隐匿身份侦查制度构建

金雪丹

江苏警官学院，江苏 南京 210031



隐匿身份侦查制度构建

金雪丹

江苏警官学院，江苏 南京 210031

最新修改的《刑事诉讼法》第一次将隐匿身份侦查写入法律，同时在侦查实践活动中，隐匿身份侦查的手段也被侦查机关广泛运用。然而隐匿身份侦查的具体形态及规范要求在法律中尚未被明确规定。本文就隐匿身份侦查的实施主体、适用对象、犯罪界限与责任问题、实施程序要求、证据可采性标准与进行探索，旨在多方面构建隐匿身份侦查的制度。

隐匿身份侦查；制度构建

一、主体要求

新刑事诉讼法规定，隐匿身份侦查的主体为公安机关，必要时，其他侦查机关可请求公安机关协助执行。新《刑诉法》第151条规定了可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。这里的“有关人员”并无明文规定，这在实践中容易引起隐匿人员任用的混乱。不健全的立法使得隐匿身份侦查的实施主体范围比较大，人员素质参差不齐，尤其是在任用社会其他人员时，极易失控。

我们认为在实施主体上，应当通过立法明确规定实施隐匿身份侦查的机关及人员。结合苏州各派出所的实地调查数据来看，100%的调查人员认为侦查员可作为隐匿身份侦查人员；50%的调查对象认为公安机关授权的公民也可担任；37.5%的调查对象认为学警也可担任；只有2%的调查对象认为正在服刑的人员可以担任。这表明在隐匿身份侦查实施主体的实际运用中，须对实施主体的资格进行限制。参考《刑诉法》第50条规定，任用人员不仅包括侦查人员、公安机关人员还应包括社会其他人员，但不宜任用治安积极分子、未成年人、罪行严重的犯罪分子和重大犯罪集团或团伙的首要分子、死刑犯的近亲属。在任用社会其他人员时，案件主办机关须严格考察所需任用的人员的素质、能力及品行等，并报请办案机关负责人批准。

就隐匿身份侦查人员所应具备的素质、能力及品行等，我们也进行了调查研究。从调查结果来看，调查对象认为隐匿身份侦查人员应具备随机应变的能力、优秀的警务技能和丰富的社会经验等。

二、适用对象

《刑诉法》第151条中我国第一次在刑事诉讼法中对“隐匿身份侦查”进行立法规范，但就适用对象而言，新刑事诉讼法没有规定隐匿身份侦查适用范围，仅大致规定“为查明案情，在必要的时候”即可实施隐匿身份侦查，这极易导致该措施的滥用。对此，我们认为，“查明案情”、“必要的时候”首先应限于其他侦查手段难以获取犯罪证据的案件。

新《刑诉法》第148条规定了技术侦查的适用范围。理论上，隐匿身份侦查归属于技术侦查。所以，技术侦查的适用范围也可类推适用隐匿身份侦查。因此，根据现有法规，我国隐匿身份侦查的适用对象是所有严重危害社会的刑事案件——危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或其他严重危害社会的犯罪案件、重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。

根据我们实地调查数据显示，认为适用黑社会性质组织犯罪，贩卖、走私毒品罪的调查对象为100%；适用恐怖活动犯罪的是87.5%；有50%的调查对象认为可以适用职务犯罪；有5%的调查对象认为可以适用于卖淫嫖娼罪；有2.7%的调查对象认为可以适用于故意杀人罪、偷越国(边)境罪。

三、犯罪界限与责任问题

隐匿身份侦查的环境与一般社会环境不同，对于隐匿身份侦查人员来说，有时会不可避免地实施违法犯罪行为。因此，必须对侦查行为进行合理的规范。

归根结底，实施隐匿身份侦查的目的本身在于查明、揭露或是阻止犯罪，而隐匿身份侦查的过程却有可能制造犯罪，这其实是一个“两害相权取其轻”的过程①。

普通人阻却形式违法的不构成犯罪或者免责都应该适用于隐匿身份侦查人员，包括法定的违法阻却事由如正当防卫，紧急避险，职务授权以及超法规的违法阻却事由如法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突。

有观点认为，隐匿身份侦查是一种职务授权行为，应该适用于违法阻却事由，然而法律没有规范授权和限度；也有观点认为应该适用于违法阻却事由中的紧急避险，而隐匿身份侦查大多具有主动性；当然也有认为此种行为就是违法犯罪，依据现有法律的平等原则，所有公民在适用法律上一律平等。

根据对苏州基层派出所民警的调研显示，50%的人认为侦查人员在隐匿身份侦查的过程中，迫不得已实施了吸毒、贩毒、杀人、抢劫和放火等犯罪行为不应以犯罪论处。在美国，秘密间谍或是情报人员在递交书面申请并在探长批准之后，是有权实施有可能被判重罪的行为的；德国《关于同非法贩卖毒品和同其他形式的有组织犯罪作斗争法》规定：“为了揭露犯罪，……可以实施具有特殊意义的犯罪”。也就是说，这种“违法犯罪”行为普遍允许存在，关键就在于对于这种行为的定责。

首先在于隐匿身份侦查人员的主观目的。根据对苏州民警调研显示，侦查主体在隐匿身份侦查过程中，具有其他报复、陷害等不正当目的时，所有被调查对象都认为应依法负责。如果犯罪行为给社会造成的损害极为轻微，如果犯罪的目标可以不予考虑，如果犯罪人是本着完全值得赞赏的目的采取行动，那么，在这种情况下，对公共秩序而言，提起追诉能是弊大于利②，那么，就需要通过一定方法予以免责。

一是辩诉交易。在美国，辩诉交易的使用比例已超过90%，检察官具有很大的自由裁量权；在中国，虽然法律并没有规定辩诉交易的存在，但是在实际操作中已经有了先例，比如被称为“中国辩诉交易第一案”的孟某故意伤害案；另外第十二届全国人大常委会正式通过《全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，官方也并不否认此决定是中国版辩诉交易的说法。可见，通过辩诉交易予以免责也在中国也是有可能实现的。

二是不起诉。不起诉是检察机关对刑事案件进行审查后，认为不具备起诉条件或不适宜提起公诉所作出的不将案件移送法院进行审判而终止诉讼的决定。英国刑事诉讼法规定：“该案件符合公共利益，他才应该被起诉”。德国实行起诉裁量原则。中国刑诉法也明确规定了六项法定免于追究刑事责任的情形。

既然这是一个“两害相权取其轻”的选择，那么如果隐匿身份侦查人员所实施的行为造成的危害已经大于所要侦查的犯罪行为，那么仍然需要追究其法律责任。

四、隐匿身份侦查的实施程序要求(审批、监督)

在我国，关于隐匿身份侦查的审批与监督在法律上几乎为空白，但刑事程序原则与国外的一些立法仍可借鉴。

根据对苏州市部分民警的调研来看，关于隐匿身份侦查的具体程序问题，基层侦查民警的意见产生了分歧，例如对于审批隐匿身份侦查的主体，42%的民警认为是公安机关负责人，也有人认为是上级公安机关或者是检察院。，从某方面体现出国家法律设定尚未完善。

经过研究与调查思考，我们在隐匿身份侦查的程序上有以下建议：

(一)严格规范启动条件

我国《刑事诉讼法》第151条中“在必要的时候”这一规定应从严解释，并适当细化。具体表现为(1)隐匿身份实施侦查应作为最后的侦查手段来使用，即采用这类手段具有必要性。(2)隐匿身份实施侦查所针对的对象应是具体而明确的，不能随意侵犯第三人的生活空间。(3)为了保障程序的合法性，应在掌握一定证据的前提下，基于合理怀疑采取相应的行动。(4)还应坚持适当及适度原则。

(二)实行司法审查

在事前监督方面，对特殊侦查手段实行司法审查是国际通例，但是内地的现有规定难以实现有效的监督和制约。从我国的国情出发，一方面，人民检察院享有法律监督机关的宪法地位，上下级人民检察院之间是领导关系；另一方面，我国刑事诉讼法确立了公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，且人民检察院依法对整个诉讼活动进行监督。有鉴于此，特殊侦查手段的采用可交由同级或上一级人民检察院批准。

(三)设置合理期间

通过隐匿身份实施侦查的期间也应受限制，以防止权力滥用。我国《刑事诉讼法》第149条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起3个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。”这虽然在一定意义上起到了制约侦查权的作用，但其缺点在于处理方式过于简单化，未能考虑各类技术侦查措施的特点。然而，就特定案件和对象而言，隐匿身份侦查的时间不能没有任何限制，内地可结合侦查实践的需要，并在保障人权的前提下，设置一个合适的期间。

五、证据可采性标准

隐匿身份侦查作为一种秘密侦查措施，隐藏真实身份和目的，接近复杂场所或犯罪嫌疑人及其关系人，能够及时而全面地查清犯罪事实，可以高效地获取证据材料，其诉讼功能实现的关键在于证据。

在中国证据体系中，证据必须具有客观性、关联性和合法性。隐匿身份侦查获取的证据在客观性和合法性两个方面上有一定的瑕疵，因此许多学者对于隐匿身份侦查获取的证据的证据能力及可采性问题也各执己见。笔者通过在公安基层实习的过程中，了解了隐匿身份侦查证据的可采性问题，提出以下隐匿身份侦查证据的排除原则及可采性标准。

(一)犯意诱惑型案件，以排除为原则③

2012年通过的《刑事诉讼法》第151条强调在采取隐匿身份侦查手段的时候，不得诱使他人犯罪。笔者认为“不得诱使他人犯罪”，是指不得引诱他人产生犯罪意图。隐匿身份侦查下的犯意诱惑侦查是指侦查人员隐匿自己的身份，对于没有犯罪意图的人，采取积极主动的刺激行为，诱发其犯罪，促使其实施犯罪行为。诱惑者在犯罪过程中起了推动作用。在司法实践中对于犯意诱惑性的被告人多以无罪释放，因此笔者认为以隐匿身份为手段侦查的犯意诱惑型案件，获取的证据不具有证据能力。

(二)授权程序非法的隐匿身份侦查获取的证据予以排除

我国刑诉法规定采取隐匿身份侦查手段需经公安机关负责人的批准方可实施。因此，未经授权即公安机关的批准，或者经过公安机关负责人以外的人或机关批准，侦查机关启动隐匿身份的侦查工作，所获取的相关证据应当予以排除。

(三)滥用权力的隐匿身份侦查获取的证据予以排除

根据德国主流意见和司法判例，若法官或检察官对于重大犯罪的嫌疑，恣意认定而准许卧底，所取得的证据没有证据能力④。我国刑诉法也强调在必要的时候才可以采取隐匿身份侦查手段。但是对于“必要”二字我国法律并没有明确的解读。在笔者看来，隐匿身份侦查的对象应是明确的，应作为最后的侦查手段来使用，而且要坚持适度的原则。因此，侦查机关在并非上述必要的时候，采取隐匿身份侦查手段所获取的证据应予以排除。

(四)隐匿身份侦查获取的实物证据一般具有可采性

隐匿身份侦查期间，侦查人员会通过各种手段来收集和固定实物证据如赃款赃物、作案工具等，各国司法对于该类实物证据持宽容的态度，一般可作为认定案件事实的依据，具有可采性。因此，笔者认为只要隐匿身份侦查的程序合法，其所获取的实物证据具有证据能力。

[ 注 释 ]

①孙艳.价值冲突的权衡与选择——论卧底侦查[J].犯罪研究，2005(2)：7-12.

②陈学权.论公诉裁量中的公共利益[J].国家检察官学院学报，2004(3)：90.

③许永俊.略论我国诱惑侦查中的非法证据排除[J].江西警察学院学报，2014.

④付美慧.卧底侦查之刑事法与公法问题研究[M].台北：台湾元照出版公司，2001：128，133，132.

D

A

2095-4379-(2017)18-0115-03

金雪丹(1996-)，女，汉族，江苏常州人，江苏警官学院，研究方向：法学。