论立法的正当性及其实现机制

□胡玉桃

（武汉市社会科学院，湖北 武汉 430019）

论立法的正当性及其实现机制

□胡玉桃

（武汉市社会科学院，湖北 武汉 430019）

立法的正当性通过立法主体、权限、程序和内容等方面的正当性予以体现。具体而言，立法主体具有广泛性并有效表达民意；立法权限是受到限制的，不同层级的立法主体都应在法定权限内从事立法活动；立法遵循正当程序，人大代表、专家及社会公众在立法规划与计划、提案、起草、法案审议及审查监督等各阶段发挥各自作用；立法内容体现人权保障理念，并受到立法机关、行政机关、法院及公众的审查监督。

立法；正当性；主体正当；权限正当；程序正当

一、法哲学中的“正当性”问题

正当性命题是法哲学研究的重要问题。德国学者考夫曼认为，法律哲学题目是“正当法”“正义”；什么是正当法、我们如何认识及实现正当法，此即法律哲学的任务［1］。

（一）法的正当性

法的正当性本质上是对法律的一种价值判断。从本源层面讲，法的正当性是法律制度的自我证成，可以理解为政府说服民众守法的一种商谈模式。从实践层面讲，法的正当性是对实在法的评价过程，表现为对实在法是否符合某种更高标准的论证和判定［2］。比较有代表性的西方近现代正当性理论有经验主义的正当性理论、理性主义的正当性理论和法律实证主义的正当性理论。经验主义的正当性理论认为政治正当性源于社会公众对政治系统的认同和忠诚；理性主义的正当性理论可以分为个人理性论和公共理性论。关于政治正当性的依据，前者认为是自然状态下的个人在缔结社会契约过程中基于个人理性的个人同意，后者则认为是人民公意或交往理性；法律实证主义的正当性理论将“合法性”上升为最高评判标准而取代“正当性”概念［3］。正当性要求公众主观意志的表达，表现为得到社会的普遍认同；正当性也要求符合某种规范或客观标准，是经过道德哲学论证而取得的合理性［4］。

（二）立法正当性研究概述

国内法学界目前关于立法正当性的研究主要涉及以下内容：（1）少数在理论层面探讨立法民主、立法正当性等命题，提及立法主体和程序的民主性及权利保障和权力制衡的内容。（2）从公众参与的意义与制度完善的角度论述立法程序中的公众参与。（3）关注对行政立法的事前限制和事后监督以保证行政立法的正当性。概而言之，缺乏对立法正当性及其实现机制的系统阐释，人大及其常委会与人大代表在立法中的角色相对于公众参与而言受到忽视，对人大代表、专家及社会公众在立法活动各阶段的作用发挥也需要更细致的分析。

二、立法主体的正当性体现在其必须具有民意代表性与广泛性

立法只有体现民情和顺乎民意才具有正当性基础和前提。因此，立法民主是衡量立法正当性的标准，是立法正当性的本质所在。民主是立法的内在诉求，立法是民主的首要外在表达。实现立法主体的民主构造是立法民主的构成要素之一［5］。立法主体包括立法权的行使主体及社会公众，而立法权的行使主体除了立法机关，还包括行使行政立法权的行政机关。

（一）从民意到国家意志：民意如何形成与表达

在人民主权的原则下，通过立法程序将人民意志上升为国家意志，调整社会关系，平衡不同群体的利益，充分反映民意，广泛汇集民智，使法律真正表达人民的意志，是为民主立法［6］。孟德斯鸠曾言：“民主政治还有一条基本规律，就是只有人民可以制定法律。”［7］科恩指出：“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”［8］民意如何得以形成、获得充分表达并真正影响民主立法过程？自由主义民主主张建立在公民个体意志聚合基础上的民主立法具备正当性；共和主义民主认为民主国家法律因体现共同体公民的“共同意志”而值得被认可；审议民主理念提倡不仅要重视作为正当性来源的民众认可的表达和聚合，更要重视民众认可和民众意志的形成过程［9］。我国应完善人民代表大会制度，同时通过专家和公众参与立法，最大程度使民意体现于立法中。

（二）代议制民主与公众参与立法的各自价值及其实现

人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是实现人民主权的根本保证，是国家保障人权的重要体现。《宪法》规定中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人大和地方各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。要实现立法的正当性，应完善人民代表大会制度，保证人大代表由民主选举产生，充分发挥人大代表的代议功能，使民意得到及时有效的表达。

然而，代议制民主面临“精英民主”和容易被利益集团操控而导致民意代表性削弱的质疑。公众参与立法可以多渠道提供信息并对公权力进行监督，在一定程度上弥补代议制民主的不足。公众还可以通过参与机制在协商和辩论过程中表达利益诉求，在心理上增强对法律的认同感。作为政治参与的一种形式，公民参与立法是管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的重要途径和形式，也是确保立法体现人民的意志、发扬社会主义民主的内在要求。

立法机关在立法过程中应科学制定公众参与立法的程序和决策规则，保障利益相关者拥有平等的利益表达机会，确保公众依法有序并有效参与。公众在参与立法的过程中应理性辩论，还可以通过组织化力量提高资源整合能力［10］。应完善立法公开、立法听证及意见反馈等制度使公众能真正通过参与影响立法决策。

（三）行政立法主体的正当性追问：行政机关何以成为立法主体

关于行政机关作为立法主体，有以下几个角度为其寻找正当性来源：其一，从实际功能层面解释立法权能。立法权能的概念包含民主合法性和实际功能两个方面。在实际功能层面，人大的立法权能是有限的，行政立法有存在的必要［11］66。其二，行政机关具有民意基础，能保证其代表人民意志。行政首脑通过人民直接或间接选举产生；内阁成员一般由议会议员构成，而议会议员由人民选举产生，并且内阁向议会负责。内阁制的确立和公职人员的公选为行政机关输入了民意基础［12］。其三，公众参与立法为行政立法提供民意基础。其四，对分权原则的功能主义解释。行政立法权不违背作为政治原则的分权原则。下层机构的权力混合一般不会破坏最上层立法、行政与司法权力之间的分立制衡。其五，传送带理论。针对授权立法而言，行政立法权来源于立法授权行为所传递的人民主权。

三、立法权限的正当性体现在权限法定与对行政立法权进行特别限制

“虽然只能有一个最高权力，即立法权，其余一切权力都是而且必须处于从属地位，但是立法权既然只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力，当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时，人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关”［13］“立法至上”并不意味着立法权是不受限制的。“‘最高权力机构’的权力是可以加以限制的，但却不是受另一个更高‘意志’的限制，而是受所有的权力以及国家的统一都依赖于其上的‘人民之同意’（the consent of the people）的限制”［14］。立法主体应遵循法定权限进行立法活动。行政立法权限还受到法律保留原则与遵守授权原则的限制。

（一）立法主体应在各自法定权限范围内进行立法活动

“立法，即以审慎刻意的方式制定法律……那些关于谁应当拥有这种权力的讨论，却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题，即这种权力应当扩展至多大范围。”［15］立法主体在法定权限范围内行使立法权是立法正当性的一个重要因素。同时，不抵触原则也是对立法权限的一种限制。宪法具有最高的法律效力，所有立法都不得同宪法相抵触；下位法不得与上位法相抵触。这也是维护一国法律体系统一与协调的必要条件。

修改后的《立法法》赋予设区的市地方立法权，并将其制定地方性法规和地方政府规章的范围限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。另外增加对国务院部门和地方政府制定规章权限的限制，规定在没有相关依据的情形下，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

（二）对行政立法权的特别限制：法律保留与遵守授权

《立法法》规定某些事项只能制定法律。这些事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力，不得将被授予的权力转授给其他机关。

四、立法程序的正当性体现在立法主体的多样性并能保证正当程序的实施

《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等法律详细规定了全国人大及其常委会的立法程序以及行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定程序。立法活动遵循法律规定的相应程序，立法程序中立法公开、征求意见、举行听证会、论证会等规定都是正当程序原则的体现。在立法程序各阶段，立法机关及人大代表、专家及社会公众等不同主体以不同方式参与立法，发挥各自角色的作用。

（一）人大及其常委会在立法中的主导作用

基于人民代表大会制度在我国宪制中的核心地位，人大主导立法是立法的基本原则和重要价值追求。各级人大发挥立法主动性，不断提高立法质量，但在立法程序各环节中仍然存在主导作用发挥不够的问题。在规划计划阶段，立法项目建议多来自政府及其职能部门，来自人大各专门委员会、常委会组成人员、人大代表的建议较少；在法案起草阶段，多为政府部门组织起草工作，人大介入滞后；在法案审议阶段，受制于会期设置、议事规则、代表的立法能力等多方面问题，审议立法质量不高。针对实践中人大主导地位的弱化，在立项阶段，应充分发挥人大常委会及其专门委员会在立项中的主动性、重视人大代表提出的立法建议、完善立法规划编制和立法项目论证制度；在法案起草阶段，应确保人大及其常委会对起草主体的决定权，规范人大提前介入政府起草法规的程序［16］。在法案审议阶段，完善议事规则和关键条款表决机制，破解立法难题。

（二）专家立法在公民参与立法中发挥重要作用

专家立法是公民参与立法的一种重要形式，在制度上有效整合立法民主性和立法技术性，比普通公众更可能在实质意义上影响立法决策，从“合法性”与“合理性”相结合的角度为代表机关立法活动提供了更加充实的正当性基础［17］。在规划计划阶段，专家可以为立法机关编制立法规划和年度立法计划提供选题建议和科学依据；在议案起草阶段，专家可以在专业性较强的领域提出法律草案的建议稿，或直接参与立法起草工作；在议案审议阶段，专家可以通过座谈会、论证会、听证会等形式提供可行性评价等方面的意见；在议案公布阶段，专家可以就法律草案及其起草、修改的说明提出意见。

五、立法内容的正当性体现在其必须保障人权并通过权力制衡实现权利保障

“作为一个道德权利概念，人权本身就提出了政治秩序的合法性问题。也就是说，作为道德权利的人权属于道德法（或理想法）范畴。实在法和实在权利应该体现道德法、道德权利并借此证成自己的合法性或正当性。”［18］立法内容应体现人权保障理念，并通过法案批准、备案审查及司法审查等制度促进立法正当性的实现。

（一）立法内容应体现人权保障理念

保障人权是立法所追求的最高价值。在内容层面立法民主的程度取决于对人权与自由的确认和保障程度、保护方式是否合理有效及权利与自由的实现程度［19］。立法的内容体现人权保障理念才是真正体现人民的意志，才符合实质民主。立法权的正当性往往也是通过法律的正当性来实现的。只有正当的法律才会长久得到民众的信守，进而认同统治者通过立法的统治［20］。

（二）通过权力的相互制衡实现立法正当性

将立法权置于国家权力架构的视野中来分析如何实现立法的正当性。一方面，通过立法制约行政和司法，以确保立法权能够得到正当行使。另一方面，法案批准与备案、审查、改变与撤销制度及司法审查等制度也对立法进行审查监督，以保障立法正当性的实现。

1.法案批准与备案制度。行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例应依法分别报送有关机关备案或经批准后施行。2004年5月全国人大常委会专门成立法规备案审查室。2006年通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》专章规定“规范性文件的备案审查”。然而，备案制度在本质上仍是一种事先的抽象性审查，有着事先审查的内在局限，可以承载的立法监督功能有限［21］。

2.审查制度。行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例被认为同宪法或法律相抵触时，依法进行审查处理。分为要求审查、建议审查和主动审查三种程序。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会可以书面提出审查要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可以书面提出审查建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。修改后的《立法法》规定全国人大有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当将审查、研究情况向提出审查建议的主体反馈，并可以向社会公开。这有助于增强审查程序透明性，促进“建议审查程序”产生效果。另外还增加规定有关的专门委员会和常委会可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。

3.改变与撤销制度。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照法律规定的权限予以改变或撤销：超越权限；下位法违反上位法规定；规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定；规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销；违背法定程序。

违宪审查已成为西方民主制的一个重要内容。立法只有服从并服务于民主价值才具有实质的民主合法性。然而在我国制度设计上存在障碍，难以保障宪法权威在立法领域的实现。如果由全国人大常委会行使对某项立法的违宪审查权，则违背“任何人不能充当自己的法官”这个原则；如果仿效美国模式，则违背我国宪法关于宪法解释权的规定并与立法至上相冲突。如此一来，宪法的权威依靠人大的自律［11］69。通过司法审查实现行政立法正当性的作用在我国当前法律规定中也是有限的。修改后的《行政诉讼法》第13条仍然将“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”排除在行政诉讼受案范围之外；第63条第3款规定“人民法院审理行政案件，参照规章”，可以认为这体现了对规章的有限的司法审查权，因为“参照”的前提是对规章的合法性进行甄别。对于国务院部门和地方政府及其部门制定的规章以外的规范性文件，可以在对行政行为提起诉讼时，一并请求对该规范性文件进行审查。法院经审查认为该规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

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D911

A

1004-1494（2017）05-0094-05

2017-07-15

胡玉桃，女，法学博士，武汉市社会科学院政法所助理研究员，研究方向为宪法学与行政法学。

责任编辑 陆 莹