民事代位执行的依据探究

武 文 浩

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

民事代位执行的依据探究

武 文 浩

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

代位执行制度对于解决执行问题具有重要意义，但由于代位执行制度起步较晚，因此对于代位执行的依据至今还存在认识不清的状况，导致执行无力。出于合法性考虑，代位执行的依据无疑应当为法律规定的可以据以执行的生效法律文书。此外，不能忽视第三人由于对被执行人财产的暂时性占有而产生的协助履行义务，这一义务决定了在代位执行中对第三人占有财产进行执行的合法性，同时也更合理。

代位执行；第三人；执行依据；协助执行

代位执行制度，即对被执行人到期债权的执行，是指被执行人不能清偿债务,但本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，对该第三人的财产进行强制执行的一项制度。1992年7月30日，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条初步确立了对被执行人债权执行制度：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”对于该制度的设立，学界一般认为其立法宗旨是扩大被执行人履行债务的财产范围，从而解决因社会多发的“三角债”而导致的执行难问题。理论上讲，该制度具有保护申请执行人的合法权益、减少债权的实现环节和节约司法资源等多方面的价值。但遗憾的是，这一制度在实践中适用的情形却并不理想。在中国裁判文书网上对“代位执行”进行全文检索，2014-2016年总量只有58条，其中还包括刑事案件等各种可能包含该关键词的裁判文书。由此可见，该制度在实践中并未发挥应有的制度价值。影响其价值发挥的因素有很多，根据学者们对于代位执行问题的研究来看，首要因素便是执行依据。执行依据是指确定债务人所负的具体给付内容，并能由执行机关据以实施强制执行的法律文书，是执行机关开展执行程序与采取强制执行措施的前提，同时是决定执行机关在执行中具体执行方式、内容和范围的依据。依据难以确定，代位执行本身的合法性、合理性及操作时的具体规则就会产生混乱，从而使这一制度成为无本之木。

一、现有学说梳理

申请强制执行，必须以生效的法律文书为依据。但是，代位执行的依据在理论界众说纷纭。一般来讲，执行的依据应该是生效的、具有履行内容的判决书、裁定书及调解书等具有强制执行力的生效法律文书。但在代位执行中，申请执行人据以申请执行的生效法律文书与最终被执行的第三人之间是没有关系的。那么，代位执行中对第三人强制执行的依据是什么？对理论界观点进行大致归纳，总体有以下几种：

(一)履行通知说

该观点是对代位执行的法条规定所进行的简单理解，认为法院向第三人发出的履行到期债务通知书即为执行根据，“在执行通知确定的期限内没有提出异议，或者债务第三人的异议被裁定驳回的，则执行通知发生法律效力，可以成为强制执行的依据，申请执行人并由此对债务第三人的财产获得执行名义，债务第三人也成为执行第三人”[1]。

(二)执行裁定说

该观点相较于履行通知说更进了一步，对于法条的理解更加全面。其依据为最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第六十五条，认为法院执行机关执行过程中所作的执行裁定书是对第三人的执行根据[2]。

(三)普通执行依据说

该观点跳出了代位执行的局限，从本质上对其进行分析，认为代位执行依然是执行程序，其依据是也只能是法律规定的可以据以启动执行程序的法律文书。只有申请执行人和被执行人作为当事人的生效法律文书如何使第三人成为了执行对象，可运用“既判力扩张”理论进行解释。该理论认为这是原案件判决的主观范围的扩张，使判决既判力的主体范围(即受既判力拘束的当事人)依法扩张到当事人以外的第三人。而且，这一情形在民事诉讼法中也确实存在。如民事诉讼法第五十四条的“当事人人数不确定的代表人诉讼”中规定，判决和裁定对参加登记的全体权利人发生效力，这就体现了既判力的扩张。后来，这一学说又进一步完善，因为执行根据并不仅是经过法院的裁判文书，还有其他，比如具有执行力的公证书。因此，靠“既判力的扩张”理论并不能进行圆满解释。在此基础上，认为申请执行人之所以能够以执行人的名义申请对第三人强制执行，就在于该执行名义的执行力在一定条件下扩张至第三人，而执行力扩张的理论基础又在于债权人的代位权理论，债权的效力在代位权的行使下范围及于第三人。因此，申请执行人也因其代位权的行使而使执行力扩张至第三人[3]。

二、现有学说评析

上述的几种学术观点虽然各自从某一方面解决了代位执行的依据问题，但都具有一定的局限性，经不起仔细推敲。

(一)以执行通知书作为依据，这是对法条最粗浅的理解，该说法本身就不具有合法性。正因此，在对代位执行制度进行研究的诸多文章中，大多会就这一说法进行批评：“以通知作为代位执行的根据不仅不符合诉讼理论和民事诉讼法的规定，而且还会在代位执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥善解决的棘手问题。”[4]该观点最主要的错误就在于莫名地赋予了通知书强制执行力，法条规定需要对被执行人的债务人送达通知书，以给其提出异议的权利，若是因此就认为通知书可以作为执行的依据则太过儿戏。事实上，通知书仅是法院对第三人的一种告知，尽管中国法律对于执行依据并没有明确的总体性规定，但可以明确的是执行依据中并不包括通知书。

(二)相对于“履行通知说”，“执行裁定说”有了相对应的法律规定，但其本身却具有逻辑上的错误。《规定》第六十五条所指的执行裁定，是在对第三人发出履行通知但其拒不履行之后所作出的。通过《民事诉讼法》第二百四十条的规定不难看出，履行通知的发出是进入执行程序之后的一项“子程序”。在正常的执行程序中，因双方权利义务关系已经经过终局裁判，所以可以直接强制执行。但在代位执行中，需要先发出履行通知给债务人一定的异议期限，这主要是为了对被执行人与其债务人的权利义务关系进行确定而作出的慎重处理，但其本质已在执行程序之中，那么其后所作出的“执行裁定”自然也是执行程序之中的一个“子程序”。因此，将“子程序”的裁定书作为“母程序”的执行依据，其逻辑上存在矛盾。

(三)“普通执行依据说”虽然满足了形式上的合法性，但对于作为其基础的既判力扩张理论的解释却不能自洽。一方面，根据既判力理论，即使存在既判力扩张的情形，其扩张的主体范围也有限，主要为当事人之继受人、集团诉讼中的利害关系人和为他人利益而进行的诉讼中的“他人”[4]。而代位执行中，最终被执行者却是完全的“案外人”。因此，既判力扩张理论并不能适用于此；另一方面，这一理论仅解释了经过法院确定判决后的代位执行，但在中国，执行依据并不仅限于法院的确定判决，行政处罚决定、行政处理决定和公证文书等也可以作为执行依据。在此情形下，代位执行的既判力扩张理论则无能为力。执行力扩张说作为对既判力扩张说的完善，主要在于使其理论能够适用于执行的所有依据，而且通过引入债权代位权使执行力扩张的范围得到明确。表面上看，理论基本达到了圆满，但依然不能解决扩张主体的问题：一般而言，世界各国都会将扩张主体用法律进行明确的限制，而最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》明确规定了执行力扩张的情形，并没有规定执行根据的执行力可以扩及被执行人的债务人。因此，执行力扩张理论也并不适用。

三、研究思路的转变

纵观目前对于代位执行制度的研究，大多数都按照民事诉讼的学科分类，将其作为一项程序制度进行研究，并试图用民事诉讼的理论去进行阐释。然而，民事执行程序不同于一般的诉讼程序，它是直接作用于当事人的权利义务关系并使之发生变动。所以，对于民事执行程序的研究，不能不考虑到实体法的理论。因此，对于代位执行的依据，也有人进行新的理解，例如，有人提出“代位执行中的双重执行名义”的观点，即强制执行的法律文书有两个，即原生效法律文书和对第三人强制执行的裁定书，两者密不可分，前者是后者的基础，后者是前者的延续，其纽带则是债权的代位理论[5]。但该理论因其将执行程序中的强制执行裁定书也作为依据，本身就存在逻辑错误。但其将民事实体法的债权代位理论引入研究思路当中，从理论上对其进行解释，也不失为一种启发。这种方式尽管运用了民事实体法中的债权代位理论，本质却只是将其作为一种解释工具，依然没有跳出传统的思路局限，实际上还是在运用程序法的思维去探寻代位执行的依据。对一种程序的依据进行研究，一定要跳出这一程序本身，从更高的层面去进行观察，否则就难免陷入如“执行裁定说”的逻辑陷阱之中。因此，对于代位执行的依据进行探讨，也应该跳出代位执行程序，从更宏观的角度进行分析。但如前所述，代位执行本身是执行程序之中的一个步骤，而不是执行程序的开端。因此，对其依据的探寻甚至要跳出执行程序来进行探讨。而执行程序实际上是民事诉讼程序中的特殊存在，它是诉讼程序终结之后的一个新程序，具有与诉讼完全不同的诸多特征。因此，对代位执行的研究似乎也应该跳出民事诉讼的范畴，从一个全新的角度进行理解。正是因为“普通执行依据说”依然试图运用民事诉讼理论作为论据，所以产生了诸多问题。

四、代位执行的依据分析

对于代位执行的依据，之前的研究分析都难免陷于片面，对其研究需要从以下几点进行全面分析：

(一)形式依据

普通的执行程序是执行机构按照执行依据来从事执行工作，其前提是执行依据必须存在，可以成为执行依据的法律文书包括法院的生效法律文书、仲裁裁决书和公证债权文书等。代位执行作为执行程序的一部分，必然不能缺少普通执行程序的执行依据，即法律规定的可以据以执行的生效法律文书。所以，作为执行程序一部分的代位执行，其依据自然也就是而且只能是这些生效法律文书，否则就不具备最起码的合法性。因此，代位执行的形式依据，或者说其表面依据，就是法律规定的可据以启动执行程序的生效法律文书。

(二)理论依据

执行程序之所以独立于诉讼程序，就在于它具有不同于诉讼程序的特点，它是依靠国家强制力来直接改变当事人之间权利义务关系的过程，这一过程的依据是当事人尤其是被执行人所关注的，即凭借什么去强制剥夺或者取得其权益。这就需要从法理的角度来进行解释，其本质问题就是“国家强制力”的合理性。具体到代位执行中，就是“国家强制力”及于第三人的合理性。对于“国家强制力”本身的合理性这一问题在此不再进行讨论，只讨论“国家强制力”如何延伸到代位执行中的第三人身上。

在代位执行的过程中共存在3对法律关系：一是申请人和被执行人之间的债权债务关系；二是被执行人和第三人(到期债权的债务人)的债权债务关系；三是第三人对法院的协助执行义务。

当申请执行人向法院提出执行申请后，法院实际上是对被执行人进行执行。此时，由于被执行人对第三人的债权属于到期债权，因此等同于由第三人暂时保存被执行人的财产(在无争议的情形下)。那么，当法院向第三人发出通知书时，通知书本身应兼具两种功能：一是告知其法院将要对被执行人的财产强制执行，若有异议，则这部分财产因其异议而不能认为是被执行人的财产；二是代替了协助执行通知，如无异议，即意味着第三人确实占有被执行人享有所有权的财物。在代位执行中会有两种不同结果：

第一，第三人提出异议。这表示第三人与被执行人之间的的债权债务关系存在争议，第三人占有的财物不一定属于被执行人。对于该第三人所占有的财物，因合同相对性原则，申请执行人并不能对其主张权利。同时，出于“意思自治”原则，在被执行人不提出主张的时候法院也不能主动进行审查；出于当事人诉权保护的考虑，即便审查，也需要被执行人另行起诉，由法院审判部门进行审理，而不能由执行部门来裁断。因此，如第三人在合理期限内提出异议，那么代位执行即告终结。

第二，第三人未提出异议。这表示第三人与被执行人之间的债权债务关系不存在争议，该债权债务关系得到确认。基于诚信原则，此时其占有的相应财物应当被视为归执行人所有。为减少司法资源的浪费，同时也为了便捷当事人，并防止将来发生妨碍执行的新情况，此时即应对被执行人享有所有权的财物进行执行。第三人作为被执行人财物的占有人应履行协助执行的义务。若其拒绝履行，即意味着妨碍执行，要动用国家强制力予以强制执行。

综上所述，代位执行的依据实际上就是法律规定的可以据以执行的生效法律文书，而该文书之所以能够将第三人也纳入执行范围之中，则是基于执行过程中对被执行人享有所有权的财产的确认，以及第三人对其财产的暂时性占有而产生的协助履行义务。正是基于此，才使第三人所占有的被执行人的财物被纳入强制执行的范围之中。

[1] 谢春和，黄胜春.代位执行制度的理论与实践[J].现代法学,1995(6):31-33.

[2] 傅明亮.代位执行若干问题探析[J].法学,1997(9):61-63.

[3] 吴英姿.代位执行之我见[J].南京大学法学评论，1998(2):157-164.

[4] 赵钢，占善刚.代位执行中的几个基本问题[J].政治与法律，1998(1):67-69.

[5] 贾小兵.对代位执行制度的思考[D].重庆：西南政法大学，2010.

OntheBasisofCivilSubrogationExecution

WU Wen-hao

(School of Law,Zhengzhou University,Zhengzhou,Henan 450001,China)

The subrogation execution is of great significance to the solution of the execution problem.However,because the subrogation system starts late,there is not a very clear understanding of the basis of subrogation execution,which leads to the inadequate execution.Considering legality,the basis of subrogation execution is supposed to be the effective legal documents.In addition,the secondary obligations of the third person generated by the temporary possession of the property of the person subjected to the execution should not be neglected.These obligations determine the legality of the execution of the property possessed by the third person in the subrogation execution.

subrogation execution;the third person;basis;assistance in execution

2017-03-14

武文浩(1991-)，男，河南周口人，郑州大学法学院诉讼法学专业在读硕士研究生，主要研究方向为诉讼法学。

D 923.3

A

2095-462X(2017)05-0062-04

http://kns.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20170926.1535.004.html

网络出版时间：2017-09-26 15:35

(责任编辑白晨)