催告是否为承包人行使优先受偿权的必经程序

李玉林 陈文斌

（410004 长沙理工大学文法学院 湖南 长沙）

催告是否为承包人行使优先受偿权的必经程序

李玉林 陈文斌

（410004 长沙理工大学文法学院 湖南 长沙）

原告主张对被告工程项目新厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题。发包人未按约定支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款，如果在催告后的合理期限内，发包人仍未支付价款的，承包人才能将该工程折价或者以拍卖以优先受偿。

建设工程施工合同；承包人；优先受偿权；催告程序

2007年11月28日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告承建被告发包的某甲公司新厂房，合同价款为16201395元；工程款支付方式和时间为试桩完成、竣工完成、中间验收合格，支付阶段完成工程量的50%，工程验收后支付剩余50%；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；等等。合同签订后，原告依约进场施工，被告陆续支付工程款1285万元。2011年4月12日工程竣工验收。后因被告未履行工程款给付义务，原告将被告起诉至法院。该案一审、二审均判决原告未履行催告程序不享有建设工程价款优先受偿权。

催告是否为承包人行使建设工程优先受偿权的必经程序呢？这是合同法第286条在实践中遇到的一个问题，对此存在不同的理解。

肯定说认为，发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。[1]也就是说，只有当承包人已经就应支付的工程价款，向发包人发出书面催告并给予了合理期限，发包人逾期不支付的，方可行使优先受偿权。如果不事先催告并给予合理期限，则因不符合法律规定而造成行使优先受偿权的法律障碍。因此，发包人就工程价款的催告是承包人行使优先受偿权的首要和必要程序。[2]

否定说认为，合同法第286条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。对是否催告发包人，该法律规定的性质是授权性规范，而不是强制性规范，故承包人在行使建设工程优先受偿权之前既可以催告，也可以不催告，换言之，催告与否完全取决于承包人的选择，对承包人的建设工程优先受偿权的行使没有影响。如将催告视为前置程序，不利于对承包人利益的保护。[3]

2003年12月《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（征求意见稿）》曾规定，承包方主张优先权，应向发包方催告，催告履行的合理期限应不少于1个月，以发包方收到催告通知次日起算，催告应当采用书面形式。尽管正式发布的司法解释将该规定删除，但催告是否为优先权行使的前置条件在实践中争议并没有停止。目前，浙江高院有较为明确的意见认为催告是行使优先权的前置条件，并且浙江法院有相应判例。

笔者认为，催告本身的主要意义在于为发包人支付工程款确定合理期间并督促发包人及时履行付款义务，考虑到建设工程价款优先受偿权的行使对与建设工程相关的其他债权人利益有重大影响，为了实现承包人利益与发包人、其他债权人的利益的平衡，宜将催告理解为承包人行使建设工程优先受偿权的必经程序。

关于催告的方式、内容和期限等问题，现行法律和相关司法解释没有作出明确的规定。笔者认为，因为催告与否有可能作为发包人的抗辩事由，故催告的方式应当采用书面形式，一则显得正式，二则便于日后证明。关于催告的内容，应当大致包括工程价款的凭据及金额、发包人付款的合理期限、承包人的签章、日期等。[4]关于催告中要求付款的“合理期限”应当如何确定这一问题，应区分不同的 情况而定：①若承包人与发包人在合同中明确约定了催告付款的期限，则应当以双方的约定为准。②若承包人与发包人未在合同中明确约定催告付款的期限，那么，合理期限由承包人自行确定。不过，承包人在确定发包人付款的合理期限时应当考虑到实际情况，为发包人留足必要的时间。实践中，我们可以借鉴《物权法》第236条的规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。”借鉴这一规定，合理期限也应不少于2个月。也即，承包人应在催告通知中确定2个月以上的期限要求发包人履行义务。逾期仍不履行的，发包人可以与承包人协议以该建筑物折价或申请人民法院拍卖。

[1]胡康生.中华人民共和国合同法释义[M].北京：法律出版社,1999，352.

[2]王勇.如何适用建设工程优先权[N].人民法院报,2000年11月10日，第3版.

[3]王旭光.建筑工程优先受偿权制度研究——合同法第286条的理论与实务[M].北京:人民法院出版社,2010，236.

[4]洪浩.学说、制度、案例——建设工程优先权问题研究[M].北京：北京大学出版社,2014，162.

李玉林（1986.2～），男，汉族，湖南新化人，长 沙理工大学文法学院15级法律硕士，主要研究方向为民法、工程法。

陈文斌（1992.9～），男，汉族，湖南新化人，长沙理工大学文法学院15级法律硕士，主要研究方向为民法、工程法。