中国企业参与ICSID投资争端仲裁相关法律问题研究——以“平安公司诉比利时政府案”为例

王惠敏,李成亮

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362000)

中国企业参与ICSID投资争端仲裁相关法律问题研究
——以“平安公司诉比利时政府案”为例

王惠敏,李成亮

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362000)

国际投资争端解决中心(以下简称ICSID)作为解决投资者与东道国之间的国际投资政府争端的争端解决机制。经过多年的实践，ICSID争端解决机制已经成为投资者在解决国际投资争端时的首选。因此，如何利用好ICSID的争端解决机制对于中国企业来说至关重要。本文以“平安公司诉比利时政府”一案为切入点，分析中国企业如何在应对国际投资争端时，有效利用ICSID争端解决机制有力的对抗东道国，进而保障自己的利益。

ICSID；对外投资；投资争端；争端解决

一、ICSID国际投资争端解决机制概述

(一)ICSID的发展进程

ICSID是根据《华盛顿公约》(以下简称《公约》)建立的投资争端解决机构，是国际法上具有的完全法律人格的仲裁机构，专门解决东道国和投资者之间因投资而引发的法律纠纷。[1]ICSID有其产生的独特背景：第二次世界大战以后,原有的殖民地摆脱了宗主国的控制，建立了独立的政权和独立的经济体系，为了保证经济的独立性，发展中国家对其本国境内的外资进行大规模的国有化。当时发展中国家主要是资本输入国，发达国家是资本输出国，双方间的投资争端日益增多。作为资本输入国的发展中国家，坚持依据国家主权原则来解决争端，据此国内的行政或者司法机关拥有管辖权；作为资本输出国的发达国家，则极力主张要将争端提交到由发达国家倡导建立的国际调解或者仲裁机构。最终，为了尽快解决这一问题，发达国家与发展中国家相互妥协，制定了《公约》；并设立了ICSID，私人投资者可以通过ICSID争端解决机制解决其与东道国之间的投资争端。

(二)ICSID——投资仲裁的重要平台

自《公约》设立以来，其缔约国和签署国的数量不断的增加。现今正式缔约国有153个国家。中国于1990年9月正式签署加入《公约》。成为《公约》的缔约国意味着也是ICSID的缔约国，拥有如此多的缔约国，ICSID本应在成立之初就开始发挥其解决争端的作用。但是，从ICSID受理案件数据的统计资料来看，最初很少有投资者将争议提交ICSID仲裁。自1965年至1995年， ICSID总共受理案件35起，平均每年受理的案件还不到2起，使得ICSID受到了世界范围内许多国家的质疑。不过，1996年开始ICSID受理案件的数量急剧飙升，单单1996-2000年的受案量就超过了1965-1995年30年的受案量；2011-2015年ICSID的受案量达到了其最高值232起；至2016年7月30日，ICSID受案总量已经达到了595起。ICSID目前已经被私人投资者所重视和利用，实现了其设立时的目标。

随着受案量的不断增加，ICSID面临的争议更是有增无减：仲裁庭对国际投资条约关键条款的扩张性或者矛盾性解释；不充分的执行程序和撤销程序；对仲裁员是否适格的忧虑；缺乏透明度；程序费用高昂等。[2]但是，即便是面临诸多疑问和质疑，ICSID仲裁机制依旧是投资者和东道国选择解决投资争端的重要平台，其重要性更是不容忽视。

(三)中国企业参与ICSID投资仲裁的情况

随着中国“走出去”战略的不断推进，以及“一带一路”战略的提出，走出国门对外投资的企业越来越多。风险总是与机遇相伴随，中国企业的对外投资项目屡屡被叫停，如2014年3月，秘鲁叫停中铝秘鲁特罗莫克铜矿项目；2015年1月，希腊新政府叫停向中远集团出售比雷埃夫斯港项目；2015年3月，斯里兰卡叫停中国企业投资建设的科伦坡港口项目；2016年1月，印度尼西亚叫停中国承建的高铁项目等等。当然，现实中被叫停的远不止这些。这些被叫停的项目中，至今为止没有新的进展，投资进度以及损失状况更是不得而知。

尽管中国企业在对外投资的过程中面临如此之多的争端，却很少利用ICSID维护自身利益。从ICSID统计数据来看，中国企业参与ICSID投资仲裁活动数量与其他国家相比是非常少的。2007年ICSID受理的“谢业深诉秘鲁政府”案是中国投资者利用ICSID争端解决机制的第一案。到目前为止，ICSID受理的中国投资者诉外国政府案件仅有5起。

二、平安公司诉比利时政府投资仲裁案

(一)案情简介

平安公司是设立在中国的一家综合性金融服务公司，富通集团是设立在比利时的一家金融服务公司，主要经营业务为保险和银行。在2007年10月到2008年6月间，平安公司出资20亿左右欧元在公开市场购买了富通集团近4.81%的股权，后又将其持股比例增加至4.99%，成为富通集团的最大单一股东。2008年9月，美国雷曼兄弟宣布破产，提出破产保护，金融危机席卷全球。此时，富通集团也不能幸免遇难，而比利时政府为了挽救富通集团通过增资、收购股权、拆分股权等措施，先后两次针对富通集团采取了干预措施。最终，富通集团被国有化，平安集团损失近230亿人民币。

平安公司在比利时两次干预将富通集团国有化之后，分别于2008年10月14日和2009年10月14日两次写信给比利时政府要求能够通过友好协商的方式解决此事，但是，比利时政府并没有出面协商或者调解。2012年平安公司再次写信给比利时政府表示：2009年，平安公司写信给比利时政府应当视为通知。随后，平安公司向ICSID申请仲裁，主张比利时政府在金融危机时所采取的行为构成不正当行为，要求就平安公司所受损失进行赔偿。2012年9月13日，ICSID秘书处登记受理该案，案号为ICSID Case No.ARB/12/29。2015年4月30，ICSID对该案做出裁决，认定仲裁庭对该案没有管辖权，驳回平安公司仲裁请求。

(二)案件争议的焦点——管辖权

本案中，平安公司向仲裁庭提出几项主张：(1)比利时政府没有按照两国签订的BIT条款，对平安公司的投资给予保护；(2)比利时政府两次干预措施不正当，导致平安公司投资被征收；(3)比利时政府未能向对外其本国投资者及欧盟投资者一样，给予平安公司公正平等的待遇等。本案中比利时政府提出了5项管辖权异议：(1)属实管辖权异议；(2)属物管辖权异议；(3)仲裁合意异议；(4)不存在表面纠纷；(5)司法礼让原则。最终，仲裁庭支持了比利时政府的管辖权异议，裁定其没有管辖权。主要理由有两点：(1)条约解释原则；(2)不溯及既往原则。

管辖权是仲裁庭裁决案件的重要依据。根据《华盛顿公约》第25条的规定，争端当事人如想将有关争端提交中心调解或仲裁必须同时具备以下三个条件：第一，有关争端是直接因投资而产生的法律争端；第二，争端当事人分别是《公约》缔约国(或者该缔约国指派到“中心”的该国的任何下属单位或者机构)和另一缔约国国民；第三，争端当事人书面同意将争端提交“中心”管辖。本案涉及两个BIT，一个是1984年中比签订且于1986年生效的旧约(以下简称1986BIT)；另一个是2005年签订且于2009年生效的新约(以下简称2009BIT)。平安公司提出仲裁申请时指出，比利时政府违反1986BIT的实体条款，但是，在提起仲裁申请时依据的是2009BIT。而2009BIT与管辖权相关的关键条款是：第10条，过渡条款：(1)本协定替代并取代了1984年6月4日在布鲁塞尔签署的《中华人民共和国和比利时-卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》。(2)本协定适用于缔约任何一方投资者在另一方领土的所有投资，不论其是在协定生效之前还是之后做出的。但是，本协定不得适用于本协议生效前已经进入司法或者仲裁程序的与投资有关的任何争议或者索赔。此等争议和索赔应当继续按照本条第一款提及的1984年6月4日的协定的规定解决。

本案中，决定仲裁庭判决的主要是对第10条的解释。平安公司主张根据2009BIT第10条的规定，争议分为两类：(1)已经进入司法或者仲裁程序的争议(按照1986BIT解决)；(2)其他所有争议，包括已经发出通知但是未进入司法或者仲裁程序的冲突(按照2009BIT解决)。但仲裁庭认为争议分为三类：(1)已经进入司法或者仲裁程序的争议(按照1986BIT解决)；(2)已经发出通知但是未进入司法或者仲裁程序的冲突(2009BIT没有规定)；(3)2009BIT生效后的争议(按照2009BIT解决)。仲裁庭认为并没有明确规定仲裁庭对于已经通知但未进入司法或者仲裁程序的案件具有管辖权。据此，仲裁庭认为对该案没有管辖权，驳回平安公司的仲裁申请。

(三)平安公司诉讼策略的失误

平安公司在本案中败诉有着多方面的原因。但主要原因是平安公司准备不够充分，如对仲裁前置程序的忽视、证据提供不充分以及仲裁原则选择等。

1.对仲裁前置程序的不重视

平安公司按照2009BIT的程序规定提起仲裁。按照2009BIT的规定，在提请仲裁之前一方应当先明确就法律争议正式通知另一方，且必须要经过6个月的磋商期，磋商期限届满以后，争议仍不能解决的，经过双方同意方可将案件提交至ICSID。本案中，2008年10月和2009年10月，平安公司写信给比利时政府，指出比利时政府对富通集团所采取的一系列措施违反了公平公正原则，应当对其进行赔偿，比利时政府拒决赔偿平安公司。2012年7月3日，平安公司再次写信给比利时政府，声明其在2009年发给比利时政府的信件是满足2009BIT第8条第一款的关于争议的通知。平安公司这样的做法显得过于粗糙和仓促。笔者认为，在2012年7月——将案件提交至ICSID前两个多月，才通知比利时政府2009年的信是对双方之间存在法律争议的“通知”，平安公司这样的做法显得过于牵强。

2.指定仲裁员及聘请律师时的疏忽

在仲裁员的指定方面，最初平安公司与比利时政府之间达成的协议是各自指定一名仲裁员，再共同指定一名主席仲裁员，后来双方又决定各自指定一名仲裁员后，由双方指定的仲裁员推荐一名主席仲裁员。平安公司指定的是来自新西兰的仲裁员David A.R. WILLIAMS，比利时政府指定的仲裁员是来自英国的Philippe SANDS，两名仲裁员指定的仲裁员是来自英国的Lawrence COLLINS。本案中，比利时政府指定的Philippe SANDS与比利时政府聘请的律师在同一律所从业。这对比利时政府来说更加有利。从仲裁员的国籍来看，两名仲裁员都来自欧盟而且属于同一国家，这两名仲裁员对于欧洲国家的经济情况以及政策制定比较了解且容易理解；而比利时又是欧盟的一员。笔者认为，在这种情况下，仲裁庭很容易在观点上与比利时政府达成共识，这对平安公司非常不利。

另外，在聘请律师团队方面，平安公司聘请的7位律师中6位来自同一家律所；比利时政府聘请了来自不同律所的13位律师，且其中有7位律师与比利时政府指定的仲裁员Philippe SANDS来自同一家律所。比利时政府这样的做法，使他们在仲裁开始之前就可以更容易的了解仲裁员的观点及倾向。

三、中国企业如何利用ICSID争端解决机制

平安公司诉比利时政府投资仲裁案，在仲裁之初，中国企业及社会各界都寄予了很高的期望，如果平安公司能够胜诉，定能使更多的中国企业在遭受东道国不公平待遇时，走上仲裁的道路，积极争取和保障企业的权益，只可惜平安公司铩羽而归。虽然，鼓励中国企业在应对国际投资争议时诉至ICSID是很有必要的。但是，如何更好的利用ICSID争端解决机制才是关键。

(一)制定评估风险系统以及风险应对策略

中国企业进入国际投资领域的时间还不长，面对投资风险时不能有效的应对。然而，应对风险也不是一朝一夕之事，需要企业在对外投资之前就要做好充分的准备工作，充分的了解东道国的投资环境，指定详细的投资计划。投资中期，要实时把握投资环境的变化，灵活的做出应对策略。平安公司在富通集团的投资失败就是血淋淋的教训，平安公司之所以在短短的几个月内从疯狂并购到血本无归，重要原因是对国际投资环境以及金融状况的把握不够灵敏。所以，在走出去之前制定评估风险系统以及风险应对策略是未雨绸缪，更是中国企业尽可能的减少投资争议的一步。

(二)重视ICSID仲裁前置程序，做好诉前准备工作

现今，ICISD仲裁庭管辖权的来源一般是根据法律规定、协议、合同等。目前ICSID仲裁庭管辖权最主要的法律依据是各国之间签订的BIT。中国已经签署了近130个BIT，多数BIT中都规定投资者与东道国之间就投资争议经过友好磋商之后不能解决的，可以将投资争议提交至ICSID。

平安公司在将投资争议提交至ICSID之前需要与比利时东道国取得“仲裁合意”，但是，平安公司并没有与比利时政府达成仲裁合意就将案件提交至ICSID，这表明平安公司并没有重视仲裁的前置程序。所以，重视仲裁前置程序才能使案件进一步进入实体审理阶段。另一方面，要在诉前做好充分的准备工作，因为ICSID审理案件的时间越长，收费也就越多。ICSID的仲裁程序主要是登记仲裁请求、组成仲裁庭、案件审议。这些阶段所花费的时间主要是由ICSID来掌握的，但是，企业仍可以通过自身的努力缩短时间，如在指定仲裁员时企业可以在准备将案件提交仲裁时就着手选取合适的仲裁员。当然，诉前做好充分的准备也是为了在案件审理阶段可以应对自如提供基础。

(三)审慎指定仲裁员，及时聘请专业团队

无论是仲裁员还是律师团队及专业人士，都对企业在投资仲裁中产生极大的影响。在指定仲裁员方面，必须十分慎重，要提前对仲裁员的个人倾向以及过往裁决的案例进行了解；与此同时，也不能忽视各仲裁员间的关系及国籍。在平安公司诉比利时政府案中，平安公司不应当与比利时政府达成协议由已选定的仲裁员指定主席仲裁员，导致两名仲裁员都来自英国，仲裁庭的背景明显会倾向于比利时政府。所以，企业在选定仲裁员时要尽量避免由已指定的仲裁员指定主席仲裁员；即使允许，也应当与东道国达成协议，仲裁员在指定主席仲裁员时不得与其中任一仲裁员同一国籍。

(四)重视证据的收集及使用

在所有的仲裁程序中，证据是决定案件成败最关键的因素，谁掌握了充足的证据，谁就更有可能获胜。平安公司诉比利时政府案中，比利时政府在证据方面的准备特别充足，而且还向仲裁庭提供了欧盟对于比利时政府在2008年采取的措施的意见书，请欧盟认定其行为属于救市行为。与比利时政府相比，平安公司在证据方面则准备得相当不充分，使得其在证据提供方面与比利时政府相差甚远，很难使仲裁庭支持其主张。在证据的使用方面，专家意见及证人证言也是相当重要的。在国际投资争端的案件中，聘请专家提供专业意见书以及申请证人作证都是常见的现象。如在“谢业深诉秘鲁政府案”中，秘鲁政府就申请了当时代表秘鲁去参见中-秘BIT谈判的官员作证，还提供了中国著名国际经济法专家陈安教授出具的专家意见书。[3]因此，企业在将投资争议提交ICSID仲裁时，一定不得忽视对证据的收集和使用。

四、结语

总而言之，路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。虽然，中国企业在国际投资争端方面的维权意识越来越强，但是，平安公司诉比利时政府案的败诉也给中国企业敲响了警钟。中国企业在国际投资仲裁这条路上，要走的路还很长，需要摸索的还很多。这不仅仅需要企业依靠自身的力量去寻求解决的途径，也需要法学界学者提供帮助，更需要政府制定相关的法律政策及提供海外保险制度，为中国企业对外投资保驾护航。

[1] 余劲松，吴志攀.国际经济法[M].北京：北京大学出版社，2014.614.

[2] 曾莉，王传丽.海外并购争议解决之ICSID仲裁[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2014,(4)：44～52.

[3] 朱炎生.双边投资条约对ICSID管辖权“同意”的认定——兼评“谢业深案”仲裁庭对“同意”认定的谬误[J].国际经济法学刊,2010，(10)：105～121.

责任编辑：胡 莉

2095-4654(2017)02-0032-04

2017-03-10

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