浅议物权法定缓和原则

林思歆

海南大学，海南 海口 570228



浅议物权法定缓和原则

林思歆

海南大学，海南 海口 570228

物权法定缓和原则不是对物权法定原则的否定，而是在克服严格的物权法定面对日趋复杂的社会关系愈发僵化的缺陷。根据物权法定缓和原则可以将“法”的内涵扩大至行政法规和司法解释，可以捕捉新的物权类型，解决法律规定的物权类型不足导致司法实践陷入困境。

物权法定缓和；担保物权；典权

物权法定原则作为物权法的结构之一，对于物权种类与内容的确定发挥着直接规范的作用，因此我国《物权法》和《民法通则》对该原则做了相同的规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”但是面对日新月异的社会变化，法律所提供的物权种类和内容并不能一直符合社会的需要，物权法定原则日益凸显其保守性和僵化性。为了更好的保障物权的合法实现，对于社会生活中新出现的财产权秩序，对于物权法定主义的解释与适用，应当采取缓和对策。

一、物权法定缓和原则适用的合理性

立法者的智慧是有限的，社会经济发展又过于迅猛，物权法定原则在适用过程中出现僵化不可避免，相比物权法定忽视说的极端否定，物权法定缓和说以更柔和的方式解决物权法定僵化的困境。物权法定缓和原则是在严格物权法定原则基础上扩大解释，交易中新出现的物权类型不违反物权法定的立法宗旨，采用了法律所认可的公示方法，可因此从宽解释为新种类的物权。

第一，物权法定缓和符合物权法定的立法目的，没有偏离物权制度的价值取向，始终维护法律的权威。我国社会主义市场经济的迅速发展使市场主体呈现多元化趋势，这需要物权制度明确化和规范化，物权法定原则无法及时处理其与民间制度创新的关系，但物权法定缓和提供可解决问题的思路和方法。

第二，物权法定缓和具有包容性，本身不但不排斥一些自发的制度创新，其还蕴含着承认民间制度创新的机制。在物权法定原则下，有条件地承认民间创新制度主要体现为违反物权法定原则的法律行为即使不能产生物权上的法律效果，也可以因为产生债权债务关系，而通过债的请求权效力来保护自己的利益。

第三，物权法定缓和还可以较好地解决物权种类立法不足和物权法定原则不足之间的矛盾，有助于将成熟的非法定物权进行界定。

二、物权法定中“法”的缓和

根据传统理论，物权法定的“法”是由国家立法机关通过法定程序制定的规范性文件组成，所以适用《物权法》、《民法通则》等不可置否。但是如果从物权法定缓和的角度，将“法”的内涵扩大至行政法规和司法解释可以克服物权法定僵化的缺陷。

就行政法规而言，按照《立法法》第9条的规定，国务院可以在全国人及其常委会授权下制定民事制度方面的行政法规，那么把行政法规作为物权法定中“法”源的属性，可以降低物权法定的僵硬性。除此，《物权法》中很多法条援用行政法规调整物权关系，可视为承认行政法规作为物权法定原则“法”的渊源。因此，行政法规完全可以纳入物权法定之“法”。

就司法解释而言，根据我国的立法程序，要将某一新类型权利通过法律确定为物权，必须经历漫长的立法过程，司法解释属于较为成熟的补救法律漏洞的手段，在我国得到普遍应用。虽其不属于法律，但是我国实践中承认最高人民法院司法解释的法律效力。而且我国的不少司法解释实质上不是个案解释，其所作解释不仅像一般法律那样具有普遍性和确定性，而且具有公知性和双重约束力。

三、物权法定的缓和对物权种类与内容的扩张

我国经济体制改革，市场经济不断发展与变化，交易习惯中出现新的物权的类型和内容，《物权法》目前规定的物权种类不足于应对，导致司法实践陷入困境。

首先，关于非典型担保。《物权法》主要规定了抵押权、质权和留置权三种物权担保类型，对于社会中出现的让与担保、后让与担保等非典型担保都没有作规定。让与担保在社会的适用越来越广泛，但是一直未被立法者纳入视野中。学界对于该类型，有的认为直接适用不动产抵押的规定，有的认为可以从债权途径保障。法律没有明确规定，学界没有统一看法，该制度理论没有理清导致司法裁判的结果各不相同。

其次，关于典权。典权根源于中国古代社会特有的文化传统，有学者认为该制度传统功能已经丧失，自身还存在固有缺陷，所以无需在法律中予以规定。这种想法过于狭隘，即使在现代社会典权仍有存在的独特价值。在我国实行物权法定之下，典当是指典当行收取当物，发放当金，出具当票，当户支付当金利息和费用以赎回当物或者弃赎绝当的经营活动。①由于没有法律的规定，时常被当做违反物权法定的类型而无效，因而没有得到合法保障。

综上而言，笔者认为应当通过物权法定缓和原则对物权的内容和类型进行及时的补充与更新，可以通过行政法规将让与担保、典权等非法定物权界定为物权法定下的物权，可以通过司法解释及时解决这些非法定物权产生的各种矛盾，如果司法解释无法正确解决，可以将问题总结在立法上加以完善和规范。

[ 注 释 ]

①高圣平.担保物权司法解释起草中的重大争议问题[J].中国法学，2016(1).

[1]杨立新.民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则[J].清华法学，2017(2).

[2]张志坡.物权法定缓和原则的可能性及其边界[J].比较法研究，2017(1).

[3]高圣平.担保物权司法解释起草中的重大争议问题[J].中国法学，2016(1).

D

A

2095-4379-(2017)18-0255-01

林思歆(1993-)，女，汉族，福建厦门人，海南大学，2015级民商法专业研究生，研究方向：民商法。