慈善信托：英美法例与中国探索①

周 贤 日

慈善信托：英美法例与中国探索①

周 贤 日

① 聊城大学王涛博士、副教授对本文提出了相关修改意见，特此致谢。同时笔者将草拟的英文摘要分别发给华南师范大学法学院周鸿燕老师和美国密苏里大学哥伦比亚校区David English教授帮忙修改，最后采取了David English教授的修改稿，特此鸣谢。

慈善事业在美国、英国以及借鉴其相关理念、制度的一些国家和地区，成为国家财政力量之外发展科学教育、公共卫生、文化体育、扶贫助弱等的重要力量。欧美国家慈善信托制度为资金所有者、使用者以及投资和监管者提供了比较成熟的资金管理和增长机制方面的经验，增强了捐赠者的捐赠信心，促进了慈善事业的发达。中国的慈善事业，不论是立法本身，还是组织捐赠规范透明度、资金筹集能力、公众捐赠热情和受捐资金管理等实践方面尚需推进，特别是慈善信托机制在法律文本意义上尚属初建，慈善基金管理、投资还处于初步探索阶段。慈善基金的投资、监管机制可以从欧美发达国家慈善基金投资信托的相关机制及其实践比较中借鉴可行的规则、程序和经验，构建中国的慈善信托规则并在实践探索中不断完善，分离经费筹集人与资金的支配关系，构架和实践信托规则，理清信托关系各方当事人规则，完善信息披露，激励捐赠，充实基金。保障信托财产的独立性，保证受赠资金合法、合理、高效地用于慈善事业，促使中国慈善信托事业健康持续发展。

慈善基金 基金投资 慈善信托

一、慈善基金的困境与创新

慈善基金发展的目的是要构建法治化机制以保护和鼓励人们的慈善友爱之心，让慈善基金成为社会保障和社会救助的重要力量之一，使公权力保障慈善捐赠依法进行，激发慈善在社会领域发挥积极作用，保障公民不受社会歧视和不被遗弃，保证其得到及时恰当的救助。慈善事业的发展，还可以对公权力和其他保障资源的公正、有效配置形成一种反射的推动力、制约力。发展慈善事业，除了需要完善慈善捐赠的资金筹集、税收减免、传统投资途径、信息披露、内部管理、外部监督等机制外，还需要创新投资机制，将现代信托基金投资制度引入慈善基金的投资管理中。我国2001年《信托法》用专章(即第六章)15个条文规定了公益信托的相关规范，从法律制度层面确立了公益信托制度；但相比营业信托、民事信托的发展，我国现实中创设公益信托和利用信托制度对公益慈善基金投融资的公开、成功范例尚少，对慈善信托与公益信托两者的关系在法律上语焉不详。

梳理论述财税、金融体制创新的相关文献可知，国内文献对与公益事业相关的慈善基金的融投资体制论述尚少。王振耀主编的《以法促善——中国慈善立法现状、挑战及路径选择》中的专题报告“中国公益信托政策与实践发展”对我国公益信托现状、问题与挑战作了较好的总结，提出要明晰公益信托差异性、鼓励混合型信托发展，加快制定相关细则、明确税收优惠，推动跨界主体合作试点、探索公益信托应用多元模式等发展路径。*《中国公益信托政策与实践发展》,见王振耀主编：《以法促善——中国慈善立法现状、挑战及路径选择》，第109—114页，社会科学文献出版社2014年版。王建军等的《慈善信托法律制度运行机理及其在我国发展的障碍》认为，慈善信托制度在英国、美国、加拿大普遍被弃用或转型，在中国(包括台湾和香港地区) 发展乏力，原因是多方面的。如普通民众对信托特别是慈善信托没有充分认识，制度移植国家和地区的私益信托和商事信托还不发达，慈善法人形式基本能满足本国慈善事业发展需要等。但更为重要的原因是，当前慈善信托赖以维系生存和发展的制度条件已经发生根本性变化，反映在制度实践中是制度不适用、不管用、不好用。因此，不赞成在中国慈善法中设定慈善信托制度。*王建军、燕翀、张时飞：《慈善信托法律制度运行机理及其在我国发展的障碍》，载《环球法律评论》2011年第4期。刘迎霜的《我国公益信托法律移植及其本土化》认为，在我国已经有公益基金会的情况下，移植慈善信托，应将其作为行为制度来理解和运用，使其能够规制我国现实存在的社会募捐行为。我国公益信托金融理财产品，由以营利为宗旨的商事主体实施以社会公益为目的的公益信托，制度宗旨存在冲突，应规定以慈善为目的而设立的信托为慈善信托，慈善信托的信托财产只能用于慈善事业。*刘迎霜：《我国公益信托法律移植及其本土化：一种正本清源与直面当下的思考》，载《中外法学》2015年第1期。曹敏的《我国公益信托法律制度的重构——从英美慈善信托制度入手》认为，慈善信托是源于英美法体系中的一项极其重要的制度，由于民众认识不足和制度上存在缺陷，我国公益信托并未发挥应有的作用。作者提出要从税收优惠、近似原则引入、信托监管等方面完善我国公益信托制度。*曹敏：《我国公益信托法律制度的重构——从英美慈善信托制度入手》，载《中北大学学报(社会科学版)》2016年第1期。不过笔者认为，我国《信托法》第72条的规定已经在公益信托中引入了近似原则。赵俐的《国家福利与公益信托：贫困助学的路径取向与制度分析》从现存公益基金的助学路径、方式角度分析问题，提出以“公益信托形式开展贫困助学”。*赵俐：《国家福利与公益信托：贫困助学的路径取向与制度分析》，载《法学杂志》2010年第4期。谭振亭的《救灾捐赠财产的信托法律规制》提出，利用信托制度管理和处分捐赠财产，能有效管理、使用和处分救灾捐赠财产。*谭振亭：《救灾捐赠财产的信托法律规制》，载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。这两篇论文从某一个角度分析信托制度在公益事业中发挥的作用，其侧重点不在于基金的信托投资问题，而是论述信托有利于资金的最终使用目的。其他论文也多从完善我国《信托法》规定的公益信托制度本身展开论述，对信托投资机制及其创新没有深入论述。

我国《慈善法》用专章规定了慈善信托，用七条分别规定了慈善信托的概念、慈善信托书面形式程序及其税收优惠、慈善信托的受托人及其变更和报备、慈善信托的受托人义务、信托监察人、慈善信托的法律适用等规范。在该法第105条对将信托财产及其收益用于非慈善目的、未按照规定将信托事务处理情况及财务状况向民政部门报告或者向社会公开的行为处罚做了规范。我国《慈善法》的颁布施行，使我国慈善法设立慈善信托存疑的争论告一段落。对《慈善法》中关于慈善信托的规定，一些作者陆续发表论文进行了讨论。例如，蔡概还的《“中国式”慈善信托：如何正确打开》一文认为，我国《慈善法》规定的慈善信托有别于我国《信托法》中的公益信托，与英美法系下的慈善信托也有不同。我国信托制度，从审批或备案上看，公益信托的审批部门不限于民政部门，而慈善信托的备案机关仅限于民政部门；在信托法语境下为了公益目的设定的信托统称为公益信托，在慈善法实施后的语境下为了慈善目的设定的信托才成为慈善信托，原来为了慈善目的设定的公益信托要依法转为慈善信托。*蔡概还：《“中国式”慈善信托：如何正确打开》，载《当代金融家》2016年第7期。不过也有学者认为现代慈善就是公益，是一种组织化、专业化的覆盖大多数人的慈善行为。*向治霖：《杨团讲述开门立法的〈慈善法〉》，载《方圆》2016年第6期。赵廉慧的《慈善信托的误解与未来》从分析人们对慈善信托的误解入手，分析了信托法在慈善信托中的适用、非意定信托的特殊性、对受益人的理解以及信托法和慈善法的衔接问题*赵廉慧：《慈善信托的误解与未来》，载《中国慈善家》2016年第9期。，论述角度独特。

从实践来看，一些国家的慈善基金在国民经济中的分量和影响是不可低估的。例如，根据《美国国内税收法典》501(C)3的分类和美国慈善数据中心的数据，美国2013年在国内税务局登记的非营利组织(公共慈善组织)的数量大约141万个，收入约9 059亿美元，占美国国内生产总值(GDP)的5.4%，这还不包括年收入在五万美元以下不需要在国内税务局申报登记的宗教教会和组织。*Brice Mckeever. The Nonprofit Sector in Brief 2015: Public Charities, Giving, and Volunteering. National Center for Charitable Statistics. 2015-10-29[2016-08-27]. http://www.urban.org/sites/default/files/publication/72536/2000497-The-Nonprofit-Sector-in-Brief-2015-Public-Charities-Giving-and-Volunteering.pdf.再如，加拿大有85 000家注册的慈善组织，加上其他非营利性组织，共有161 000家公益性组织，每年从2 220万名捐赠者那里收到90亿加元的捐赠。这些公益性组织雇用的人员占就业人口的11%，创造了1 200亿加元的财政收入，超过了矿业、汽车业、石油天然气业的财政收入总和。公益活动为国内生产总值贡献了7.8%，如果算上志愿人员的服务，则高达8.6%，公益事业经济总量超过加拿大最小的四个省的经济总量。*刘植荣：《国外慈善怎样管》，见《羊城晚报》，2011-09-24。如何减少人们对慈善捐赠存在的疑虑，保障慈善事业的透明公正，促进人们的慷慨捐赠，是与财政税收金融体制创新相关联的问题，在此不一一列举。为此，本文选定将财税金融制度、信托制度和捐赠事业相关联的特定问题——慈善基金信托投资制度作为一个着力视角，尝试从一个交叉的微观角度提出与财税金融创新关联的问题，使慈善捐赠制度的比较研究维度、层次更丰富、充实。

二、英美慈善基金管理、投资路径

我国《信托法》《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》(以下简称《通知》)等规范确定了我国信托业的基本规范。其中《通知》对公益信托的投资作了限定，规定只能投资于流动性好、变现能力强的国债、政策性金融债及中国银监会允许投资的其他低风险金融产品。这种过于束缚投资范围的规范，虽有利于资金安全，但不利于慈善信托资产的投资创新。创新慈善基金制度及其具体措施，达到鼓励人们捐赠慈善资金、促进慈善基金来源多样化的目的，使优质慈善组织以优质慈善成果从国家和社会获得需要的合理资金机制，形成良性竞争机制，革除慈善领域的积弊陋习，凝聚人才，促进教育、科研、医疗和其他社会慈善事业发展，十分必要。但是，仅靠社会慈善人士的捐赠及其利息，或者采取保守的银行存款，或者购买中长期国家债券，不足以积累持续竞争、发展的资金优势，不足以抗御通货膨胀。没有良好、积极的投资机制，捐赠者便会对所捐赠资金的收支、运用、发展心存疑虑，从而影响后续捐赠以及其他人群的捐赠动机和意愿。

信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿，以受托人的名义，为受益人(可以是他人为受益人，也可以是受托人本身作为受益人，可以设定时无具体受益人，甚至设定时无受益人)的利益或者特定目的，对信托财产进行管理或者处分。信托大致包括民事信托、商事信托和公益信托。民事信托、商事信托属于私益信托，慈善法规定的慈善信托属于公益信托的具体表现形式，这也为我国《慈善法》所明示*我国《慈善法》明确规定慈善信托属于一种公益信托，因此下文的行文除非特别指定将以“慈善信托”的用语展开分析。我国《慈善法》第44条规定：“本法所称慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。”这一条文没有写明信托的财产所有权法律关系。。由于信托制度适应了现代交易形态和方式的需求，从事专业财产管理取得营业报酬的受托人制度即现代信托制度成为一种重要的理财投资方式，在各国证券、期货、保险、投融资活动上被广泛采用。欧美财团性质的基金会以慈善信托制度为运行基础，不针对某个特定的机构或人群，服务于社会公益的慈善性事业，如教育、科研、医疗、救助等，使得慈善基金会获得了长足发展，凝集了人心和财力。

私人基金会起源于16世纪的英国，兴盛于当今美国，其制度基础是信托。通常认为，信托制度起源于英国的用益权制度。*赖源河、王志诚：《现代信托法论》，第3，6页，中国政法大学出版社2002年版。英国相继颁订1893年的《受托人法》、1896年的《官设受托人法》、1906年的《公设受托人法》、1925年的《公益信托法》和1960年的《公益信托法》，确立了近代信托制度的体系。这些法律，特别是1960年的《公益信托法》，就是《慈善法》，对应的英文是Charities Act，英国在2006年、2011年先后对其进行了修订。自19世纪初叶，信托事业即在欧美各国相继兴起。如今,信托制度成了英美国家重要的财产管理制度。

至于美国，早期继受了英国的信托法理。例如美国法律学院早期编纂的《信托法整编》，先后颁订的1922年《示范受托法》*“示范”一词对应的英文是uniform，我国相关文献习惯翻译为“统一”。笔者就此专门请教了美国律师协会年龄与法律委员会主席、美国《示范信托法》和《示范医疗保健决策法》等的起草负责人、密苏里大学哥伦比亚校区法学院David English教授，他认为翻译为“示范”更准确，因此笔者引用相关文献时修改为“示范”。、1937年《示范信托法》、1938年《示范共同基金法》、1962年《示范资本及收益修正法》和1964年《示范受托人权限法》等法律，以及在财产法、遗嘱法、遗嘱认定法等法律中有关信托的规定，形成了美国的信托法制。*赖源河、王志诚：《现代信托法论》，第3，6页，中国政法大学出版社2002年版。美国的信托制度被广泛运用于公益、私益的各个领域。

可见，信托在英、美等国家已成为一种广为人们接受的财产管理、投资制度。慈善信托机制通过受托的第三方(信托公司、基金管理公司或者其他合法设立受托的公益信托机构)持有基金的管理和投资权利，使基金所有权、使用权、收益分配权和监督权分离，使信托财产有隔离破产的功能，形成了一种独特的投资运行资金制度。在慈善基金管理运行上形成制衡、分工、配合的法治机制，容易为捐赠人接受，使慈善基金科学、透明、公正运营有法治机制保障。

以国外高校的慈善基金运行机制为例，大学慈善基金的董事会制定投资政策和投资目标后，在具体运营上大致分为两类投资管理模式：一类由慈善基金内部负责管理；另一类是委托外部的专业机构管理。两种方式的要点是，通过将基金委托专业基金管理机构管理投资运行，基金的所有者让渡有限制的所有权、不直接支配基金的投资和运行，而是由基金管理公司直接具体运作资金。基金的所有者校方可以选派人员参与基金管理公司对基金投资运行的决策和监督，但不直接控制和支配资金的投资运行。在必要的时候，校方可以通过校方董事会形成决策指示基金管理公司按照决策操作，但校方董事会不直接操作资金。所有者类似股东的角色，而基金管理公司类似董事会和经理层的角色，使得基金由更专业的基金管理公司按照信托法则、委托合同及校方的相关决策开展投资经营，同时使慈善财产避免受到相关方违规或者破产等的影响。从2010年《美国高校捐赠报告》选定的高校来看，这些高校慈善基金基本采用这种投资管理模式，并取得了持续的成功。*《美国高校社会捐赠报告》，美国总审计局,[2010-01],http://www.gao.gov。

现今美国众多知名高校，将各个慈善基金打造成有完善的法律机制、相对独立运行的基金公司，或者利用信托制度委托给专业管理公司*丁安华、赵勇：《美国大学慈善基金投资运作研究》，载《武汉金融》2011年第1期。投资于包括股票、债券、绝对收益、房地产、风险资本和其他投资在内的投资增值服务，使得基金积累扩大和公益能力增强。据相关统计，大学的排名与投资收益回报率之间存在较高的相关性，美国三间顶尖大学(哈佛大学、耶鲁大学、斯坦福大学)基金会的平均收益率为32%，其他一流大学为19%。*北青：《6家美国名校排队投资A股——耶鲁大学去年回报超20%最抢眼》，见《重庆商报》，2012-08-15。

我国在2001年10月1日施行《信托法》，成为在民事立法中制定国内信托法的国家之一*Lusina Ho. Trust Law in China. Hongkong, Singapore and Malaysia: Sweet & Maxwell Asia，2003：1.；也成为大陆法系特色国家中突破传统民法和合同法的立法体例，采取英美法信托立法体制的国家之一。2007年3月1日我国废止原《信托投资公司管理办法》，施行《信托公司管理办法》。我国包括教育捐赠资金在内的公益慈善资金，虽然名义上成为基金或者成立了基金会，也按照《公益事业捐赠法》《信托法》《基金会条例》的基本规范运行；但是我国的主要公益慈善资金(基金)没有采取欧美发达国家普遍采取的信托机制为基本运行基础的公益慈善基金会投融资方式，基金采取委托信托公司运营的情况尚少，资金的积累、发展和能量薄弱。完全符合《信托法》规定的公益信托更是寥寥无几。2013年某报告列举了13个公益信托，这些公益信托中只有3个是经过审批设立的*《中国公益信托政策与实践发展》,见王振耀主编：《以法促善——中国慈善立法现状、挑战及路径选择》，第101—102页。；赵廉慧博士的《慈善信托的误解与未来》一文列举了10个未经审批、未设监察人的公益信托产品*赵廉慧：《慈善信托的误解与未来》，载《中国慈善家》2016年第9期。。这些公益信托严格意义上只能称为“准公益信托”，其受托人均为信托公司，尚没有出现法律规定的其他受托人，其投资收益方式缺乏充分信息披露。

三、信托法理及其在慈善信托中的运用

信托法律关系是特殊的民事财产法律关系。信托制度通过指定受益人和剩余财产受益人，实现对信托财产运作、营业成果的分配，在不违反法律、法规及公序良俗的前提下，还可以实现利益追求目的以外的多种诉求，设立程序和手续相对便捷，税费减轻和风险减弱功能明显。信托具有诸多积极功能，但需要相关的配套制度。慈善信托是公益信托的具体形式，公益信托在英美法语境下等同于慈善信托，因此公益信托的一般规则应当适用于慈善信托。我国《慈善法》规定，慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。从我国《慈善法》的规定来看，公益信托的法律规则是适用于慈善信托的。

英国于2006年、2011年修订其《慈善法》，对慈善组织和慈善信托强调信托的信义规则。信托制度为扩大投资和经济发展提供了另外一项制度选择和支持。但是，20世纪末发端于东南亚、波及世界主要国家的金融危机，引发了东南亚等国家地区的金融危机和中国港、深、沪股市暴跌，并引起全球股市一阵跌风。*宋铁军：《以史为鉴——浅谈历史上的几次金融危机》，载《管理观察》2009年第16期。这场危机使中国的信托公司在金融危机等因素下运行不良和资不抵债，归于沉寂。

慈善信托当事人是指与慈善信托有直接利害关系或者权利义务关系的人，他们是实施慈善信托活动的主体，具体包括委托人、受托人、托管人、受益人和信托监察人等。

1.委托人。如果是以基金会形式出现的私益基金及信托，通常所说的基金投资人即基金单位或受益凭证的持有人，又是委托人、受益人；可以是自然人，也可以是法人。基金持有人的权利包括本金受偿权、收益分配权、剩余财产分配权，以及参与持有人大会表决等。由于慈善基金的特殊性，慈善基金与其他类型基金的投资、管理机制有区别。慈善基金一般通过其董事会与管理人、托管人之间发生关系。通常情况下，慈善基金本身的捐赠人通过捐赠、监管协议等与慈善基金的董事会发生联系。当发生慈善基金的董事会解散、不能履行职责等事由，或者设立慈善基金时以契约设定，或者事后以符合法定或者章程规定人数、按照程序议决的捐赠人，直接履行慈善基金董事会或管理人职权的情况下，才由捐赠人直接行使决策、管理和监督职权。因此，慈善基金的委托人在实践中会以董事会或者慈善基金章程规定的机构负责人来履行委托人的职责，而不是具体的一个个捐赠人来行使委托人的角色。在设定慈善基金信托的情况下，委托人几乎不可能直接处理慈善基金的事务，基金会、受托人、托管人和信托监察人依法、依信托协议履行对应的信托职责。《慈善法》对委托人没有专门的规定。根据《信托法》的规定，委托人可以是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。*蔡概还：《“中国式”慈善信托：如何正确打开》，载《当代金融家》2016年第7期。

2.受托人。受托人按照信托目的管理和处分信托财产，要在严格履行信义义务和受托责任的前提下，保证最大程度实现信托财产的实效性。以移植、借鉴英美信托法制的2006年日本《信托法》为例，利用信托法律制度可以设定无指定受益人信托，即目的信托，以此实现公益或者其他非营利目的；关于无指定受益人信托，除了学术、医疗、教育、技艺、慈善、宗教等公益目的信托以外，受托人需具有妥善处理该信托事务所需财产基础、人力资源，并属行政命令所规定的法人，除此以外的人不能够成为受托人。*神作裕之著，杨林凯译：《日本信托法及信托相关法律的最新发展与课题》，载《中国政法大学学报》2012年第5期。通常受托人即为某种基金的管理人，是负责管理和运作基金资产的机构。例如，根据中国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金的管理人由基金管理公司担任。在慈善信托中，慈善基金的受托人即管理人通常是专业的管理公司，以使慈善信托取得更好的公信力和保障资金安全、增值。为了制衡受托人即管理人的权限，尽量避免管理人产生道德风险和决策错误，法律还设立了基金托管人制度。基金托管人指依据“管理与保管分开”的原则对基金管理人进行监督和保管基金资产的机构，在我国通常由取得托管资格的商业银行担任，这一制度同样适用于慈善信托。我国《慈善法》规定，受托人可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。这意味着我国慈善信托的受托人包括两类：一是慈善组织；二是信托公司。根据《慈善法》的规定，慈善组织是面向社会以开展慈善活动为宗旨的非营利性组织，可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。信托公司属于中国银监会所监管的非银行金融机构之一，而慈善组织是民政部门所监管的机构，当慈善组织担任受托人时与中国银监会是什么关系，尚是法律的空白点。确定由谁来担任受托人，在慈善信托文件中约定即可。受托人最根本的义务，是要为受益人的最大利益勤勉地处理信托事务。对此，《信托法》对受托人作了要求，如谨慎、忠实、分别、分账管理等，以规范受托人依照法律法规的规定和信托文件的约定履行受托职责，这些职责应理解为对慈善信托受托人同样适用。特别是分别管理义务，是保证慈善信托独立性的重要保障。鉴于受托人取得了信托财产的实际控制权和受限制的所有权，为了实现“破产隔离”功能，受托人应当将慈善信托财产与其自有财产分别管理、分别记账，并将不同慈善信托财产分别管理、分别记账*蔡概还：《“中国式”慈善信托：如何正确打开》，载《当代金融家》2016年第7期。，避免受到连带追索；但是法律上还需要设立、完善登记公示对抗制度，才能阻止外界的追索。理论上和实践中还可以由慈善组织和信托公司担任共同受托人，提升信托质量。

基于《慈善法》对慈善组织开展公开募捐有资格要求，对慈善信托受托人能否针对不特定的委托人公开募集善款，成为当前有争议的一个话题。有学者认为，赋予慈善组织担任信托的受托人公募资格与慈善信托本质冲突，受托人不应该违背信托的原则，而应该在慈善信托框架内，充分利用慈善组织与慈善信托的慈善相通性优势，在被动受托的基础上尽职尽责，不能向不特定人公开募集善款。*这是2016年10月17日聊城大学慈善法课题组的王涛博士、副教授在与笔者对话中的看法，感谢他给笔者的不同视角启发。不过对笔者关于慈善组织区分两个角色后承担两种职能的进一步论述，王涛博士表示赞同。不过笔者认为，在具有公募资格的慈善组织同时接受委托担任慈善信托受托人的情况下，如果简单否定其公募资格，显然抑制了其接受信托的积极性，也使得接受信托与不接受信托的慈善组织在公募上不平等。接受信托的慈善组织，只要将接受信托的职责工作与其本身作为慈善组织开展公募的职责工作区分开，将信托财产与公募善款区分开，似无害慈善信托的原则和职责，只是一个机构担任了两种角色和职责而已。不过为了避免公募的滥用，对慈善组织(包括接受信托的慈善组织)进行信用分类评级，确定公募资格、信用等级和限制标准，是解决市场准入、引导募捐和防范风险的必要举措。

3.基金持有人与管理人(受托人)的关系。正如前面叙及，如果是普通的投资、证券基金，基金持有人是一般的社会投资人，既可以是自然人，也可以是法人或其他社会团体；基金管理人是由职业投资专家组成的专门投资经营管理公司、合伙企业或其他专业机构，是依法成立的专业机构。将财产设定为信托财产，对于受益人来说该权利转换为一种具有股权要素的权利，即受益权；在该权利上形成层次化，可以创设种类和内容多样的受益权；通过专业机构专业人士的运作，单个小额的信托财产得以集合并有可能高效运作；可满足多数受益人回避与第三人建立直接法律关系所带来的复杂关系和高成本支出；基于受托人的经营信用、信誉可实现与第三人的快捷交易。*神作裕之著，杨林凯译：《日本信托法及信托相关法律的最新发展与课题》，载《中国政法大学学报》2012年第5期。慈善基金信托同样能够利用信托的上述功能。慈善基金的捐赠人既可以是自然人，也可以是法人或其他社会团体；但是慈善基金的捐赠人则是特殊的基金“持有人”“投资人”，其特殊性在于其捐赠的目的不是为了自己的收益获利和用于指定的特定机构或者特定个人，而是为了不特定机构、个人的救助性质的教育、科研、医疗、其他救助等公益慈善目的。在设定慈善信托后，通过流动化及证券化等方面的信托投资，能够发挥信托的破产隔离功能，保护慈善信托基金的独立、安全、增值和免于受持有人、受托人、托管人本身经营风险或者随意干预的影响；同样慈善基金信托可以简化法律关系，使基金持有人回避市场投资的复杂多变关系。特别是慈善信托法发达的国家和地区对慈善信托基金、慈善信托机构、慈善信托事业的捐赠人的税收减免制度，为促进慈善事业提供了财税法上的支持。

4.管理人与托管人的关系。如果是普通的投资、证券基金，管理人与托管人的关系是经营与监管的关系。基金管理人由投资专家组成，负责基金资产的经营运用、处分财产，本身不直接持有基金资产。托管人由主管机关认可的金融机构担任，负责基金资产的保管，依据基金管理机构合法、合约的指令处置基金资产，并监督管理人的投资运作是否符合法律和信托合约。慈善基金的管理人与托管人的关系类似上述关系，其特殊性在于，慈善基金是财团法人，其董事会根据捐赠人的协议、意愿、决议或者根据慈善基金的章程、规则，选定管理人和托管人，不是由管理人选任托管人。这样就实现了管理人和托管人的双层互相监督、促进。但是，不论是一般的证券投资基金，还是慈善基金的董事会或者实际控制人，均存在滥用权力随意选定管理人与托管人的可能，可能通过直接接触、控制资金、资产，或者变相控制、干预管理人与托管人达到滥用权力的目的。因此，加强对慈善基金的董事会或者实际控制人的制衡和监督，成为慈善信托规范的重点和难点。

5. 持有人与托管人的关系。如果是普通的投资、证券基金，持有人与托管人的关系是委托与受托的关系，基金持有人把基金资产委托给基金托管人管理。而慈善基金的特殊性在于，慈善基金的持有人往往是某一公益性质的组织(如学校、医院、科研机构、福利机构或者某一公益慈善社会组织)，其捐赠人已经不实际持有基金份额，而是按照该机构章程或者捐赠协议将资金捐赠于该组织，再由该组织将基金委托给专业管理机构(信托公司或者慈善组织等)运营管理和专业托管机构(金融机构等)存管监督。

6. 慈善基金投资的受益人。从法律归属看，慈善基金投资的受益人是基金的持有机构，即公益、慈善组织(学校、医院、科研机构、福利机构或者持有该基金的某一公益、慈善组织)，而投资受益的最终主体是该公益、慈善组织将善款支付出去、接受善款的某些群体或者个人。从理论和法律规则上讲，该公益、慈善组织本身除了必要的运行管理费用成本外，不应当直接使用、消耗善款，或者使用、支配的善款受到捐赠协议的严格约束。由于慈善基金和慈善信托均存在税收减免的制度设计，因此，当某一公益、慈善基金通过设定慈善信托方式运行，并申请获得免税资格，慈善信托的受益人则不能是委托人、受托人和托管人；否则无法实现慈善信托的公益目的、不符合税收免除的宗旨和不特定受益人受益的基本要求，也无法控制违规避税和内部利益输送。我国《慈善法》第58条规定，慈善组织确定慈善受益人，应当坚持公开、公平、公正的原则，不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人。由此可见，慈善信托不能按非慈善信托那样依照《信托法》可以由委托人及其关系人作为受益人，但是设定一个受益范围、目的以便日后循此范围确定具体受益人是必要的，在原定受益范围、目的消失时也可以借此以近似原则确定新的近似受益范围、目的。

综上，由于信托法律关系的特殊架构，借鉴英美法例，依据中国《信托法》《慈善法》的规定，受托管理慈善基金的信托公司或者慈善组织开展慈善信托业务流程大致如下。

第一，确定慈善信托资金来源及设立信托的慈善目的，设立独立法人性质、除慈善信托外不对外开展其他经营业务的慈善信托基金，基金的受益权归属于某一公益、慈善组织用于公益慈善目的和用途，但与此公益、慈善组织的财产、机构、人员、经营风险分离。公益、慈善组织与慈善信托基金的关系按照基金章程、议事规则和捐赠协议处理，使得信托财产能够避免因公益、慈善组织本身的问题受到牵连。虽然公益、慈善组织本身不能对外举债，出现财务困境的可能性较小，但是不能杜绝公益、慈善组织运作上出现纰漏和风险，所以要坚持区分和隔离原则。

第二，经公益、慈善组织或者慈善信托基金按照法定程序、章程、议事规则或者捐赠协议选定后，信托公司或者慈善组织作为受托人(管理机构)接受慈善信托基金、取得信托财产的受限定所有权和实际控制权，可以采取单一信托和集合信托两种形式，同时设立信托监察人*信托监察人，是由委托人或者公益事业管理机构指定的、依照法律和信托文件的规定保全信托受益权、监督受托人管理信托事务的人。是否设定信托监察人应由委托人决定，在委托人不复存在的情况下，应由法定信托管理机构决定，在这种情况下美国《示范信托法》规定信托监察人的变更由法院决定。。由于通过社会募集资金(捐赠、认购等)而设立的慈善信托基金，委托人数量很多，甚至是匿名的，实践中难以像私益信托的委托人那样监督信托的实施，因此设立慈善信托监察人有现实的必要性。目前我国的一些公益信托，缺乏审批和信托监察人，但是其在《慈善法》公布之前发挥了公益慈善的作用，不应轻易否定*赵廉慧：《慈善信托的误解与未来》，载《中国慈善家》2016年第9期。，可以考虑限期依法规范。

第三，委托人与受托人签订《慈善信托合同》，确定具体的信托资金金额、信托方式、信托期限、信义责任等条款，并在托管人(托管银行)处开立慈善信托专户，将慈善资金交付托管人监控下的受托人投资运营专户。《慈善法》规定可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任受托人，慈善组织是面向社会以开展慈善活动为宗旨的非营利性组织，可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式；信托公司属于中国银监会所监管的非银行金融机构之一。具体由谁来担任受托人，由委托人选定和在慈善信托文件中约定。受托人最根本的义务，是要为受益人的最大利益处理信托事务。《信托法》要求受托人负有谨慎、忠实、分别、分账管理*分别、分账管理义务，是保证慈善信托独立性、阻止信托资产与其他资产混同的重要保障，受托人应当将慈善信托财产与其自有财产分别管理、分别记账，并将不同慈善信托财产分别管理、分别记账。等义务，以规范受托人依照法律法规的规定和信托文件的约定履行受托职责，这些规定适用于作为公益信托的慈善信托。从域外信托、金融业的发展经验看，在中国信托运用探索中，慈善组织和信托公司将会融合发展，以适应慈善事业发展需要。一是慈善组织担任受托人，可以聘请信托公司担任投资管理人，或者提供投资顾问服务；二是信托公司担任受托人，可以由慈善组织担任信托监察人，或者由慈善组织提供慈善活动的具体服务；三是由慈善组织和信托公司担任共同受托人，共同实现信托目的和提高受托人的整体信用度。*蔡概还：《“中国式”慈善信托：如何正确打开》，载《当代金融家》2016年第7期。

第四，受托人对慈善信托资金采取独立账户、封闭管理的运作方式，在慈善组织、慈善信托基金和信托监察人的监督下，本着诚实、信用、谨慎、有效管理的原则，运用专业知识及多种金融工具，对信托财产予以管理运用，实现信托财产的保值和增值。

第五，受托人运作慈善信托资金所获得的收益归入慈善信托专户，在慈善组织、慈善信托基金和信托监察人监督下，提取约定比例的手续费和管理费。

第六，受托人应当至少每年一次或者在少于一年的约定期限内作出信托事务处理情况及财务报告。经信托监察人认可后，报慈善组织、慈善信托基金核准，并由受托人依法定的方式予以公告、披露信息。

第七，慈善信托终止时，受托人应当于终止事由发生之日起十五日内，将终止事由和终止日期，报告慈善组织、慈善信托基金(董事会)和慈善事业管理机构，按规定作出处理信托事务的清算报告。但慈善信托终止受到严格限制，应尽量以近似原则延续慈善信托。

第八，信托受益人在分配信托资金及收益时，应由受托人通过相关规定和程序确定，受益人自信托生效之日起，享有信托受益权。当受益人不复存在或者发生其他情势变更，则以《慈善法》《信托法》等的“近似原则”确定信托财产用于最近似公益慈善目的。

我国“现实中寥寥几例公益信托，民事信托也十分鲜见”*赵廉慧：《信托法解释论》，第5页，中国法制出版社2015年版。。根据一些学者的见解，现有《信托法》的信托属于根据合同、遗嘱、协议设定的意定信托，其中有明确的受益人。但是在意定信托外的非意定信托，缺乏法律规定。对类似环境保护公益诉讼中的判罚所归集的资金设定公益信托，这类非意定信托也不是《慈善法》规定的慈善信托，需要设定相关的特殊规则。此外，除了以目的区分私益信托和公益信托，对以经营与否区分的营业信托和非营业信托也缺乏差别化研究及对应规范。

四、慈善信托的英美法考察及其启示

信托制度源于英国，发达于美国，被其他国家和地区借鉴、引入。当今，信托受托主体扩大、信托财产及信托目的多样化不断发展。为了维系对信托特别是慈善信托的信赖，各国立法逐步完善法律和相关保障措施。

(一)英国《慈善法》关于慈善信托的规定及其影响

“公益信托”，翻译者按照英美法的语境多翻译为“慈善信托”。英国该制度起源于中世纪的慈善捐赠，随着用益法律制度的出现，捐赠通过慈善用益的方式实现。1601年《慈善用益法》是英国历史上第一部慈善信托法，被称为“伊丽莎白43年法”。目前英国慈善信托最新的立法成果是2011年修订的《慈善法》(The Charities Act)，有学者翻译为《公益信托法》*赖源河、王志诚：《现代信托法论》，第3页。。该法在第九部分集中规定了慈善信托、受托人和监察人等。

1.慈善信托成立的条件

关于慈善目的。英国《慈善法》将慈善目的的范围扩展到判例法中不认为是慈善目的的领域，使得慈善法的适用范围扩大。该法对“慈善目的”的要求有两个，一是它须属于《慈善法》第2条第2款中所列举的目的*英国2006年、2011年修订的《慈善法》规定，只有为公众利益服务而且具备慈善目的的事业才能被认定为公益性事业，并列出了13类慈善目的公益性事业。。二是必须满足公共利益要求的以下13类事业：(1)扶贫与防止贫困；(2)发展教育；(3)促进宗教；(4)促进健康和拯救生命；(5)推进公民意识和社区发展；(6)促进艺术、文化、历史遗产保护和科学；(7)发展业余体育运动；(8)促进人权、解决冲突、提倡和解以及促进不同宗教与种族之间和谐、平等与多样性；(9)保护与改善环境；(10)扶持需要帮助的老人、妇儿、残疾人、贫困公民或者其他弱势群体；(11)促进动物福利；(12)有助于提高皇家武装部队效率；(13)其他符合本法律相关条款规定的。尽管该法对慈善目的的范围进行了界定，但是并没有将可能成为慈善目的的信托排除在外。只要与《慈善法》中所列目的相类似的或者符合《慈善法》“精神”的目的都可以被视为慈善(公益)目的。*Con.Alexander,Jos Moule.Charity Governance.Jordan Publishing Ltd,2008:3.

关于公共利益或者公益性的要求。根据英国《慈善法》的规定，要成为一个慈善信托须具有绝对的公益性。如果信托设立的条件可能会使受托人将信托财产或收益适用于私益的目的，那么便不能成立慈善信托，“强调慈善必须使不特定的社会公众受有利益，是慈善法的灵魂”*杨道波：《慈善法中的公益——基于英美法的考察》，载《温州大学学报(社会科学版)》2016年第1期。；一旦信托的目的含有非慈善的因素或者捐赠人在设立信托时对信托的目的表述含糊，那么该信托就不能成为慈善信托。因此，明确的公益慈善目的是成立慈善信托的基本要求。如果一个信托的目的仅属于英国法认可的慈善目的之种类，仍然不能认定该信托是一个法律意义上的慈善信托，除非能够证明它是为了公共利益。英国法中公共利益的要求体现在两个方面：一是信托是为了社会公众的利益；二是社会公众的受益必须是客观的，而不仅仅是财产赠与人的主观愿望。但是，认定信托是否满足公共利益的要求取决于法院的判决以及慈善委员会*英国设立专门的慈善信托监管机构最早可以追溯到《1601年慈善用益法》，在该法之下由五名慈善专员组成的慈善委员会完全是地方性的。直到《1853年慈善法》颁布，英国才真正有了全国性的常设的专门监管机构。慈善委员会最初设立时，由于其身份和地位备受争议，因而其权力也受到极大的限制。自20世纪以来，英国先后于1960年、1993年与2006年颁布、2011年修订了《慈善法》，将该委员会的权力扩大，逐渐形成了以慈善委员会监管为中心的具有英国特色的全方位的慈善组织监管制度。参见解锟：《英国慈善组织监管的法制构架及其反思》，载《东方法学》2011年第6期。的认定。为确定一个信托是否符合公共利益的要求，英国法院在判例中发展出两个认定标准解决争议：其一，确定受益人是否为“公众的一部分”；其二，确定受益人与委托人之间是否“存在私人关系”。*解锟：《英国慈善信托制度研究》，华东政法大学2010年博士学位论文。成立一个慈善信托除了要满足公共利益的一般要求之外，不同形式的慈善信托具体的要求也有所不同，可以概括为以下三点：其一，发展教育、科学、文化、卫生等公益事业；其二，发展宗教；其三，有利于社会的其他公益目的。

上述这些慈善信托的法律规则，是为了避免有些人利用慈善信托之名，行逃避税收、转移财产、逃避债务、私下串通合意的私益损害公益之实，并使得公益慈善信托有完善的税收制度支持。

2.慈善信托的特征

慈善信托是英国目前慈善组织常采取的管理、投资基金形式之一。从2011年英国《慈善法》来看，慈善组织和慈善信托均遵循信义规则，两者相通。慈善信托属特殊信托性质，与普通社团和慈善公司不同，后两种组织模式均为慈善法人性质，即社团法人和慈善法人。

慈善信托在社会生活中通常体现为，由委托人捐赠或提供一定的财产作为信托财产，由受托人管理该项财产，并按照有关信托协议的规定，将信托财产用于信托文件指定的慈善目的。除了另有特别要求外，慈善受托人意味着总体上控制和管理一个慈善事务。*英国2011年《慈善法》第177条。与一般信托不同，慈善信托具有以下特征：慈善信托以不特定的社会公众或特定的社会群体为受益人；慈善信托具有无限的延续性；慈善信托不以严格确定的慈善意图为成立要件；慈善信托在法律上享有申请减免税收优惠的权利；慈善信托中对受托人的监督和控制、对信托财产诉请执行，依法由特定的公权机关行使，受益人没有特定的请求权；在大多数情况下，慈善信托的设立变更必须依法履行注册登记手续等。*中国社会科学院法学研究所法律词典编委会：《法律词典》，第921页，法律出版社2004年版。

3.慈善信托的监管制度

建立专门的慈善委员会是英国对慈善信托实施监管的一个重要特色。慈善委员会的监管职能是从英国皇家检察总长和法院的传统职能中分离出来的。尽管这样，高等法院和皇家检察总长仍然与慈善委员会共同行使着对慈善信托的监管职能。慈善委员会是慈善信托监管的核心部门，对于促进慈善信托目的之实现起着关键作用。慈善委员会的工作成效是检验近年来英国慈善法适用效果的重要标准，它的成立及其职权的扩张弥补了传统上由司法机关对慈善信托进行监管不足、滞后的缺陷，将原先需要逐个在法院解决的问题以一种更有效、更简单的方式解决。除此之外，在英国还有其他主体享有部分对慈善信托的监管权，其中包括高等法院、皇家检察总长、遗嘱事务署、国内税务署、地方政府、专门监督员。所有这些监管主体共同作用，构成完整的慈善信托监管体系，共同促进英国慈善事业的健康运行和发展。当然过多的监管机构也会导致监管部门职权交叉、政出多头以及在效率和成本上存在消极因素。

4.慈善信托的司法救济

慈善信托的公益性特征决定了慈善信托受益人的不特定性，以及当不特定的受益人利益受到损害时，必须由皇家检察总长代表公众向法院提起诉讼的方式救济。法院依据衡平法对慈善信托的受益人提供救济。这也构成了慈善信托与私益信托的重要区别之一。

当慈善信托因受托人违反信托义务对信托利益造成损害时，只能由皇家检察总长代表不特定的受益人向法院请求获得司法救济，而不能代表委托人、赠与人提起。英国慈善信托的委托人、赠与人和其继承人没有参与慈善信托管理的资格。当慈善信托成立之时,委托人即丧失了对赠与物的支配，不再对其享有财产权利，除非在信托的条款中他们保留了特殊的修改或者撤回赠与的权利。因为尽管英国法的传统中受托人要尊重赠与人的捐赠意图，但为了避免慈善信托财产受到原所有权人的控制而影响公共利益，慈善信托的委托人捐赠财产后便不再对信托财产享有财产权利。即使是在慈善信托受托人有违背信托义务的情形下也没有要求返还财产的权利，而阻止不当信托的职责由国家法定机关代受益人以公益方式行使。这层法律关系的机制设定，在我国《慈善法》中尚无明确体现。我国《民事诉讼法》的公益诉讼试点目前仅限于环境污染等特定案件，还没有设定、形成慈善信托的公益诉讼体制。

慈善信托的受益人在权利受到损害时有权请求司法救济。但是，慈善信托受益人提起司法救济的途径只能是通过皇家检察总长，而不能由某个受益人单独或若干个受益人直接提起。这是因为：一是慈善信托的最终受益人是“公众”。“慈善信托的受益人只是一个媒介，受益将通过他们流向公众，公众才是真正的受益人。”*沈达明：《衡平法初论》,第157页，对外经贸大学出版社1997年版。这是慈善信托公益性的典型体现。二是为了保证慈善信托的受托人能够有效、顺利地行使权利。慈善信托的受益人通常是公众中的一部分人，如果法律允许任何一个受益人都有资格对损害其利益的受托人或第三人进行诉讼，那么受托人可能经常会受到不合理起诉的干扰并因此而影响其对慈善信托财产的管理、投资。三是由皇家检察总长的地位决定的。英国的皇家检察总长是作为英国王室的代表人而出现的，19世纪开始皇家检察总长结束了只为王室利益活动的范围，开始从公共利益角度出发行使职权。慈善信托是英国法中认可的信托种类的一种，直接指向了公共利益，这种特性与皇家检察总长地位相吻合。

除此之外，尽管慈善委员会也可以就慈善信托的受托人违反信托的行为提起诉讼，但是这种权力是从皇家检察总长的权力中分离出来，是为了实践中更方便有效的操作而由慈善委员会享有，不是慈善委员会本身固有的权力。慈善委员会对违反慈善信托行为的起诉权是其对慈善信托监管权的体现。慈善委员会与皇家检察总长行使的救济请求权的分配随着慈善委员会职权在历史上的起起落落而互为消长。

法院依据衡平法对慈善信托进行救济，是由衡平法院对慈善信托进行救济的历史以及信托受益人的权利性质决定的。信托是在衡平法院中诞生的。慈善信托的受益人并不是普通法上认可的所有权人，英国的普通法不允许债权人超越用益的受让人向受益人的利益求偿，当用益的受让人不依其承诺行使用益，普通法也不保护受益人；并且在当时用益的受托人仅仅对受益人具有道德上的义务，因而无法获得普通法上的救济。*谢哲胜：《信托法总论》，第8—9页，(台湾)元照出版公司2004年版。在这种情况下,衡平法院依据“良心”和“正义”保护受益人的权利。“衡平法不能容忍对侵害权利的行为没有救济”，即凡是普通法承认的侵权行为，法院应当给予受害人衡平法上的救济。对于慈善信托而言，尽管诉讼请求权是由皇家检察总长提起的，但法院最终给予的衡平法上的救济却是通过保护不特定的受益人的利益而最终实现对公共利益的维护。*解锟：《英国慈善信托制度研究》，华东政法大学2010年博士学位论文。

上述这些程序、规则的设定，是意图通过国家法律规定或者历史上形成的特别机构及其规则，按照法定程序、条件代表不特定的受益人出于维护公益目的进行诉讼，救济不特定的受益人和特定的群体实现受益权，从而最终实现公共慈善目的。英国的慈善信托制度，深刻影响了美国等国家和地区，成为信托法实践的先驱。

(二)美国《示范信托法》关于慈善信托的规定及其发展

美国《示范信托法》是美国示范州法委员会在过往美国信托法制成果基础上经过数年编纂完成的，其后有对该法的注解、附录和少数条文的修订。《示范信托法》与美国法学会的《信托法重述》相承接，可以说是对重述的法典化，是美国信托法发展中的里程碑。一方面，它初步完成了美国信托法律的系统化，为法律实务界提供了详细的基本法示范文本；另一方面，还结合信托领域的最新发展与各州的传统，在默认规则、受托人义务和受益人权益保护等具体规则上进行了审慎的创新。*李勇：《美国〈统一信托法典〉述评》，载《邵阳学院学报》2005年第1期。

1.慈善信托的设定

在美国，绝大多数的慈善机构都以慈善信托或者非营利性公司这两种形态组织和运行，并对受托人的信义责任详加规定。*Susan N. Gary：《论慈善投资资产管理人的信义责任》，载《温州大学学报(社会科学版)》2016年第1期。美国《示范信托法》适用于慈善或非慈善的明示信托，以及按照成文法、法院判决或法律设立的并要求按照明示信托的方式进行管理的信托，适用范围广泛。慈善捐赠可以多种方式进行，可以向非营利组织创设和转让财产。在捐赠的遗嘱中，捐赠者可以直接向慈善机构捐赠。捐赠者可直接转让财产给慈善机构，但设置其使用的各种限制。捐赠者可以创设一个慈善信托。*William M. McGovern, Sheldon F. Kurtz, David M. English. Wills, Trusts, & Estates. West,2012：474.“慈善信托”，是指为了或部分为了该法所规定的慈善目的而设立的信托。

2.慈善受托人与受益人的权利义务

美国《示范信托法》注重规范配置受托人的职责、权力与受益人的权利、权益规则，这些规定特别值得注意。除非信托条款有相反规定，该法调整受托人的职责和权利、受托人之间的关系以及受益人的权利和权益。信托条款优于该法的任何条款，除了：(1)设立信托的要求；(2)受托人善意地、按照信托目的行事的职责；(3)信托及其条款是为了受益人的利益，信托目的合法、不违背公共政策和有实现可能的要求；(4)法院变更或终止信托的权力；(5)挥霍条款的效力以及一定债权人和受让人对信托主张的权利；(6)法院要求、免除、变更或终止担保的权力；(7)法院调整信托条款规定的、过高或过低的受托人报酬的权力；(8)通知已满25周岁的不可撤销信托的合格受益人有关信托的存在、受托人的身份和要求受托人报告的权利的职责；(9)不可撤销信托的受益人要求受托人报告或汇报其他与信托管理相关的合理信息时，对该要求做出回应的权利；(10)免责条款的效力；(11)不属于受托人或受益人的权利；(12)启动司法程序的时效；(13)法院出于公正目的采取行动和行使管辖权的权力；(14)法院的主旨管辖权以及启动司法程序的地点。这些规则适用于慈善信托。关于受托人职位的空缺和继任受托人的指定。该法规定非慈善信托中要求填补的受托人职位空缺时，必须依照下列优先顺序进行填补：(1)信托条款指定的人作为继任受托人；(2)全体合格受益人一致同意指定的人；(3)法院指定的人。而慈善信托中要求填补的受托人职位空缺时，必须依照下列优先顺序进行填补：(1)信托条款指定的作为继任受托人的人；(2)信托条款明确指定的、用以接收信托分配的慈善组织所选定的人，州检察长对此项选择有监督权*美国示范信托法等法律规定，州检察长监督受托人依法履行信托职责,对变更慈善信托的受托人、指定继任者等有监督权,可以将滥用慈善信托的行为检控至法院。参见靳婷：《美国州检察长对公益慈善事业的监管机制研究》，载《中国检察官》2011年第7期。；(3)法院指定的人。从该条款看出，对于慈善信托的继任受托人的指定，要比一般的信托继任受托人的指定严格。

3.信托的方法、条件、有效性和信托目的

在信托的设立、有效性、变更和终止章节条款中，《示范信托法》规定了设立信托的方法、条件、有效性、信托目的等。关于设立条件。该法规定，信托只有满足下列条件时才被设立：(1)委托人有资格设立信托；(2)委托人表示设立信托的意图；(3)信托具有确定的受益人或者信托属于慈善信托、旨在照顾动物的信托或者非慈善目的信托；(4)受托人有履行信托义务的职责；(5)单一受托人和单一受益人非同一人。关于信托目的。该法规定，信托只有在信托目的具有合法性、不违背公共政策并有实现可能性时才被设立。信托及其条款必须是为其受益人的利益而设定。关于慈善信托。该法规定了慈善目的的信托，规定慈善信托是为了以下目的设立：减少贫困、促进教育或宗教的进步、促进健康、政府或市政目的或者其他旨在使社区受益的目的。如果慈善信托并没有具体的慈善目的或受益人，则法院可以选择一个或多个慈善目的或者受益人。上述选择过程必须与委托人能被确定的意图相一致。慈善信托的委托人可以采取诉讼程序强制实施信托。慈善信托的委托人可以根据规定提起旨在变更信托的诉讼程序。如果某一慈善目的变得不合法、不切实际或造成浪费，信托整体或部分并不失效，信托财产并不返还给委托人或其权益继承人；但是法院可以指示信托财产按照与委托人规定的慈善目的相一致的方式整体或部分进行运用或分配，通过上述方式运用近似原则变更或终止信托。*美国《示范信托法》上述有关采取近似原则等规则由法院变更或者终止慈善信托的规则，与英国法通过皇家检察总长或者慈善委员会向法院起诉救济受益人的立法宗旨基本是一致的，其目的也是维护慈善公益目的的实现。近似原则成为美国信托法中对信托财产在情势发生变化时合理处置信托财产的重要法律原则。慈善信托条款中的规定可能导致信托财产分配给非慈善受益人的，只有当该条款生效时信托满足下列条件，该条款才优于前述规定的法院利用近似原则变更或终止信托的权力：信托财产返还给委托人且委托人仍然在世；自信托设立起未满法定年限。

上述规则是为了使慈善信托的公益目的在制度上有保障，避免一些人利用慈善信托之名，行损害慈善信托和公共利益之实，从而使民众信任慈善信托的公信力，促进慈善事业发展。美国在长期的信托实践中，发展出了形态多样的慈善信托和各类信托。例如，老年养老信托是美国发展和运用广泛的信托形态,为美国老年人养老提供了其他制度无法取得的制度出路。美国社会保障税已缴入信托基金，社会养老金由信托基金支付。

五、我国慈善信托法制的不足及其完善路径

临渊羡鱼，不如退而结网，慈善信托以及其他公益信托的积极功能是不可忽视的。慈善信托配套法规的缺乏，是制约我国慈善信托发达的一个重要方面。除了《信托法》有关公益信托作了原则性规定，新颁行的《慈善法》专章规定了慈善信托即过去公益信托中为了慈善目的设定的信托，形成了初步的慈善信托体系。然而，相关条文依然十分简单，可操作性不强，需要进一步研究完善，以推动我国慈善事业进一步发展。

随着信托理念的进一步推行和普及，慈善信托会更多地走进公众的视线。积极探索我国《慈善法》有关慈善信托的运用和发展问题，是信托法和慈善法研究应当回应的议题。

(一)我国慈善信托制度的探索及存在的问题

汶川地震之后，“西安信托5·12抗震救灾公益信托计划”以公益信托方式推进灾区的教育事业，百瑞信托推出的“郑州慈善公益信托计划”，被视为真正意义上的公益信托在我国的尝试。*张丽娜：《教育事业公益信托的尝试与意义——记西安信托的“5.12抗震救灾灾区学校重建公益信托计划”》，载《陕西教育(高教版)》 2009年第4期。河仁基金会等的信托治理结构也为公益信托提供了比较好的实践范例。“中国平安教育发展慈善信托计划”的永续慈善信托也是一种募集善款的新形式。*刘民：《国内现首只永续型集合慈善信托产品，中国平安开创“金融+慈善”先河》，见《新晨报》，2016-09-12。该文介绍，平安的此项慈善信托设立信托管理理事会，理事会由受托人内部管理成员、委托人代表及社会公益知名人士组成，就信托资金的使用、慈善项目安排等事项进行集体决策。同时，理事会制定明确的议事规则，明确召开频率、程序等。为确保慈善资金用到实处，理事会按照信托计划文件制定的遴选标准，以保证慈善项目管理人与慈善项目双重“优质”。实际上，在2008年之前，我国实践中已存在一些公益信托的雏形。*金锦萍：《论公益信托制度与两大法系》，载《中外法学》2008年第6期。笔者也曾对我国十家上市公司设立公益基金进行社会捐赠的情况进行过比较研究。*周贤日：《营利、责任与公益：上市公司社会捐赠研究——由十家上市公司2010、2011年度报告和社会责任报告切入》，载《中国政法大学学报》 2013年第1期。分析我国慈善信托的立法和实践情况，以下几点值得注意。

1.我国已经设立和开展活动的各种慈善基金缺乏信托实践

我国教育、扶贫、助残、助幼、见义勇为、科研、医疗、养老等类型基金，为慈善事业发展提供了实践经验。不过这些基金鲜有设定信托，缺乏必要的运作经验、技术和专业人才，无法实现专业管理和专家理财。一些信托基金虽以公益信托或者慈善信托形式开展活动，但是没有按规定办理审批或者备案、设立监察人，实为“准慈善(公益)信托”；一些基金行政色彩浓厚，运作效率不高；一些基金存在被挪用、侵占情况，在管理、信息披露、风险监控和责任落实等方面有缺陷，无法实现基金预定的保值增值和安全运作的目标。

2.各大院校提供奖学奖教、助学、奖励科研的各类基金的信托管理和信息披露机制尚待完善

我国各大院校提供奖学奖教、助学、奖励科研的各类基金，大多为社会公众向高校捐赠所设立。一般设立在各高校的校友会之下，设有一定的管理方式和管理机关。例如，北京大学制定的《北京大学设立奖学金的管理规定》中就有相关规定。但是委托外部信托的实践及效果尚无实际的系统数据支撑、验证相关规则妥当与否，缺乏高校捐赠基金信托的分析数据。

3.一些基金会内部设立特定目的慈善基金*例如一些基金会内设的创始基金、专项基金、遗产基金和公共基金等。与基金会关系不明确

我国在青少年发展基金会中，设有中国青少年基金会公益纪念基金。该基金以长期资助青少年发展事业为宗旨，接受捐赠人的捐赠，捐赠人获得基金的命名权，还有类似“希望工程——金龙鱼农民工助学基金”“濮存昕爱心公益基金”等专项公益基金。在红十字会下设立的“李连杰壹基金”也是典型个案。这种基金会内设特别基金项目或者分基金、子基金的相互关系问题，也是值得关注的新形态。

4.在特定情况下筹款设立的特定账号不符合慈善法规则

以我国同一届的毕业生或者同乡等为救助遭遇不幸的同学或老乡等目的而设立一个账号为例。这是管理松散的一种形式，由于其捐赠人和受益人的特定性，与公益存在差异。按照我国《慈善法》，没有法定募捐资格的主体不得通过各种公开、不公开方式向不特定社会公众发布募捐信息募集资金。因此，在《慈善法》实施后，这类私自开设账户、向不特定人发布募捐信息、设立专项急救基金等的做法，要依《慈善法》的规则和程序行事*王振耀、周贤日等：《明星施善求助者被骗，如何有效防治网络骗捐现象？》，见《检察日报》，2016-05-21。，否则容易损害慈善之义甚至涉嫌诈捐。

5.设定慈善信托的管理机构不明确

我国《信托法》在第六章对公益信托的适用范围、设立程序、基本规则、监管机构权限和信托监察人设置进行了规定。按照《信托法》的规定，公益信托管理中很多事项，例如公益信托的设立和确定、受托人的辞任、受托人的变更和补任、公益信托的检查、信托监察人及其选择标准、非公益信托的列明、公益信托目的的变更、公益信托的终止等，都需要管理机构的批准和监督，过多的审批使得传统的行政管制浓重。此外，公益信托是民政部门管理，或者金融监控部门管理，或者专设管理机构，抑或对应不同的事务分属不同的机构？这个问题尚未明朗。从捐赠角度看，如果捐赠人对上述事项授权监察人或托管人行使，不需要采取行政管理机制上的批准程序，也不违背公益信托的制度宗旨。另外，《慈善法》对违反受托职责、消极履责和违反公益等情况，如何通过法律程序救济解决，也缺乏规定。笔者的意见是能够用行政备案解决的问题，尽量不采用行政许可方式的审批管理手法。*周贤日：《许可抑或备案：社会募捐的管理路径选择》，载《学术研究》2013年第1期。针对公益信托，新颁行的《慈善法》对慈善信托的定性、备案、受托人的范围、受托人和监察人的义务等制度作了规定，将设定慈善信托改为备案制。不过对涉及慈善信托的专业性、规范性等问题，仍然比较粗疏。慈善信托的管理机构应该是民政部门。我国《信托法》《慈善法》对公益(慈善)信托作了较为原则的规定，未涉及公益(慈善)信托的具体操作规则。为规范我国公益(慈善)信托活动，指引具体的实践，在《信托法》《慈善法》中，除了明确慈善信托的原则，我们还应进一步确定慈善信托的相应规则，当然通过行政法规加以规定也是一种立法选择。

6.慈善信托激励不足和慈善信托税收减免、抵扣等规定不完善

我国《信托法》第61条只作了原则性规定：“国家鼓励发展公益信托”。鼓励发展公益信托的具体措施，例如法律层面的税收措施等还没有出台，仅为国家税务部门的规章，这在一定程度上影响了个人和组织设立公益信托的积极性。*国家税务总局、财政局于2007年1月8日通过的《财政部、国家税务总局关于公益救济性捐赠税前扣除政策及相关管理问题的通知》中赋予符合条件的社会团体和基金会以捐赠税前扣除资格。此后，《企业所得税法》及其实施细则中对于符合条件的非营利性组织的收入以及公益捐赠人的税收优惠规则予以明确，《个人所得税法》及其实施细则对个人捐赠的税收优惠规则作了规定，但是这些都没有直接指向慈善(公益)信托的税收问题。激励制度的不足，在一定程度上影响了慈善信托相关当事人的积极性。法律未能为慈善信托活动的开展创造一个良好的法律氛围，影响了人们参与慈善信托活动的积极性，妨碍了慈善信托的有效运行。因此，在慈善信托的税法保障上，要尽快建立、健全慈善信托税收优惠法律制度，对慈善信托从设立、运营到终止环节的税收优惠作出全面的规定；同时要确立反向税收处罚规制，规定对违反公益的信托相关人取消税收减免资格、追缴税款等，在行政处罚的裁量权方面要规范、有度。

7.集合资金慈善(公益)信托产品的实践缺乏法律规则指引

近年来，为特定公益项目发行的国元信托、方正信托、兴业信托、中江信托等集合资金慈善(公益)信托产品，已经在实践中发行，并取得了一定的社会认可度和社会效益。但是，在这类信托产品的登记审批或者备案、募集资金、收益使用、税收减免和管理费用等方面，尚需完善规则。

8.社会公众对慈善信托认知度不足

公众包括一些行业主管部门对信托并不了解，这加大了慈善信托的协调成本和开发难度，影响了运营效益。为调动公众参与慈善活动慈善信托的积极性，扫除慈善信托开展的障碍，应完善慈善信托的相关配套制度，以营造良好的慈善信托社会氛围，促进慈善信托活动的良性运行。增强信息披露的透明、公开、及时，是提升公众对慈善信托认知度的重要措施。虽然信托制度(包括慈善信托制度)引入大陆法系仍存在一定的理论争议，但是这并不构成制度运行障碍，如日本和我国台湾地区已有借鉴移植的立法例。慈善信托制度在发展慈善事业方面功能和地位特殊，其他制度不可替代，符合我国现实需要。同时，信托制度在我国已经历了20多年的实践，积累了一定经验，现实中存在的慈善信托雏形为慈善信托发展提供了宝贵的实践经验。

(二)我国慈善信托制度的完善思路

在中国，慈善信托相关规则的实践运用是瓶颈。2016年8月25日，民政部、银监会联合发布《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》(下文简称《通知》)，为2016年9月1日《慈善法》实施匹配规则，为筹备慈善信托产品的多家机构提供了指引。结合上述域外法和我国慈善信托实践情况，特别是我国最新颁行的《慈善法》关于慈善信托的规定，从以下几个方面展开分析。

1.慈善信托的委托人

《慈善法》没有直接规定委托人的条款。在我国，个人或者组织从事慈善事业，目前有以下几种组织形式可供选择*我国《民法通则》将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人四种类型，没有财团法人的分类及定义，也没有民办非企业单位和慈善信托组织对应的民法规定。：一是传统的社会团体法人。1998年《社会团体登记管理条例》第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”社会团体是基于公民结社自由权而成立的社团。社团法人是一种以成员为特征的非营利组织，可以按照《慈善法》的规定改造为慈善组织，不过进行改造前与慈善信托组织本质上不同。二是基金会。2004年以前，基金会是作为社会团体法人存在的。但自《社会团体登记管理条例》将社会团体定义为会员制社团，基金会在法律上不属于会员制社会团体的一种类型。2004年《基金会管理条例》将基金会定义为“利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利法人”，这实质是财团法人的法律构造。三是民办非企业单位。1996年，从完善我国社会组织管理格局的角度出发，我国立法和政策上把民办事业单位交由民政部门统一归口登记，称为民办非企业单位。1998年的《民办非企业单位登记管理暂行条例》在从法规上确立了这一组织形式。

过去有学者提出“捐助法人”“捐献法人”“基金法人”等名词来替代财团法人。*江平主编：《法人制度论》，第50页，中国政法大学出版社1997年版。有学者在比较了我国基金会、法人型民办非企业单位与国外财团法人之后，认为我国的基金会、民法非企业单位法人制度与国外的财团法人制度没有实质不同。*葛云松：《中国的财团法人制度展望》，载《北大法学评论》2002年第1辑。从制度路径选择上考虑，可以将我国的基金会和法人型民办非企业单位进行制度上的整合，构建我国的财团法人制度，引入慈善信托制度管理基金会，将基金会的基金信托给信托组织，避免“郭美美事件”“罗一笑事件”等引发的信任危机。我国基金会在筹集资金、从事社会公益和慈善活动等方面已经取得了丰硕的成果。以青少年基金会为例，中国青少年基金会于1989年10月发起实施希望工程，是我国社会参与最广泛、最富影响的民间公益事业。截至2015年，全国希望工程累计接受捐款118.32亿元，资助学生5 350 560名，援建希望小学18 982所，援建希望工程图书室23 490套、希望厨房5 023个、快乐体育7 795套、快乐音乐1 323套、快乐电影620套、电脑教室1 215套。*《关于希望工程》，中国青少年发展基金会， 2017-03-14，http://www.cydf.org.cn/。《2012年度中国慈善捐助报告》指出，我国年度捐赠总额连续第二年下降，这与基金会最近频发的负面新闻不无关系，深层次原因是基金会的组织结构及运行过程给人感觉不透明，影响人们的捐赠热情，害及基金本身的投资保值、增值。*刘光祥：《公益信托:“另类”公益》，载 《金融博览(财富)》2014年第3期。一些涉及慈善的规定缺乏可操作性，一定程度上致使基金会投资行为受到束缚，困住了基金会采取慈善信托投资的手脚。

可见，我国虽然已有社会团体法人、基金会、民办非企业单位等形式供公民选择从事慈善事业，但是能够满足需求的程度有限。应完善我国《信托法》《慈善法》《公益事业捐赠法》有关慈善信托制度及具体规则，特别是税收优惠规则和慈善信托规则，激励人们乐于慈善，促进慈善事业快速健康发展。

不管采取何种形式，在慈善信托中始终应当贯彻《慈善法》第3条规定的慈善目的，这也是《慈善法》第44条关于设定慈善信托的正当性和合法性依据。根据该条规定，慈善信托属于公益信托。我国从法律层面确立了慈善信托法律制度*蔡概还：《“中国式”慈善信托：如何正确打开》，载《当代金融家》2016年第7期。，构建了委托人—受托人—监察人以慈善为目的的信托关系，开启了我国慈善信托制度之门。

不过，从我国现有不多的几个慈善信托看，在委托人、受托人等的设置及关系安排中存在一些分歧。例如，“中国平安教育发展慈善信托计划”的资金来自于平安集团、下属子公司的自有资金及内部员工的捐赠。该计划的捐赠人向深圳社基会捐赠，由该基金会(法人)会同八个自然人(企业高管等)联合作为委托人，受托人是平安信托。基金会、信托公司、平安集团子公司代表与外部专家组成理事会，决定资金的重大事项。该信托计划还引入“项目管理人”的概念，扮演项目筛选、执行等角色。“项目管理人”目前由深圳社基会担任，但也可以替换。有人认为，“中国平安教育发展慈善信托计划”出现了双重委托人和双重受托人，平安公司和员工捐赠人既是捐赠人，又是委托人；基金会放弃了受托人的角色，与捐赠方做共同委托人。另外，基金会作为委托人，将募集资金作为信托基金转给平安信托，表明财产所有权已经转移，转移之后的财产所有权的归属在相关文件中没有明确。不过，有人不同意“双重委托人与双重受托人”这一观点，认为信托财产被信托后，所有权要转移给受托人，从所有权形式看，财产所有权属于受托人。在慈善信托中，受托人是所有权的形式持有人，实质上的财产所有人是受益人。*顾磊：《慈善信托： 成功“抢滩”还是错位“登陆”？》，南都公益基金，2016-09-15，http://www.naradafoundation.org/content/5056。笔者认为，允许捐赠人、接受捐赠的基金会作为共同委托人，明确受托人和受益人对受托资产的共同所有权(或者是受托人的有限所有权)、受益人的受益权，在这种法律关系下将募集基金(资产)信托给合规的受托人，在委托人、受托人与受益人之间建立破产隔离的防火墙，不违背《慈善法》《信托法》的宗旨和相关规定，反而有利于鼓励捐赠和加强监管。要使受托人、委托人、受益人之间的信托财产所有权、受益权明晰，需建立信托登记制度，将信托公示，构建破产隔离防火墙的配套制度。最高人民法院在最近一份判决书中认为，资金信托设立时，受托人因承诺信托而从委托人处取得的资金是信托财产；资金信托设立后，受托人管理运用、处分该资金而取得的财产也属于信托财产。信托财产的确定体现为该财产明确而特定；信托财产的确定要求其从委托人的自有财产中隔离和指定出来，而且数量和边界上应当明确，以便受托人为实现信托目的对其进行管理运用、处分；信托财产上存在权利负担或者他人就该财产享有购买权益，与信托财产的确定属不同的法律问题，也不当然影响信托财产的确定。*世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司等信托合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2016年第12期。

2.受托人及其备案管辖机关的确定

我国《慈善法》第46条规定，慈善信托的受托人，可以由委托人确定一个其信赖的慈善组织或者信托公司担任。关于受托人的变更及备案。我国《慈善法》第47条规定，慈善信托的受托人违反信托义务或者难以履行职责的，委托人可以变更受托人。变更后的受托人应当自变更之日起七日内，将变更情况报原备案的民政部门重新备案。《通知》要求信托公司担任慈善信托受托人的，由其登记注册地设区市的民政部门履行备案职责；慈善组织担任慈善信托受托人的，由其登记的民政部门履行备案职责。信托公司设立慈善信托项目实行报告制度，新设立的慈善信托项目应当在信托成立前10日逐笔向银行业监督管理机构报告。

可见，我国在慈善信托备案管理上没有统一的管理机关，加上慈善信托托管银行的直接管理机关人民银行不是《通知》发文单位，使得慈善信托托管开户及监管也存在各监管机关的协调性、协同性不足或者存在障碍。在互联网大数据时代，未来的完善路径应该是设置统一的慈善信托备案管理机关，以便信息整合运用，实现有效监管。

另外，我国《慈善法》对在设定慈善信托时的委托人已经不复存在或者已经不能履行变更能力的情况下，如何处置不合格的受托人和进行变更，缺乏对应的处置机构和规则。在未来信托将广泛应用于慈善、养老等非商事的公益、特殊私益的情况下，我国法律应当设定规则。例如，由信托备案管理机构向管辖法院提起变更受托人的诉讼、由法院裁判定夺争议，是可以考虑的路径。美国伊利诺伊州库克郡政府设置老年人监护办公室，负责老年信托的管理、监督和向法院依法申请变更受托人、监护人等，为老年信托事业发展提供了配套制度支持。*笔者在美国访学期间，在2014年7月6—11日在美国密苏里大学哥伦比亚校区法学院教授David English博士联系安排下访问了位于美国伊利诺伊州芝加哥(Chicago City)市区的库克郡(Cook County)老年人监护办公室、库克郡法院等，大致了解了美国老年信托制度、政府设立的维护老年人权益及履行老年人信托监管职责的老年人监护办公室等。有关美国老年人养老及护理的一些规定和情况，也可以参考Don Quante, Rudy Beck. Don’t Go Broke in a Nursing Home. AFFC Publications，2013.

关于受托人的职守和诚信、谨慎管理、信息披露等主要义务。我国《慈善法》第48条第1款规定，慈善信托的受托人管理和处分信托财产，应当按照信托目的，恪尽职守，履行诚信、谨慎管理的义务。至于受托人与信托财产的权利关系，我国法律没有明示。按照信托法理，信托财产受到受托人实际控制、管理和处分，因此受托人实际享有和行使对信托财产的受限制所有权。

对应的是受托人未尽职责的法律责任。我国《慈善法》第105条规定，慈善信托的受托人有下列情形之一的，由民政部门予以警告，责令限期改正；有违法所得的，由民政部门予以没收；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款：(一)将信托财产及其收益用于非慈善目的的；(二)未按照规定将信托事务处理情况及财务状况向民政部门报告或者向社会公开的。

不过，这里规定处罚的跨度从二万元到二十万元，没有具体规定不同情形的不同处罚数额，存在自由裁量权过宽泛之弊。此外，只有民政部门的行政执罚规定，在监管部门分列、未统一的情况下，对于银监会的行政执罚问题如何设置，也是需要考量的制度完善内容。

3.慈善信托的信息披露

我国《慈善法》第48条第2款规定，慈善信托的受托人应当根据信托文件和委托人的要求，及时向委托人报告信托事务处理情况、信托财产管理使用情况。慈善信托的受托人应当每年至少一次将信托事务处理情况及财务状况向其备案的民政部门报告，并向社会公开。

《通知》以明确备案部门的工作职责的反向规定方式，强调和充实了受托人的信息披露职责。在《通知》的“依法管理和监督”部分对受托人的职责加以细列，并在“加强信息公开”部分要求接受备案民政部门应当在统一的信息平台上，及时向社会公开慈善信托的下列信息：(1)慈善信托备案事项；(2)对慈善信托检查、评估的结果；(3)对慈善信托受托人的行政处罚决定；(4)慈善信托终止事由和终止日期；(5)其他需要依法公开的信息。

信息披露很重要。除信托备案部门应公布慈善信托外，慈善信托关系人均应及时、主动、依规公布关联信息。信息披露是否合法、合规、充分、及时，应作为慈善信托能否获得税收优惠、减免的一个基本条件。

4.慈善监察人的选任

我国《慈善法》第49条规定，慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人。信托监察人对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益。信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责时，应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。

慈善信托是否设定信托监察人，由当事人根据信托协议和意愿确定。在慈善信托的委托人已不存在或者不能履行设定或变更的情况下，信托监察人的设定或变更问题如何处理？我国《慈善法》对此未作规定。基于近似的考量，这种情况下的设定或者变更由慈善信托管理监督机构诉请法院裁判定夺比较合适。我国《民事诉讼法》《信托法》和《慈善法》对此规则需要加以规定、衔接。

在委托人不复存在或者失去能力的情况下，慈善信托是否设置监察人以及监察人向谁报告，是我国慈善信托制度完善需要研究、设计的规则。笔者认为，在这种情况下应根据慈善信托协议、委托人的最佳利益和意愿，由慈善信托备案管理机关决定是否将设置、变更信托监察人的问题提交管辖法院裁判定夺。

5.慈善信托的税收激励机制

我国现行慈善税制的内容包括：慈善组织的免税资格与税前扣除资格的取得；慈善组织自身活动的税收优惠；企业、个人等捐赠者的税收优惠；受益人的税收优惠。*栗燕杰：《我国慈善税收优惠的现状、问题与因应——以慈善立法为背景》，载《国家行政学院学报》2015年第6期。对慈善信托的税收规定缺失。在慈善信托的税收优惠制度上采取审批许可制还是备案制，是慈善信托的不同立法选择。我国《慈善法》第45条规定，设立慈善信托、确定受托人和监察人，应当采取书面形式。受托人应当在慈善信托文件签订之日起七日内，将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠。由此确立了慈善信托的备案税收优惠规则，这是政府服务职能转变格局下的一个符合国际慈善事业的立法选择，避免过高门槛限制慈善信托事业发展。

在美国，委托人设立慈善信托可享有税收减免，但有一定的限额，公司法人每年最多可扣减应纳税额的10%，自然人每年最多可扣减应纳税额的50%。同时，对慈善信托财产要合理征税。在英美两国，慈善信托财产所产生的孳息，无论是利息收入、租金收入或投资所得，只要所得全部用在慈善目的上，则全额免税。日本所得税法也有类似规定，即慈善信托的收益，不征所得税。此外，慈善信托受益人也享有免予缴纳所得税等相关税收优惠。*蔡概还：《“中国式”慈善信托：如何正确打开》，载《当代金融家》2016年第7期。

按照我国现行的慈善(捐赠)税收优惠法规，捐赠可以申请抵税，慈善组织可以申请税收优惠。慈善组织取得免税资格后，慈善组织可依法申请享受企业所得税、增值税、营业税、契税、房产税、进口关税、进口环节增值税等方面的优惠。但是慈善信托的税收优惠法律规定和规则尚不明朗。笔者认为，《慈善法》实施以后，慈善信托的受托人同样可以按照我国税制申请上述免税资格和对应项目的税收免除。目前，我国慈善信托的受托人基本是信托公司，而慈善组织受托以及慈善组织接受捐赠后设定慈善信托的尚在徘徊观望。不管是信托公司还是慈善组织接受慈善信托，同理均有权依法申请对应的慈善信托项目免税。

2017年3月全国政协和全国人大会议期间，一些慈善公益组织提出了落实《慈善法》免税制度的建议。不过，对我国现实中，类似牛根生在瑞银信托设立的资产与有价证券慈善信托基金会，明示牛根生在其有生之年，信托收益的51%给用于慈善公益，49%给家属；在牛根生去世之后，全部受益归慈善信托基金会用于公益慈善。*顾磊：《慈善信托： 成功“抢滩”还是错位“登陆”？》，南都公益基金会，2016-09-15,http://www.naradafoundation.org/content/5056。这样的“准慈善信托”，对受益不归属特定机构和人员的部分才能免税，针对特定人员 (家属)的部分依法依理不能免税。

美国《国内税收法》规定，慈善基金或者基金会信托都有资格申请豁免所得税，个人或者合伙是无资格的。美国《国内税收法》对组织的分类细致，仅501(C)3就分为促进教育、慈善、科学和自由，检测公共安全，推进国家或者国际业余体育竞赛，预防虐待儿童或者动物的组织，对应不同的税收减免规则、程序和所需文件。*冯崇微、曹波：《发达国家对非营利性组织的税收优惠》，载《中国社会组织》2014年第15期。目前，我国允许捐赠者的税收优惠基本规则是，企业、组织通过公益性社会团体或县级以上人民政府及其部门的捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予依法扣除不计税；个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关的捐赠，在未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分，可以依法扣除不计税。*栗燕杰：《我国慈善税收优惠的现状、问题与因应——以慈善立法为背景》，载《国家行政学院学报》2015年第6期。但是，我国有关捐赠后抵扣申请退税、递延扣除和实物捐赠的扣减纳税规则尚不明朗*周贤日：《美国教育捐赠税制及其启示》，载《温州大学学报(社会科学版)》2015年第6期。，对慈善信托的税收优惠也需要国家税务总局等部门加以明确。

此外，我国《慈善法》列举的六类公益慈善活动，虽然有“等”“其他”字眼兜底，但是显然有意回避了宗教慈善活动这个范围。这与英美国家慈善法不同，是一个无法回避的问题。宗教类的慈善活动在中国的数量多、影响大，涉及的慈善资金数量庞大，需要引入慈善信托，理应明确纳入《慈善法》《信托法》调整。

六、结 论

要促进我国慈善捐赠事业发展，除了需要完善慈善捐赠的资金筹集、税收减免、投资途径、信息披露、内部管理、外部监督等机制外，还需要创新投资机制，将现代的信托投资制度融入慈善基金的投资管理中。慈善信托制度在发展慈善事业方面具有的功能是其他制度不可替代的。我国慈善信托的发展还处于摸索阶段，虽然英美慈善信托的发展已达数百年并趋于完善，但英美法系与大陆法系的差异决定了我国不能照搬英美慈善信托的立法和实践。

英国值得我国借鉴的是，英国慈善委员会的构建和对慈善公益的明确厘定。英国慈善委员会对于慈善信托的监管起着举足轻重的作用，同时也促进慈善信托目的的实现、维护慈善信托的稳定发展。美国信托法和慈善法中值得我们借鉴的是，慈善信托的管理监督机构在受托人、信托监察人需要变更而委托人无力或不能处置时的职能设计、司法救济，近似原则在慈善信托领域的运用，明确细致的慈善信托税收减免规则，以及美国信托制度在广泛领域的应用经验。

我国《信托法》《慈善法》中只规定了慈善信托的原则和一般规则，没有明确慈善信托的特定相关事项，例如慈善信托的税收规则，在慈善信托法律规定方面缺乏明确指引性、操作性，从而导致适用阻碍。为此，建议相关部门拟订关于慈善信托的细则，配合我国《慈善法》的慈善信托制度，将慈善信托真正纳入法治轨道，推进慈善信托投资机制的创新和实践，从而更好地促进我国慈善捐赠事业的发展。

【责任编辑：肖时花】

国家社会科学基金“十一五”规划课题“国外高校社会捐赠制度研究”(CIA100151)

2016-12-23

D922.182.3

A

1000-5455(2017)02-0116-17

周贤日，广东汕尾人，法学博士，华南师范大学法学院教授。)