。而且，对于大田作物的生产环节，规模经营未必比家庭经营更有效益。刘凤芹等学者对国内外的相关研究均表明，土地规模经营的大小，与单位产量并不相关［26］。而农业的季节性特点，更适于家庭经营，尤其在有社会化服务的条件下，家庭的劳动力，包括老弱妇幼，都可以胜任，与规模经营相比，更能够节约成本、提高效益。其次，约束地方政府的政绩冲动。在目前的政绩评价体系下，一些地方政府为了政绩需要，往往取代农民的主体地位，主导土地流转，通过行政命令下指标、限时间、限面积，强制农民流转土地。应从国家层面尝试优化政绩考核指标体系，以农业的发展而非土地流转面积作为核心指标，以减少基层政府土地流转的行政压力，而把注意力放到因地制宜发展农业生产上来。对于确实适于规模经营，有利于农业发展，而部分农户又不愿意流转的，可以采取互换地块、预留集体机动地等折衷方式解决。没有了政府的外部强制，土地流转自然就会回归到理性秩序当中。最后，严格追责。基层政府强制流转农民土地，属于严重侵害农民土地财产权的违法行为，这种行为如果普遍化、扩散化，无疑会使党执政为民的形象荡然无存，从而严重侵蚀执政合法性，其政治意义、政治影响不可小觑。因此，对于政府（包括村委会）强制流转农民承包地的行为，应当通过行政、刑事和民事责任予以追究。对政府的强制流转，更要进行严格的问责，在操作上，可以由上级政府、农业主管部门、土地管理和土地督察、行政监察部门联合问责，追究其行政责任；上述问责部门中，任何一个部门都有首问职责，问责滞后或失职的，应当追究各个问责部门的责任［27］。

3.2.3 生活保障风险的防范措施。对生活保障风险的防范，从根本上说，是在农村建立全面覆盖的、比较完备的社会保障体系，但这是一个历史过程，在现阶段还难于做到的情况下，采取以下措施是必要的：其一，建立土地流转风险保障金制度。在土地流转中，政府向企业收取一定比例的风险保障金，当企业遇到经营障碍、无力支付土地流转费，或股份合作组织因经营不善农户无红利可分，或企业不能支付农户土地股金时，即以风险保障金兜底，解决农民的基本生活保障问题。其二，设置保障性自留地。对于基础条件、生存能力较差农户，在将赖以生存的土地长期流转出去之前，应优先考虑其未来的生活保障问题。一个比较现实的做法是，为农民保留一部分土地，以作为基本生活的保障，只流转富余的土地［20］。其三，为解决农民的“薄利风险”，应在土地流转合同中设置农民有权分享土地自然收益增值部分的条款，以保障双方共赢，避免经营主体利用资本的先天优势对农民利益进行长期的隐性蚕食。其四，在有条件的地方，应强化社会保障供给，彻底解除这一风险。在财力允许的地方，政府应根据“因地制宜，量力而行，形式多样，农民自愿”的原则，多层次、多渠道筹集资金，构建养老、医疗、生育、伤残等保险体系，弱化土地的社保功能。具体途径是：（1）先建立“政府财政＋承包地＋个人账户”的多元保障体制，积累社会保障基金；（2）在基金积累到一定数量后，保障体系转为“政府财政＋个人账户”，承包土地退出其社会保障功能，只作为一种生产要素发挥经济功能［28］。

4 结语

人类社会的任何一次改革都必然伴随着风险，农村承包地“三权分置”改革也不例外。我们能做的，是对风险进行预见、评估、识别、监控和防范，以尽可能地减少风险所带来的消极影响。

农村承包地“三权分置”改革的法律风险，呈现在宏观与微观两个层面。宏观层面的风险，主要是土地私有化和突破耕地红线。微观层面的风险，主要有违约风险、农民失地风险和生活保障风险。鉴于此，中央为农村承包地“三权分置”改革划定了三条底线：土地公有制性质不改变，耕地红线不突破，农民利益不受损，可谓未雨绸缪。

对于农村承包地“三权分置”改革法律风险的防范，应以中央的“三条底线”为指导，以法治思维，从制度构建着手；以整体性、系统性思维，妥善处理农民与土地的关系，土地流转双方的关系，基层政府、村委会与土地流转的关系，以及规模经营与家庭经营的关系等。

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10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.11.001

D616

A

1004-0544（2017）11-0005-08

广西哲学社会科学规划课题（15DFX002）；广西民族大学校级科研项目一般项目（2017MDSKYB04）。

朱继胜（1969-），男，广西桂林人，法学博士，广西民族大学法学院副教授、硕士生导师。

责任编辑 梅瑞祥