距离性侵权行为在我国的法律适用

林宇飞

苏州大学王健法学院，江苏 无锡 215006



距离性侵权行为在我国的法律适用

林宇飞

苏州大学王健法学院，江苏 无锡 215006

侵权行为，适用侵权行为地法。传统的侵权行为地法原则如今面临着两个挑战：一是侵权行为地的确定；二是多侵权行为地情况下准据法的确定。我国法律规范在解决距离性侵权行为案件的法律适用时，肯定了侵权行为实施地和侵权结果发生地的平等意义，但赋予了法院过大的自由裁量权，需要进行适当的硬化处理。作为冲突法“新宠”的最密切联系原则，不仅能够对法院裁量权进行限制，也有着更高的司法效率，符合我国当今司法实际的需求。

侵权行为地；法律适用；距离性侵权行为；司法解释

一、问题的提出

侵权行为，适用侵权行为地法(lex loci delicti)。这一法律适用原则理论基础在于十三世纪巴托鲁斯的法则区别说，强调“场所支配行为”。自确立以来，侵权行为地法原则经历了发展、被排斥和再次确信三个阶段。特别是十八世纪末以来，美国《第二次冲突法重述》所推崇的侵权行为地法原则的软化，使得该原则处于一个“风雨飘摇”的状态。然而，尽管侵权行为地法原则不断受到抨击和非难，但至今仍具有生命力，是国际社会确定侵权行为法律适用的基本准则。

当然，承认侵权行为地法原则依旧是国际社会确定侵权行为准据法的根本准则，并非否定其所面临的挑战。二十一世纪以来，科学技术的巨大进步使得人类的活动范围和活动频率都大幅增加，侵权行为往往涉及多个国家或地区，传统的侵权行为地法原则已很难满足司法实践的需要。特别是距离性侵权行为案件①，其准据法的确定涉及多个国家或地区的法律规范以及当事人的利益，远非一句笼统的原则所能妥善解决。在我国法律体系中，侵权行为的法律适用主要依据《法律适用法》第44条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(“《<民法通则>若干问题的意见》”)第187条以及《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(“《<民诉法>若干问题的意见》”)第28条进行。由于距离性侵权行为案件的复杂性以及我国法律规范的不完善，我国法院极有可能做出差异较大的判决，影响法制的公平与公正。因此，就距离性侵权行为案件的法律适用问题，我们需要进一步发展和探究侵权行为地法原则，并且进一步完善我国的相关立法。

二、侵权行为地的确定

侵权行为既以侵权行为地法为准据法，那么，确认侵权行为地便至关重要。然而，如何判定侵权行为地却是国际私法中一个颇为棘手、很有分歧而且是无法回避的难题。关于侵权行为地的确定，国际上向来存在着较大的差异，理论和实践上均不统一。总的说来，存在着以下几种不同的标准：

(一)侵权行为实施地标准

侵权行为实施地标准认为，确认侵权行为地只需要考虑侵权行为发生的地方，而无需考虑侵权结果发生的地方。其法理基础在于：只有行为实施地国的法律，才能决定行为人是否需要对其行为和结果负责；只有被告行为地的法律才有资格决定他的行为的特性。如德国《民法施行法》第四十条第一款的规定：因侵权行为产生的请求权受赔偿义务人实施该行为的地方的法律支配。这种标准主要为德国、瑞士、意大利等大陆法系国家认可。

(二)侵权结果发生地标准

与前述侵权行为实施地标准背道而驰，侵权结果发生地标准认为应以侵权行为导致的侵权结果所发生的地方作为侵权行为地。其理论基础在于“既得权学说”：法院有“义务”承认和执行依照外国法而合法获取的既得权利。据此，在每个具体案件中，法院必须适用得以产生债权债务全面转移关系的最后事件发生地的实体法。于是，在侵权行为中，侵权结果发生地法就是“得以使行为者对其被指控的侵权行为负责的最后事件发生地”法。如美国1934年《第一次冲突法重述》第377节规定：过错地点是指行为人需要对其侵权行为负责的最后事件发生地。早期英美各国均持这一观点。

(三)侵权行为实施地和侵权结果发生地标准

作为侵权行为实施地和侵权结果发生地标准的融合，这一标准认为侵权行为实施地和侵权结果发生地都应被视为侵权行为地，法院或当事人有权自由选择适用。该标准的理论基础在于：在行为人方面，其对于侵权行为适用侵权行为实施地法拥有冲突法上的利益，因为行为人在正常情况下，期望按照侵权行为实施地的法律对其行为承担责任，这种期望是正当的，应当受到保护；在受害人层面，受害人对于适用侵权行为结果发生地法也有冲突法上的利益，因为受害人的权益是在结果发生地受到损害的，受害人在正常情况下，期望能够按照结果发生地法律保护其合法权益和在该权益受到侵害时要求损害赔偿，这种期望也是正当的，亦应受到保护。进一步而言，行为人与受害人在冲突法上的期待利益是等值的，两者应受到平等对待，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地的选择。我国《<民法通则>若干问题的意见》第187条明确规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。这种新的确定侵权行为地的方法目前在国际上受到了较多国家的认可和采用。

随着现代科学技术和交通条件的迅猛发展，侵权行为地正像合同缔结地一样，往往难以确定某一具体的国家或地区。若侵权行为实施地和侵权结果发生地位于同一国家或地区，那么确定何地为侵权行为地并非难事；但如果侵权行为实施地和侵权结果发生地二者不一致，那么依据何种标准确定侵权行为地便出现了问题；更有甚者，在网络侵权案件或跨国环境侵权案件中，侵权行为实施地和侵权结果发生地均涉及多个国家或地区，确定侵权行为地便显得更为复杂了。

三、距离性侵权行为的成因

当今的社会条件下，一个涉外侵权案件极有可能涉及多个国家和地区，这些国家和地区的区分也不像区分侵权行为实施地和侵权结果发生地般简单。在实践中，侵权行为在某一国实施，但其继续和损害的发生涉及其他多个国家的情况屡见不鲜，面对这样的情形，仅依赖冲突法的指引难以彻底解决问题。因此，在解决距离性侵权行为案件的法律适用难题前，对距离性侵权行为案件成因的分析是至关重要的。距离性侵权行为案件之所以存在，笔者认为有两类原因：

(一)质的多样性

所谓质的多样性，是指侵权行为地不再单一地指向侵权行为实施地或侵权结果发生地，其甚至可能包括凡与侵权事实有关的国家或地区。我国最高人民法院《<民诉法>若干问题的意见》第28条便规定：民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

(二)量的多样性

所谓量的多样性，是指在随着科学技术的发展，侵权行为地呈现出“散点”式分布，而非过去的点到点分布，且散点的分布具有明显的无规则性。放在个案中来看，就是指侵权行为或侵权结果的发生都不再局限于某一个具体的国家，而是无规则地出现在多个国家或地区。

四、距离性侵权行为在我国的法律适用困境

自2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)实施以来，我国涉外侵权案件的法律适用制度也有了较大的变化和发展。本文拟对我国涉外侵权案件法律适用制度做一个简单的梳理，再指出其相关立法所存在的缺陷。

(一)我国涉外侵权案件的法律适用制度

我国涉外侵权案件的法律适用规范，主要包括了《法律适用法》第44条、《<民法通则>若干问题的意见》第187条以及《<民诉法>若干问题的意见》第28条。其中，又以《法律适用法》第44条为核心，其在宏观上规定了我国涉外侵权案件法律适用的三级连接体系。《法律适用法》第44条明确“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”从其字面表述可以看出，居于我国侵权行为冲突法等级体系之首的是当事人的事后法律选择，该法律选择具有排除侵权行为地法原则适用的效力，是意思自治原则在我国侵权行为法律适用领域的首要体现；居于该等级体系第二位的是当事人共同经常居所地法律，其可以说是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用领域的延伸；居于该等级体系末位，在司法实践中则很可能首先予以考虑的是侵权行为地法原则，这一原则确定了我国侵权行为法律适用的基本路径，也是我国侵权行为法律适用的基本原则。由此可见，侵权行为地法原则在我国侵权行为冲突法中受到了多方面的限制：第一，当事人没有在侵权行为事件发生后选择法律；第二，案件与侵权行为地之外的国家不存在更密切的联系；第三，当事人于侵权行为事件发生时没有共同经常居所地。只有上述三个条件同时满足，侵权行为地法原则才会被适用。我国侵权行为冲突法规定的三级连接体系是否符合侵权行为冲突法立法的国际发展趋势，有待进一步研究。但是毫无疑问，该三级连接等级体系与原先的侵权行为法律适用制度相比，是一个立法上的重大进步。而《<民法通则>若干问题的意见》第187条以及《<民诉法>若干问题的意见》第28条，则对侵权行为地法原则相关具体问题进行了解释性的规定。

(二)距离性侵权行为在我国的法律适用

可以说，较我国以前的立法而言，新《法律适用法》在侵权行为法律适用方面有了很大的发展，其成功引入了意思自治原则与最密切联系原则。然而，我国在距离性侵权行为法律适用方面，依旧存在着较大的缺陷。根据《<民法通则>若干问题的意见》第187条的规定，若侵权行为实施地和侵权结果发生地不一致，人民法院可以选择适用。笔者认为，我国法律应当对法院在上述两者之间选择准据法时所遵循的客观标准有所规定，而非赋予法院如此大的自由裁量权。如此过分的灵活性，将导致我国侵权冲突法规则不可避免地具有明显的不确定性及结果的不公平性，从而使侵权冲突法丧失其应有价值。因此，笔者认为，司法解释应当为法院在侵权行为实施地法和侵权结果发生地法之间的选择设定某种客观而又不失灵活性的标准，以弥补和法官在审判时的主观性和任意性。

五、我国距离性侵权行为法律适用规范的完善

诚如上文所述，我国司法解释在解决侵权行为实施地和侵权结果发生地法律不一致如何选择的问题时，给予了法官过大的自由裁量权，影响了法律的确定性。因此，笔者认为，我国应当在法律规范中加入某种选择标准，以对法官的任意性进行限制。而该种标准应当兼具实用性和灵活性，一方面，实用性保证了法律规范在司法实践的案件中可以有效地被适用，而不过度浪费司法资源；另一方面，灵活性则可以为司法实践中纷繁复杂的案件提供较大的操作空间。笔者拟就此提出以下几种可能的标准，或来源于其他国家的司法实践，或来源于学者的学说理论。

(一)有利于受害人原则

1999年德国新国际私法实施以前，德国司法实践中长期采用有利于受害人原则来解决距离性侵权行为中侵权行为地的确定问题。依照该原则，距离性侵权行为中以对受害人更有利的侵权行为地的法律为侵权行为的准据法。侵权行为冲突法中的有利于受害人原则本质上包含了两个层面的内容：一是对双重行为地原则的认可，把侵权行为实施地和侵权结果发生地均视为侵权行为地，这一原则与我国关于侵权行为地的规定不谋而合；二是狭义的有利性比较原则，按照该原则，有两个以上侵权行为地时应当以实体法上对受害人更为有利的侵权行为地法律为侵权行为的准据法。简而言之，双重行为地原则是有利于受害人原则的前提，抛开了双重行为地原则，有利性比较原则中的比较则无从谈起。

作为一个公式化了的系属，有利于受害人原则到底是选择性还是任意性的，在国际私法学界颇有争议。若有利于受害人原则是选择性的，则意味着受害人无权从侵权行为实施地法和侵权结果发生地法中选择对自己更有利的准据法，而只能被动地由法官依职权确定对自己更为有利的法律；若有利于受害人原则是任意性的，这就意味着受害人对于侵权行为实施地法和侵权结果发生地法这二者有自由选择的权利。从本质上来看，有利于受害人原则的关键是从多个侵权行为地法中挑选出对受害人最为有利的实体法，至于挑选准据法的权利从属于法院还是当事人，该原则并未过多苛求。

(二)最密切联系原则

作为当代冲突法的一种崭新理论，最密切联系原则是指在处理某一涉外民事法律关系时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用的原则。其思想渊源可以追溯到萨维尼(Savingy)的“法律关系本座说”。萨维尼认为，每一法律关系，根据其自身的特性，都与某一法律制度相联系，而其联系的所在，即是该法律关系的“本座”；要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定。最密切联系原则真正成熟为一种学说要归因于美国的司法判例奥汀诉奥汀案以及贝科克诉杰克逊案。

从确立至今，最密切联系原则经历了长足的发展，其适用领域也由最初的合同关系扩展到了侵权、婚姻家庭、国籍、住所等。在其发展过程中，两大法系各自形成了自己的做法：英美法系国家的做法较为灵活，其赋予了法官在审理案件时依个案的具体情况确定与哪个国家有最密切联系的自由裁量权，从而决定案件的法律适用问题；大陆法系国家坚持“特征性履行法”，强调从合同履行行为的独特因素中探求这种联系。在侵权行为实施地法和侵权结果发生地法不一致时，引入最密切联系方法，一方面能够在一定程度上限制法官的任意性和主观性；另一方面，最密切联系原则要求审判者立足于整个案件做出法律选择的决定，这样能够保证案件的公平审判。当然，法院适用最密切联系原则时，主要应该考虑侵权事实在冲突法上的利益而定。

(三)意思自治原则

所谓意思自治原则，是指涉外民事法律关系所适用的准据法系由当事人协商选择的。意思自治原则最初确立于合同领域，随后逐步渗透到侵权、婚姻家庭、物权、继承等非合同领域。而在涉外侵权领域，所谓涉外侵权法律适用中的意思自治，就是当事人在法律允许的范围内选择涉外侵权行为的准据法，或者说将当事人的意思视为连结点并依此确定涉外侵权行为的准据法。对于涉外侵权行为法律适用中的意思自治原则，理论界褒贬不一，不同国家立法模式也存在着较大差异。有学者将其归纳为三种模式：(1)双方定向意思自治；瑞士、法国模式；(2)受害方定向意思自治：德国、意大利模式；(3)类似合同领域的意思自治：比利时、日本模式。

在侵权行为实施地与侵权结果发生地不一致时，适用当事人意思自治原则选择法律，一方面体现了政策导向在侵权领域的作用，具体表现为受害人有权在受限制范围内选择其认为最能保护自身利益的法律，使得法律对受害人的救济、补偿功能得到最大程度的实现；另一方面，受害人所能选择的法律被限制在某一范围内，即与侵权行为有联系的国家的法律，这体现了法律的控制与平衡作用，从行为人利益的角度出发来限定侵权责任赔偿的范围。

不可否认的是，上述三种观点存在着各自的缺陷与不足。就有利于受害人原则而言，其面临着平衡行为人利益的问题，其有可能导致行为适用的准据法是行为人无法预料的。如果有利于受害人原则的适用会使行为人无法预见的侵权结果发生地法律包括在内，则该原则对于行为人来说是缺乏合理性的，因为行为人无法预见到其行为结果在该地发生，因此要求其按照无法预见的结果发生地法律对其行为承担法律责任是不合理的，也是有失公平的。

就最密切联系原则而言，其在一定程度上弱化了判决结果的确定性、可预见性和一致性。可以说，这与冲突法的基本理念是相违背的。用“最密切联系原则”确定准据法，依靠的是法官对案件内部因素的深入了解和全面分析，并且在自由裁量后作出选择。同一案件，因为不同法官的法律理念、执业思想、个人价值观等因素差异较大，判断“最密切联系”的标准也各不相同。这也解释了为何同一案件，依最密切联系原则，在不同的法官手下得到截然不同的裁决。仅就这一点言，“最密切联系原则”是难以保证公正性的。

就意思自治原则而言，其面临着选择法律时间点的问题。由于此时侵权行为已经发生，当事人所进行的是事后的意思自治侵权案件中，而此时当事人一方为行为人而另一方为受害人，双方当事人的利益发生了最直接的冲突，很难达成一致的意思表示来进行准据法的选择。

六、结语

《<民法通则>若干问题的意见》第187条的规定存在缺陷，对于上述三种可能的完善原则，笔者认为，最密切联系原则的做法更加符合我国司法实践的需求。原因有二：其一，最密切联系原则要求法官对案件进行全面的了解，从案件本身的联系中探寻最合理的侵权行为地和准据法，这样能够保证案件判决结果的确定性、可预见性和一致性；其二，最密切联系原则较另外两种原则效率更高，无须繁琐地比较多国的法律规范，也无须纠结于当事人的合意。随着我国对外政策的进一步开放，我国法院势必会面对越来越多的涉外案件，最密切联系原则在保证司法公平的同时也更加节省司法资源。

[ 注 释 ]

①距离性侵权行为，指侵权行为实施地和侵权行为结果发生地不在同一个法域的侵权行为.距离性侵权行为中有两个或两个以上的侵权行为地，因此，在这种情况下需要根据某种标准解决因侵权行为实施地和结果发生地分离而导致的侵权行为地确定方面的困难，否则，侵权行为地法原则将会导致多个侵权行为准据法的同时适用.与距离性侵权行为相对应的是地域性侵权行为，指侵权行为实施地和侵权结果发生地在同一个法域的侵权行为.

[1]金彭年.国际私法上侵权行为的法律适用[J].法学研究，1998(3)：138.

[2][德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培，汤宗舜译.北京：北京大学出版社，2009：538.

[3]邓正来.美国现代国际私法流派[M].北京：中国政法大学出版社，2005：202.

[4]秦瑞亭.中德侵权行为冲突法比较[J].私法研究，2005(1)：403.

[5]苏如飞.论最密切联系原则的本质[J].河南科技大学学报(社会科学版)，2009(4)：4.

[6]肖永平.最密切联系原则在中国冲突法中的运用[J].中国社会科学，1992(3)：149.

[7]黄惠康，黄进.国际公法国际私法成案选[M].武汉：武汉大学出版社，1987：325-332.

[8]刘仁山.国际私法[M].北京：中国法制出版社，2012.76.

[9]肖永平，张弛.论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制[J].苏州大学学报(法学版)，2014(1)：90.

[10]殷仁胜.从意思自治的扩展适用看我国侵权冲突法的合理构建[J].广西社会科学，2010(10)：68-69.

[11]肖永平，任明艳.最密切联系原则对传统冲突规范的突破及“硬化”处理[J].河南司法警官职业学院学报，2003，1(3)：17.

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2095-4379-(2017)07-0027-04

林宇飞(1992-)，男，汉族，江苏无锡人，苏州大学王健法学院，2014级硕士研究生，主要研究方向：国际私法。