职务犯罪侦查之污点证人制度探析——以贿赂犯罪为例

卜令强 王可可

江苏省淮安市淮阴区人民检察院，江苏 淮安 223001

职务犯罪侦查之污点证人制度探析
——以贿赂犯罪为例

卜令强 王可可

江苏省淮安市淮阴区人民检察院，江苏 淮安 223001

腐败是对社会产生广泛腐蚀作用的恶性隐疾，严重妨碍我国经济和社会发展，破坏社会秩序体系。贿赂犯罪作为腐败最重要的表现形式之一，具有高度隐蔽性，在查处职务犯罪过程中，如果在立法与司法上给予行贿人、介绍贿赂人一定的刑事豁免权，则可以消除其主动“坦白”的后顾之忧，在很大程度上遏制腐败的发生。

隐蔽性；侦查手段匮乏；污点证人；遏制腐败

腐败是全世界关注的问题，它破坏民主与法治，扭曲市场经济，异化社会心理，影响正常生活，对发展中国家的破坏尤其严重。当前党风廉政建设和反腐败斗争不断深入，但从职务犯罪侦查实践来看，由于相关配套制度不完善，导致办案效率不高、破案率低，无法满足当前打击职务犯罪的需要。

一、当前职务犯罪侦查工作的现状

(一)职务犯罪侦查手段单一、侦查模式老旧、成案率低

在新刑诉法框架下，检察机关职务犯罪侦查工作存在诸多不足与缺陷：其一、初查体制比较落后。初查是职务犯罪侦查的必经程序和开端，但根据现行《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定(试行)》，初查期间“不得擅自接触初查对象”，“不得限制或者变相限制人身自由”，“不得查封、扣押、冻结财产”，“不得采取技术侦查措施”等等，导致办案人员在初查阶段能够使用的侦查方式十分有限，初查手段往往起不到很大的作用。其二、新刑诉法虽然赋予了检察机关采取技术侦查措施的权利，但在办案实践中高技术含量的侦查手段却很难得到有效应用。究其原因，一方面是因为缺乏技术、设备、人才等条件的保障，另一方面是因为涉及高科技侦查的审批权高度集中在上级检察机关手中，侦查工作往往因审批时间过长而贻误最佳时机。因此，在这种情况下，单纯的要求侦查方式由“口供模式”转为“证据模式”，只能是空话。

(二)新刑诉法的修改增加了职务犯罪侦查难度

新刑诉法的修改对保障人权、证据及证明问题、侦查程序、引入技术侦查措施等都做了明确要求，其中亮点之一就是增加了保障人权的内容。新刑诉法将辩护人介入提前到侦查阶段且会见犯罪嫌疑人不被监听；通过录音录像的规定以遏制刑讯逼供；增加逮捕后羁押必要性的继续审查程序，来尽可能降低监禁率和监禁期限，这些措施保障了人权，增强了辩方力量，也大大提高了检察机关查办职务犯罪案件的难度。单就完善律师辩护权的规定来看：其一，辩护律师在侦查阶段介入并提供法律帮助，为犯罪嫌疑人提供了心理上的依靠，提升了检察机关在侦查期间的攻克难度。其二，现阶段我国律师行业素质参差不齐，法律对律师违反职业道德行为制约也不甚严格，使得某些律师诱导犯罪嫌疑人隐匿罪证、作虚假供述、甚至帮助犯罪嫌疑人与证人串供等等，这对职务犯罪侦查工作无异于雪上加霜。

(三)贿赂犯罪中，证人证言往往处于证据首要地位，证人出庭后存在翻供可能性

如前所述，目前我国职务犯罪技术侦查手段仍然很匮乏，而职务犯罪日益呈现出复杂化、智能化、隐蔽性强等特点。以贿赂犯罪为例，贿赂行为总是发生在没有第三者的时空中，即便在有些情况下还存在贿赂介绍人，因介绍贿赂也构成犯罪，所以贿赂犯罪行为人任何一方都不想东窗事发，贿赂案件往往会石沉大海。侦查人员不得不将侦查重点放在对证人证言的搜集上。于是，传统的“坦白从宽、抗拒从严”政策攻心手段仍然是当前职务犯罪侦查的主要讯问和询问方法。

对于贿赂犯罪，行贿人或介绍贿赂人的供述(证言)往往成为定案的证据。新刑诉法第一百八十七条及第一百八十八条关于证人出庭内容的修改，确立了强制关键证人出庭作证的制度。但在开庭审理贿赂犯罪过程中，行贿人或介绍贿赂人一旦作为关键证人出庭作证，质证范围可能会大大超出此前证人所供述内容，尤其是当行贿人与受贿人当庭对质时，行贿人极有可能产生心理动摇，导致翻供的发生。此外，辩方律师的追问也可能导致证人证言出现矛盾之处，使行贿人产生心理变化，引发当庭翻供。

二、刑法关于贿赂犯罪相关规定之分析

贿赂犯罪的本质是权力与金钱的交换，因此在刑事立法上设立并处罚行贿罪与受贿罪是无可厚非的，通常情况下，各国刑法在追究受贿人刑事责任的同时，也会处罚行贿人，我国刑事立法也是如此。在不存在信任关系的犯罪中，比如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等，由于不存在信任关系，案件的受害人一般都会主动告发，让犯罪行为人受到刑事处罚。但对于不存在具体受害人的对向犯(一般来说，行贿和受贿在刑法理论上构成对向犯，即以行为人互相对向的行为为要件的犯罪)，比如行贿行为与受贿行为、贩卖毒品与购买毒品等，由于犯罪双方的行为都构成犯罪，自然存在相互信任关系，导致犯罪行为人双方都不愿主动交代犯罪事实：受贿人不会告发行贿人，否则自己也要受到处罚；行贿人也不会告发受贿人，否则行贿人也会被追究刑事责任。

我国刑法第三百九十条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”刑法第一百六十四条第4款规定也与之相同。刑法第三百九十二条第2规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”由此可见，刑法在做出这样的规定，已经考虑到了贿赂犯罪具有高度的隐蔽性，犯罪行为人具有信任关系，目的就是帮助检察机关尽快侦破犯罪事实。但是，刑法的规定仍然不够完善，自由裁量的任意性较大。“可以”减轻处罚或者免除处罚，也就是仍然可能会被追求刑事责任，这样行贿人或介绍贿赂人在主动交代犯罪事实时还是背着心理负担。所以，在现实中，很少有行贿人或介绍贿赂人在案发前主动交代犯罪事实的情形。

当前，司法机关将行贿罪也作为打击的重点，想以此来减少行贿行为的发生，甚至舆论媒体与社会大众也倾向于严惩行贿犯罪。但笔者认为，如果采取的行为不当，恰恰会导致与预期的目标相反的后果。严厉打击行贿犯罪的做法会可能威慑不了行贿人，反而会强化行贿人与受贿人之间的信任关系，行贿人因为担心受到惩罚更不会主动交代犯罪事实，从而导致贿赂犯罪更加猖獗。其实，从整体上看，行贿依然是被动的，在很多情况下，行贿人看似心甘情愿的“主动”行贿行为，实属无奈之举。正如有的学者所言：“有的律师将陪法官、检察官打高尔夫球当作工作的一部分，表面上显得非常自愿，装着十分高兴，但内心里异常痛苦，因为在‘诉讼如同贿赂竞赛’、‘打官司就是打关系’的环境里，不(帮助)行贿难以做律师，只是在权衡了得失之后而‘愿意’行贿。”①在职务犯罪中，尤其在贿赂案件中，行贿人充当“污点证人”的角色是普遍存在的。我国并未确立“污点证人”刑事豁免制度，但在司法实践中早已经常运用，“坦白从宽”的政策常作为处理“污点证人”的依据。②如果采取某种立法与司法措施，使得贿赂犯罪行为人之间的信任关系不复存在，让行贿人、介绍贿赂人为了保全自己不受损害而愿意主动在案发前交代犯罪事实，让受贿者不得不拒绝受贿，那将会取得较好的效果。

三、引入污点证人制度之可行性分析

鉴于我国目前处于贪污贿赂犯罪的易发、高发期，本着打击职务犯罪、遏制腐败的目的，笔者认为有必要引入污点证人制度，赋予身具犯罪事实的“污点证人”刑事豁免权，即对我国刑法关于贿赂犯罪的部分规定加以适当修改，在刑事立法中将前述规定的“可以减轻或免除刑事责任”修改为“不追究刑事责任”或者“不以犯罪论处”。

(一)有利于消除行贿人后顾之忧，为侦破案件获取关键证据

在职务犯罪侦查中，特别是贿赂犯罪，因为具有相互信任关系，行贿人与受贿人通常会订立攻守同盟，再加上犯罪手段隐蔽性也极强，侦查人员往往迟迟无法侦破案件。“污点”证人由于身具犯罪事实，最大的顾虑就是担心自己承担刑事责任，因而拒绝供述、作证或者当庭翻供。但是在引入污点证人制度后，通过立法措施赋予“污点证人”刑事豁免权，消除了其后顾之忧，行贿人或者介绍贿赂人就会为了保证自己免于承担刑事责任，在案发前主动交代犯罪，这样就提供一种从内部瓦解其同盟的方法。因此，此种措施有利于促使行贿人主动、如实提供关键证据，配合侦查机关指证犯罪，提高破案率。

(二)有利于规范职务犯罪侦查方法，保障当事人合法权利

在侦查实践中，侦查机关常常依据刑法第一百六十四条第4款、第三百九十条第2款、第三百九十二条第2款规定以及“坦白从宽”的政策给予行贿人或者介绍贿赂人一定的刑事豁免。但由于法律一直没有明确的法律规定，侦查机关在具体适用时还面临很多问题：一是如何把握“可以减轻处罚或免除处罚”的幅度和“从宽”的条件，没有统一标准；二是，如何确保对“污点证人”许诺的履行，也存在一定风险，因为其中还涉及到法院对量刑减刑的最终认定，而这会影响办案质量和司法公信力：三是“污点证人”对自己的供述和作证结果没有确定的心理预期。而实行污点证人制度将有效地解决这些问题。

(三)有利于遏制贿赂犯罪，实现对贿赂犯罪的事前预防

通过引入污点证人制度赋予“污点”证人刑事豁免权后，有利于遏制贿赂犯罪，减少权力与金钱交易的行为。其一，当行贿人、介绍贿赂人不再担心因主动交代犯罪事实、出庭作证仍可能受到刑事处罚后，受贿人就多了一份担心：自己收受财物、索贿后，行贿人、介绍贿赂人是否会主动交代犯罪事实？因为行贿人、介绍贿赂人只要在主动交代行贿行为的话，他们并不会被追究刑事责任，受贿人却会受到法律制裁。更进一步的话，国家工作人员不会再肆无忌惮的受贿，甚至于不敢受贿。其二，该制度实行以后，也不会出现行贿人无所顾忌行贿的情形。因为根据刑法第三百八十九条第1款的规定以及行贿罪构成条件看，当行贿人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财务时，就已经构成行贿罪。此时，国家工作人员可以告发行贿人的犯罪行为，行贿人也就多了一份担忧。因此，引入污点证人制度可以减少贿赂犯罪的发生，从而实现对贿赂犯罪的事前一般预防。

[注释]

①张明楷.置贿赂者于囚徒困境.法学家茶座(第5辑)[M].济南：山东人民出版社，2004.3.

②陈长清.职务犯罪侦查需引入污点证人制度[N].检察日报，2014-1-26.

D925.2

：A

：2095-4379-(2017)26-0132-02

卜令强，江苏省淮安市淮阴区人民检察院反贪局，检察官助理；王可可，江苏省淮安市淮阴区人民检察院反贪局，局长。