慈善捐赠人权利司法救济：基于个案的分析

杨 道 波

慈善捐赠人权利司法救济：基于个案的分析

杨 道 波

慈善捐赠人权利司法救济是慈善捐赠人权利保护的终极防线。在慈善捐赠人权利司法救济中，应当以诉的利益为标准、以法定权利和约定权利为基础，拓展人民法院民事诉讼受案范围；应当在尊重捐赠人意愿的基础上，实现慈善捐赠人意愿与公共利益之间的动态平衡；应当从权利规范社会法性质出发，确立法律适用规则。

慈善捐赠人 权利 司法救济

保护慈善捐赠人权利是慈善法的重要立法目的，而司法救济则是慈善捐赠人权利救济的最后一道防线。由于受到我国慈善事业发展程度以及慈善法治建设进程等因素的影响，严格意义上的慈善诉讼案例在我国并不多见。*至今能够检索到的慈善捐赠人与受赠人之间有关捐赠人权利保护的案例主要有：云南丽江中级人民法院一审、云南省高级人民法院二审的美国妈妈联谊会诉丽江妈妈联谊会案；北京市东城区人民法院一审、北京市中级人民法院二审的王帅诉中国红十字基金会案。其他有关定向捐赠、社会救助的案例较多，如黄某、顾某与江苏省某附属小学募捐余款权属纠纷案；余其山诉横县地方税务局财产权属纠纷；石继斌等诉合肥市虹桥小学财产权属纠纷；杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案等。然而，这些案例并不是捐赠人与受赠人之间的纠纷，更多的属于受赠人和特定受益人之间的纠纷。但随着我国慈善事业发展进入快车道以及慈善基本法的颁布实施，慈善领域的诉讼一定会呈上升趋势。因此，慈善捐赠人权利司法救济无疑是慈善法领域的重要课题。

作为慈善捐赠人的美国妈妈联谊会诉受赠人丽江妈妈联谊会一案，历经丽江地区中级人民法院一审、云南省高级人民法院二审，早已尘埃落定。但本案一审法院与二审法院就捐赠人与受赠人之间的有关慈善捐赠人司法救济的法律争议，却给人们留下了诸多思考。有关诉讼请求是否属于人民法院受案范围、如何平衡捐赠人意愿与公共利益、如何选择适用慈善法与合同法等法律争议，牵涉诉讼前提、审判思维和法律适用等权利司法救济中若干富有逻辑性和普遍适用性的重大理论问题。

基于此，本文选取“美国妈妈联谊会诉丽江妈妈联谊会案”作为标本，并适当结合其他有关案例中的事实认定或者法律适用素材，对诉讼前提、审判思维和法律适用三个问题展开分析，旨在澄清慈善捐赠人权利司法保护基本问题，实现以点带面，为完善我国慈善捐赠人权利保护制度提供有益的参考。

一、审判前提：人民法院受案范围的认定

司法救济权是人类文明进步的标志之一，体现着现代国家对公共生活的理性参与。然而，司法并不是万能的，就民事纠纷而言，尽管法院民事诉讼受案范围会随着时代的发展而具有动态性，但在任何一个时代，未必所有的民事纠纷都能在法院得到解决。这就引出民事诉讼理论上一个重要问题，即司法诉讼的受案范围。民事受案范围，是指人民法院主管民事案件的范围，即确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事、经济纠纷的分工和职权范围。*初立君：《论人民法院民事诉讼受案范围》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2003年第6期。实际上就是在多元纠纷解决机制的逻辑前提下，法院和其他有关机关、行业组织、有关个人等主体解决民事纠纷的一种分工，是民事纠纷解决的一种分流机制。这一制度的产生既有司法机关自身人力、物力、财力等资源有限的原因，也可能是由于某些纠纷因其自身的特殊性而不宜由法院来解决或者由其他机构、组织或个人解决更方便、更有效率*例如，属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷、政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整与划转过程中发生的纠纷等民事纠纷，不属于我国法院现阶段民事案件受理范围。，更有可能是受国家某些政策影响而刻意将某些民事纠纷排除在法院民事诉讼受案范围之外*例如，长期以来我国法院系统存在一个不成文的规定，即农村土地承包补偿纠纷、城市房地产拆迁补偿纠纷，到法院起诉的，不予受理。。

因而，任何一项被提请到法院的民事诉讼，法院都必须做是否属于人民法院民事诉讼受案范围的审查。当然，任何作为被告或者第三人的当事人也可以针对原告提请的事项是否属于法院的受案范围提出异议或者答辩意见。就本案而言，作为被告人的丽江妈妈联谊会，在答辩中提出原告诉讼请求中的前两项不属于人民法院受案范围，而原告、法院认为这些诉讼属于法院受案范围，从而形成法律争议。对于这一法律争议，一审法院仅仅简单地以“双方属平等主体之间的权利义务关系”为理由，认为该案属于人民法院受案范围。但是在一审判决中却又以“丽江妈妈联谊会有义务接受捐赠人美国妈妈联谊会的查询，且应当如实答复并接受社会监督，但美国妈妈联谊会请求丽江妈妈联谊会公布由社会捐赠而得的所有款项，并详细说明用途，指定上级审计部门审计的诉讼请求扩大了诉权，改变了诉讼举证义务，而且法院无权指定上级审计部门重新审计”的理由，裁定该项请求不予支持。

我国司法界对于慈善捐赠人诉权行使的这种模糊认识，是国际上慈善捐赠人权利司法救济徘徊不前的反映。英美法系国家以及大陆法系国家在关于是否承认并支持慈善捐赠人以诉讼方式介入限制性或者非限制性捐赠款物的管理使用这个问题上，曾经长期纠缠于“纠正流弊和确定受托人正常工作而不受武断的滥诉或骚扰”*[美]玛丽恩·R.弗莱蒙特-史密斯：《非营利组织的治理：联邦与州的法律与规制》，第313页，金锦萍译，社会科学文献出版社2016年版。的平衡之中，绝大多数案件在历史上无法进入法院司法审判范围。这一不容否认的客观历史现实，曾经有效地保证了慈善受托人或者慈善组织管理人员独立地履行其职责。

但是，我们也必须看到，由于慈善捐赠合同关系对于信托法的渗透、利益相关者理论对诉讼制度的影响以及慈善捐赠人诉讼请求的不断发起，英美法系国家以及大陆法系国家的慈善法、信托法也在不断确认和扩充包括诉权在内的慈善捐赠人权利。这也是我们必须正视的法律现实和发展趋向。

而如果要将实体法上的诉权转变成为司法程序承认和接纳的诉权，还必须接受民事诉讼受案考量标准的检验。一般而言，民事权益争议案件的检验标准涉及主体双方地位是否平等、是否具备诉的利益以及权威性强力介入的可能等多个方面。*观点来源于初立君：《论人民法院民事诉讼受案范围》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2003年第6期。但诉的利益却是诸多方面的核心标准。在大陆法系，关于诉的利益的称谓，各国不尽相同，而且对诉讼的理解也存在较大差异。*关于诉的利益，法国称“利益”，德国称“权利保护必要”或“权利保护利益”，奥地利称“诉讼前提”，日本、葡萄牙、澳门等称“诉的利益”，我国台湾地区称“权利保护利益或权利保护必要”，我国称“直接利害关系”。而关于诉的利益的理解和把握同样存在较大差异，总体上看，有三种情形：该诉讼当事人系为获得本案判决所必要者、该请求具有适合受本案判决之一般资格以及原告就该请求有求为判决之必要者。详见[日]吕太郎：《诉之利益判决》，见《民事诉讼法之研讨》(四)，第416页，台湾三民书局有限公司1993年版。但从现代社会发展以及学界普遍理解看，原告对于诉讼标的具有的利益关系应是诉的利益的最基本解释。“诉的利益概念就是掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，也就是通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过程的重要开端。”*[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，第181页，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版。没有诉的利益，原告的诉讼请求就不属于人民法院民事案件受案范围，该案件就不能进入实体审理程序，更不可能成为判决的对象。

诉的利益的判断标准又如何呢？对此，大陆法系和英美法系国家的思路存在明显的差异。“大陆法系的诉的利益以制定法为确定标准；英美法系的诉的利益是通过法官自由裁量决定的，对于这一点，在19世纪的概念法学时代体现尤为明显。”*廖永安：《论诉的利益》，载《法学家》2005年第6期。这里谈到的以制定法为确立标准，实际上反映的就是罗斯科·庞德指称的“依法司法”，就是“根据权威性规范或者标准(模式)或指引而进行的司法活动”*⑨ [美]罗斯科·庞德：《法理学》，第297，298页，封丽霞译，法律出版社2007年版。，具体到民事诉讼受案范围，它要求民事实体法对民事权利作出详尽的规定。然而，依法司法也是有条件的，而且，“经验表明依法司法的理想不可能彻底得以实现的”⑨。因为现实是，各种领域的一些新兴的权利主张不断涌出，这些权利诉求或被法律所确认或并没有确认。慈善捐赠人权利即是其一。按照当事人接近司法救济原则，司法必须对此作出负责任的回应：不仅要对不断扩大的立法上确认的权利作出回应；而且要在社会主流价值取向以及社会政策考量的基础上，实现“不管法律有无规定，只要具备诉讼的利益，即可通过民事诉讼获得救济”*沈亚萍：《民事诉讼受案范围与基本人权保护——以诉权保障为中心》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。。

慈善捐赠人权利，不仅有着民事法的依据，而且是慈善法明确规定的综合性权利类型。慈善捐赠关系，是捐赠人和受赠人这两个平等主体之间发生的财产关系，因而其最初主要依靠民法、合同法以及信托法等私法来规定和保护。但《公益事业捐赠法》基于矫正私法契约关系事实不平等之社会法理念，却以强制性规范形式对契约权利再次强调，并赋予捐赠人一些法定权利或者课以受赠人一些法定义务，从而将捐赠人和受赠人权利义务变成法定权利义务和约定权利义务的综合性权利义务体系。具体到本案知情权争议，不管捐赠人与受赠人是否签订书面捐赠合同，慈善捐赠人依照我国《公益事业捐赠法》第20条、21条和22条的规定*这三条规定了慈善捐赠人知情权实现的三种方式：一是向受赠人查询和受赠人如实答复；二是受赠人公开捐赠的管理使用情况而接受社会监督；三是通过审计部门的审计获知捐赠的管理使用信息。，向受赠人主张权利，得到司法支持，并不存在法理障碍。

出于分析的需要，本案原告第一项诉讼请求可以肢解为三项具体请求：一是请求被告公布原告自己的捐赠款；二是请求被告公布所有捐赠款；三是请求由云南省省级审计部门依法对丽江妈妈联谊会财务收支进行审计。按照传统司法对诉的利益提出的合法性、现实性以及直接性要求，第一子项诉求被纳入民事诉讼受案范围应是没有问题的。至于不服审计机关审计意见的第三项诉讼请求，原则上可以申请行政复议或者行政诉讼，因此法院作出“不属于民事权利争议”的结论与上面分析以及《审计法》的要求是吻合的。至于第二项诉讼请求能否得到支持在我国还存在较大争议。这一则因为我国慈善受赠人法定信息公开义务在理论上是针对捐赠人个人、捐赠人集体还是国家并不明确；二则因为该项诉讼请求的利害关系是直接利害关系和间接利害关系的复合。*诉讼理论中存在直接利害关系和间接利害关系二分法。某些学者甚至将我国民诉法上无独立请求权的第三人之诉讼主体地位视为间接利害关系。见李喜莲：《民事诉讼法上的利害关系人》，载《法律科学》2012年第1期。两个原因综合起来产生的问题是，单个慈善捐赠人是否基于直接利害关系理论向法院起诉要求义务人履行并非仅针对其个人的法定义务？我国司法实务对此的处理方式也存在较大分歧。*这些分歧不仅体现在本案一审法院、二审法院之间。在2015年发生的王帅诉中国红十字基金会案中，原告请求“中国红基会在其网站上公开白雪天使基金(生命天使基金)的捐款使用情况、财务报告或审计报告”，北京市东城区人民法院和北京市第二中级人民法院均以“被告已经在官网及官网微博上公布了该审计报告”为由驳回请求或者上诉，而未对原告诉讼请求是否属于受案范围提出质疑。这与本案一审法院的认识大体相似。

让当事人接近司法救济，是现代司法的重要原则和价值体现。强化慈善捐赠人权利实现，也是本文的主要目的。但司法救济标准的客观性是不容忽视的。严格地说，能够纳入民事诉讼受案范围并获得法院支持的只能是那些针对权利人个体的法定义务。按照社会法权利救济的基本理念，慈善捐赠人对受赠人整体性法定义务的诉求，并不宜纳入本案这样的一般民事诉讼受案范围，而集团诉讼或者公益诉讼可能是本案原告这类诉求实现的更佳选择。

二、审判思维：捐赠人意愿与公共利益平衡的尺度

针对一审原告起诉要求“将未按照其指定用途使用的由美国妈妈联谊会及其会员捐赠的款项退回，转入其指定的丽江地区慈善机构用于慈善事业”。一审法院做出了“由丽江妈妈联谊会将美国妈妈联谊会捐赠的91.5万元人民币转到丽江地区慈善机构的专户上，由美国妈妈联谊会对该款提出具体处理意见”的判决。为此二审法院将之纠正为“由丽江妈妈联谊会在本判决生效之日起十日内将未按照美国妈妈联谊会捐赠意愿使用的907 890元人民币返还给美国妈妈联谊会”。从表面上看，两审法院判决尽管都支持了原告的诉讼请求，即剥夺了丽江妈妈联谊会对原告捐赠财产的管理使用权利。但一个是转到其他慈善机构用于慈善事业，一个是退给原告由原告支配使用，二者存在本质上的差异。这种差异源于对慈善法近似原则的误读，是对捐赠人意愿和公共利益平衡的失策。

近似原则作为一项法律原则源于罗马法，最初主要适用于遗赠财产处理。当遗赠人的原始意愿被发现为非法而不能够实现时，为保证遗赠人财产继续用于慈善目的，适用近似原则将该财产用于其他慈善目的，而不返还给遗赠人或其继承人。可见，力图将慈善财产留在公益事业，是近似原则最初设计的目的。该原则于15世纪被引入英国，19世纪中期以后被美国接受，并在不同程度和不同方面被其他国家的慈善立法所采用。该原则的核心要旨在于：“当慈善目的不能实现时，可以将原来的慈善目的变更为最直接接近原慈善目的的其他目的，使该慈善信托继续运行。”*C. Edward,Jr. Halbach. Trust. Halcourt Brace Jovanovish Legal and Professional Publication Inc.,1990:112.

近似原则的运用，必须满足三个最基本的条件：第一，慈善捐赠人有(通常)慈善意图；第二，捐赠者最初的目的或者受赠组织具有慈善性；第三，出现了适用近似原则的情形。*解锟：《英国慈善信托制度研究》，第82，102,105页，法律出版社2010年版。一般而言，每一项慈善捐赠，都会有一个具体、特定的慈善意图。但现实却是，并非每一项捐赠财产最终能够保证被用于捐赠目的。当这个具体的慈善意图如本案情况这样不能实现时，必须“通过分析捐赠时的条件和周围的环境来判断捐赠人具体、特定目的背后的那个更为通常、更具有广泛意义的意图”*解锟：《英国慈善信托制度研究》，第82，102,105页，法律出版社2010年版。。如果捐赠人具有将慈善捐赠财产用于其他慈善目的的通常的慈善意图，且满足了近似原则运用的其他条件，有关机关便可以运用该原则将这笔财产转给其他机构或者由原受赠人运用于其他慈善目的；否则，就不能适用该原则。由此可见，“捐赠人的意愿是主要的决定因素”*李喜燕：《慈善信托近似原则在美国立法中的发展及其启示》，载《中外法学》2016年第3期。。

但依照近似原则将慈善财产用于其他慈善目的，并不是绝对的。这同样是对捐赠人意愿尊重的重要体现。除无法找到明确的捐赠人之外，英国法院在决定运用近似原则处理捐赠财产时，还需要实施调查并发出公告和运用规划，“自规划作出之日起满六个月内，被识别或者找到的捐赠人可以要求返还其捐赠资财及其衍生物”*杨道波、李永军：《公益募捐法律规制研究》，第169页，中国社会科学出版社2011年版。。在美国，尽管统一信托法对捐赠财产的返还作出了限制，但捐赠人仍旧可以根据捐赠合同要求返还捐赠财产。

我国《公益事业捐赠法》原则上也确立了捐赠人对于捐赠目的的决定权、用途改变同意权，在一定程度上体现了对捐赠人意愿的尊重。但是，如果受赠人未征得捐赠人同意，改变了捐赠人财产的性质、用途(即慈善目的)，其救济方式是什么呢？当时的《公益事业捐赠法》并未像今天的《慈善法》一样申明捐赠人的诉权。而人民法院能够受理该案，体现了对民事诉讼法精神和公益事业捐赠法赋权条款的尊重。既然是根据平等主体之间的民事纠纷受理了此案，原则上就应当根据合同法以及《公益事业捐赠法》的精神进行审判，应原告诉讼请求，作出退回或者不退回的判决。然而，一审法院并没有沿着这个思路来审理，而是按照近似原则进行了审理，从而将捐赠款项转到丽江地区慈善机构的专户上。尽管判决还允许“美国妈妈联谊会对该款提出具体处理意见”，但毕竟是已经到了丽江地区慈善机构的专户上。近似原则的本意是在捐赠人最初的慈善目的实现受阻时，由有权机关按照法定程序决定将慈善捐赠款项用于与捐赠人最初目的最相近似的目的。但这其中，并不否认和排除将所赠款项返还给捐赠人。“如果捐赠人的意图很明确，在该慈善信托不能继续存在时，应该将赠与的财产返还给捐赠人，除非他放弃捐赠财产的所有权或者捐赠数额太小，返还的成本高于捐赠的数额。”*解锟：《英国慈善信托制度研究》，第82，102,105页，法律出版社2010年版。因此，近似原则实际上体现的是捐赠人意愿和公共利益之间平衡的理想。而在这种平衡中，捐赠人意愿始终处于优先考虑的地位。将捐赠财产用于公共利益，必须揣摩并遵守捐赠人原捐赠意愿；而且将捐赠财产返还给捐赠人同样也是对捐赠人意愿的维持。不仅如此，捐赠返还，还有着深刻的合同法基础，而且这个合同并不一定限于书面合同。

一审法院对于捐赠人意愿的漠视和对公共利益的高度关切，在近似原则的发展过程中也出现过。在英国的历史上，曾经出现过两种性质的近似原则：一种是特权上的；另一种是司法上的。特权上的近似原则最初被适用于向教会捐赠。由于向教会的捐赠要么违反了反迷信捐赠法，要么违反了禁止向教会捐赠的规定或者其他公共政策，因此，一旦出现上述情形，由王室适用特权性质上的近似原则予以处理。这种适用和罗马法上最初的近似原则一样丝毫不考虑捐赠人慈善捐赠的目的或者意愿。也正是因为这种原因，特权上的近似原则不久就被司法上的近似原则所取代，并且在美国对近似原则的继受中将捐赠人意愿放到了优先考虑的位置。

由罗马法创立的“近似原则”在大陆法系国家和地区与英美法系国家和地区表现为不同的形态。*韦祎：《论基金会法人财产运用中的“近似原则”及其适用》，载《法商研究》2009年第3期。基于信托传统和财团传统、合同传统，大陆法系国家不仅在公益信托中引入了近似原则，而且将之扩展到财团法人制度、其他非营利组织制度的组织制度和慈善捐赠制度中。可以说，这种共同性是大陆法系国家在吸收和继承近似原则过程中显示出的优势，而且这种优势在英美国家后来的立法中也得到了反应。“除了UPMIFA (统一机构基金审慎管理法)中规定的灵活适用程序外，无论是慈善信托形式还是直接向非营利法人的捐赠，无论是近似原则还是行政背离原则，其最终的决策权均在法院，适用程序也体现出趋同性。”*李喜燕：《慈善信托近似原则在美国立法中的发展及其启示》，载《中外法学》2016年第3期。就我国而言，《信托法》《公益事业捐赠法》《基金会管理条例》以及《慈善法》均在一定程度上接受了近似原则。

但我国法对于近似原则立法运用与很多其他大陆法系国家一样，呈现出不同于英美法的特点：除了信托法规定的“发生设立信托时不能预见的情形”外，慈善目的改变的场合主要限于慈善信托或者慈善组织、慈善项目终止的情形，至于是因什么具体情况而终止并无规定，特别是将无法“根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围”，作为近似原则运用的情形，从而造成对捐赠人意愿重视不够。这种比较粗糙而武断的慈善财产公益处理方式，显然受大陆法系国家长期奉行的国家主义的深刻影响。在国家优位、国家万能的思维模式下，大陆法系有很多国家的慈善立法，曾经规定将慈善组织的剩余财产转移给国家或者地方政府而不支持按照捐赠人意愿来处理或者退给捐赠人。我国慈善立法尽管没有直接规定慈善财产按既定目的使用不能时将之直接转给国家，但国家主义思维却在《公益事业捐赠法》中得以体现。一是在决定主体上，早期立法为县级以上人民政府或者登记管理机关(最新立法改为民政部门或者慈善组织)；*具体规定见《公益事业捐赠法》第28条、《基金会管理条例》第33条、《慈善法》第18条和57条。二是上述主体在决定改变慈善捐赠目的时，缺少明确的裁量标准，完全依赖自由裁量权的行使。我国近似原则的实施特点，是造成近似原则运用中过于强调公共利益而忽视捐赠人意愿弊病的主要原因。本案一审判决将本应由行政机关行使的权力改由法院行使，直接将捐赠财产判给案外人丽江地区公益机构，形式上是混淆了行政权和司法权，但本质上却是国家主义思维方式的产物，直接造成了对慈善捐赠人意愿的强制。这和前些年我国某法院居然将丈夫用于包二奶的夫妻共有房产收归国有的判决出自同一价值立场。

三、法律适用：公益事业捐赠法与合同法的选择

本案一审以《公益事业捐赠法》作为法律依据，支持了原告关于纠正被告擅自改变慈善目的使用捐赠和实施信息披露的诉讼请求;而二审判决却认为“一审法院认定其未按照美国妈妈联谊会的捐赠意愿使用该两笔款项并无不当，但在处理上未按撤销权的原则判决返还，属于适用法律错误，应予纠正”。从而按照《合同法》关于赠与合同和无效或者被撤销等规定，对原判项进行了改判。两审法院在法律适用上的分歧，从根本上体现了司法对于社会法与私法关系的理解和适用还存在较大问题。

社会关系性质的差异，决定了法律调整方法的不同。罗马法学家曾经非常敏锐地发现了这一点。于是公私理念渐成为大陆法系甚至是英美法系法律研究和操作的指引。但自19世纪以后，以市场机制和私法为特征的自由资本主义出现了很多弊病，国家力图通过干预私人经济来解决市场化和工业化所带来的社会问题，在公法手段不断运用于私法领域的过程中*Hans-Peter Haferkamp. The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany. The American Journal of Compara-tive Law，2008,56(3): 667—689．，导致公法私法化和私法公法化。公法私法化和私法公法化，既指过程，又意味着某种结果。“这种趋向于法律社会化的努力，于数个世代之中，在大多数西方国家里一直不断地发生，甚至毁损了普遍的行为规则所特有的属性，即在同样的规则面前人人都是平等的。”*[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第222页，中国大百科全书出版社2000年版。公权力渗透到私法，对以民商法为主体的私法不断进行改造，使得原来的民商法以外接和内生的形式不断注入公法的因素，原来的私法理念和手段也被运用到公法之中，从而使私法、公法自身发生了较大的变化。更为重要的是，在传统的私法、公法之外，形成了既不同于私法又不同于公法的第三法域，而社会法则是第三法域中的重要法律部门之一*关于社会法的性质定位，目前对它的认识仍旧存在较大区别。私法公法化的第三法域说、公私交融的第三法域说、公私法之外的团体规则说、第三法域的法律部门说等不一而足；而关于社会法与经济法的关系、社会法的范围也存在很大分歧。本课题中的社会法采用第三法域中一个法律部门说，社会法在第三法域中与经济法、环境法等并列存在。，慈善法也被无争议地纳入其中。

基于私法、公法融合交汇的基本认识，社会法自身权利义务关系呈现出明显的特点。社会法的权利义务主体相对于私法而言被称为“具体之人、团体化的人”*朱晓喆：《社会法中的人——兼谈现代社会与法律人格的变迁》，载《法学》2002年第8期。，这是理解社会法律关系的首要前提。在这类主体之间，社会法对于法律关系的处理叠加适用私法手段和公法手段，以纠正事实上的不平等，因而社会法的契约关系呈现出当事人意思与国家意志的复合性特征。社会法“所体现的普遍意志对合同的介入和规制越来越细、越深，使某些合同之间扬弃了它作为本质的个别契约自由，而成为以遵从社会普遍意志为前提设定权利义务的一种方式”*史际春、邓峰：《合同的异化与异化的合同——关于经济合同的重新定位》，载《法学研究》1997年第3期。。社会法不再把合同看成当事人独立的意思表示，在当事人意思表示之外，合同当事人的意思可能不再局限于一次为限的个别性交易，而是规划将来交易的过程。*董保华：《试析社会法的调整模式——对第三法域的探索》，载《西南政法大学学报》2000年第1期。这样，社会法以法律强制性规范的形式，把某些条款法定化，并强制性要求这些条款进入到当事人之间的契约关系，从而把社会法契约变成当事人意思自治的约定条款和法定条款相复合的综合性契约关系。就慈善捐赠法律关系而言，捐赠人与受赠人是否签订契约、以什么形式或者内容签订契约，均是当事人意思自治的范畴；但是，慈善法为契约一方当事人设定的权利和义务，不管双方当事人契约中是否重复设置，应当能够为当事人享有或者必须履行。否则，权利人就能够按照法律允许的救济方式来追求实现。

社会法的性质特点决定了在社会法、经济法领域，存在着大量类似于慈善捐赠法律关系的社会性合同关系，譬如消费合同关系、劳动合同关系。这些关系正是公法手段介入传统私法关系的必然结果，必将有助于正义价值更接近于实质。但“合同，从根本意义上讲，它是当事人意思的表现形式，尽管当事人的关系在合同基础上可能会发展出复杂的样态，但订立合同及建立合同指向的特定关系这一事实，终究是当事人私人意志选择并决定的，而不是外在力量强加的”*孙学致：《劳动合同法中的私法属性》，载《当代法学》2006年第6期。，因此，劳动合同、消费合同与慈善捐赠合同等，本质上仍是合同；劳动合同法、消费权益保护法、公益事业捐赠法与合同法，在基础层面有着共同的本质。只不过，劳动合同法、消费者权益保护法、公益事业捐赠法等经济社会立法把这些合同的权利义务变得更加厚实和更具刚性而已。民法、合同法等私法的理念、规则与经济、社会法的理念和规则铸成了劳动合同法、消费者权益保护法、公益事业捐赠法等经济法、社会法子部门的共同的法律规则。

也正是基于上述理解，我国法院出台的有关劳动合同纠纷、消费合同纠纷等诉讼案件如何适用法律的司法解释或者指导意见，非常注意维护民法、合同法的基础性地位。*例如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一、二、三、四)、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》《深圳市中级人民法院关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》等司法解释和指导意见。在法律适用规则的设计中，较好地体现了社会法具体规则优先适用，民法、合同法等基础性规则补充使用的法律选择原则。具体到本案，一审法院仅仅依据对慈善法近似原则的理解，强制性剥夺了被告对捐赠款的管理使用权，却没有识别蕴含在本案法律关系中具体的私法基础性规则，从而导致判非所求甚至以司法权取代行政权的结果。相反，二审法院则优先对被告是否违背原告捐赠人意愿使用慈善捐赠进行审理，其法律依据主要是公益事业捐赠法。但是，仅仅根据当时的公益事业捐赠法并不能做出将捐赠款退回原告的判决。因而，如果原告的诉讼请求能够得到支持，必须在合同法的私法上找到相应的依据。二审法院的这一思路，无疑是恰当的，从而为审理此类案件树立了重要标杆。

德国学者耶林曾说，一切权利的前提在于时刻准备着去主张权利。法律不仅仅是思想，而且是活的力量。因此，权利救济是权利本身的题中应有之义，司法救济更是权利救济中的尚方宝剑。本文对于慈善捐赠人权利司法救济的考察，就是在强化这一理念、活化这一制度，助成捐赠人权利的实现。

但鉴于本文是从个案出发展开慈善捐赠人权利司法救济问题的研究，因而其局限性是不可避免的。慈善捐赠人权利类型多样，而且作为社会法权利又具有综合性。因此，本案的考察和部分结论，可能难以反映慈善捐赠人权利司法救济的全貌。这一点，将在今后的研究中予以弥补和深化。

【责任编辑：肖时花】

国家社会科学基金项目“慈善捐赠人权利研究”(12CFX027)；山东省社会科学规划项目“慈善事业范围与公益标准研究——基于英美法的考察”(11CFXZ04)；民政部社会组织建设与管理部级课题“慈善捐赠与募捐异同研究”(2016MZR001-50)

2016-12-23

D922.1

A

1000-5455(2017)02-0133-06

杨道波，山东莘县人，法学博士，聊城大学法学院教授，聊城大学慈善法研究所主任，山东高校慈善文化研究基地研究员。)