保安处分与我国保安措施之比较——分析我国刑法规定保安处分的可能性

江 璇

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072



保安处分与我国保安措施之比较
——分析我国刑法规定保安处分的可能性

江 璇

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072

保安处分作为现代西方刑罚人道化的标志性法律制度和刑事政策，即是人道化刑法的推行需要，也是刑法学家们及其各国刑事立法者们据以推进刑法科学化的重要基础。本文通过对保安处分和我国保安措施的各个方面的比较，分析了在我国刑法中规定保安处分的可能性与必要性，并对我国的保安处分的立法作一点建议。

保安处分；保安措施；权利保障

一、保安处分的概念及种类

(一)保安处分的概念

作为大陆法系国家现代刑法理论和刑法制度发展的代表产物，保安处分理论最早始于18世纪末，由德国著名法学家克莱因首次提出。但在当时盛行的刑事古典学派报应刑主义的光环下，保安处分理论并没有得到很好的发展。随着刑事实证学派力量的壮大，直到19世纪才产生了保安处分由理论转化为制度的土壤。日本新派刑法学代表人物牧野英一曾指出，保安处分是现代刑法和刑事政策上最重要的问题，刑法的发展方向是从刑罚到保安处分。20世纪以来，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多接受和推行了保安处分制度，并在保障人权和预防犯罪的方面取得了举世瞩目的成就。

保安处分的概念有广义与狭义之分。广义的保安处分，是指对于一切对社会有害的特定人与有可能用于犯罪之物所采取的刑事措施或行政处分。狭义的保安处分，是指为了防止再次犯罪，由法官宣告的代替刑罚或者补充刑罚而适用的对人的保安处分。其中包括剥夺自由的保安处分(收容保安处分)与限制自由的保安处分。①一般所说的保安处分是指狭义的保安处分。

(二)保安处分的种类

大陆法系各国对保安处分的划分并不一致。广义的保安处分分为对物的保安处分和对人的保安处分。对物的保安处分主要是指没收、封闭营业场所、解散法人或者停止业务等。②而对人的保安处分则就是狭义的保安处分，又可分为剥夺自由的保安处分和非剥夺自由即限制自由的保安处分。所谓剥夺自由的保安处分，乃指剥夺受处分者的人身自由，而收容于保安处分执行机构或社会治疗机构，接受监护、治疗、禁戒、感化教育、强制工作与保安监禁等的保安处分。③如收容于精神病院、收容于戒除设施等。非剥夺人身自由的保安处分即对受处分者的人身自由进行一定的限制，在其生产生活上进行一定的监督或者限制等。例如剥夺驾驶许可，职业禁止等。

二、我国保安措施的概念与种类

我国任何法律都没有规定保安处分之名，但是否我国就不存在保安处分呢？不少学者认为，“在我国现行法律体系之中，虽然没有保安处分之名，但却有保安处分之实”。在劳教制度废除之前，部分学者认为“实际上我国的劳动教养就近似西方国家的保安处分制度中的剥夺自由处分”。④2013年，党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确宣布“废止劳动教养制度”，全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，至此我国经历了半个多世纪的劳动教养制度被正式废止。这一重大法治事件受到了学界的热烈讨论，许多学者认为我国进入了“后劳动教养时代”。虽然劳教制度废除了，但笔者认为就因此完全否定了“类劳教性质”保安处分的合法性。尽管我国废止劳动教养是针对劳动教养制度本身所内含的实体处罚内容和实际操作程序等诸方面的严重违法性质而作出的重大决定，但是还需认识到，我国废止劳动教养并不能完全等同于废止了全部“类劳教性质”的保安处分。正如有学者指出，全国人大常委会废止的劳动教养仅是“小劳教”，此外还有较多溢出“小劳教”之外的“类劳动教养性质”之保安处分尚未废止，如针对卖淫嫖娼人员的收容教育制度，针对未达到刑事责任年龄者的收容教养制度，针对吸毒成瘾者的强制戒毒制度，针对精神病人的强制医疗制度和针对严重精神障碍患者的强制住院治疗制度，以及治安拘留、刑事拘留、留置等。⑤

笔者认为保安处分措施在我国并不缺乏，我国刑事立法与行政法规存在着大量的与国外相似的保安处分措施，而且还形成了一定的体系，如“小劳教”、强制医疗、从业禁止等等。笔者把这类我国刑事立法和行政法上所存在的取代着保安处分的部分功能并且在性质上与国外保安处分相接近的各种预防犯罪措施称之为保安措施。

关于我国现在保安性措施的种类，学者意见并不统一。有学者认为，我国保安措施主要有劳动教养、工读教育、社会帮教、强制医疗、收容教养、收容遣送等六种。⑥也有学者把这些保安措施分为剥夺人身自由的保安措施、限制人身自由的保安措施和非人身强制的保安措施。剥夺人身自由的保安措施主要收容教养、收容教育，强制戒毒，强制医疗等；而限制人身自由的的保安措施主要有收容遣送、强制留场作业、注销城市户口、驱逐出境等；非人身强制的保安措施主要有没收财物、禁止驾驶、从业禁止等。

三、保安处分与我国保安措施的比较

国外的保安处分与我国的保安措施虽然名字不同，但是都是在预防犯罪的过程中出现的，都在预防犯罪方面起到功不可没的作用。那么，这两种名字不同的概念是否具有相似性呢？哪一种更为可取呢？我国目前是否有在刑法上设置保安处分的可能与必要呢？笔者将一一分析。

(一)保安处分与我国保安措施的相似之处

1.背景相似。保安处分是随着资本主义自由市场经济向垄断资本主义的转变而产生的。在当时，随着经济体制的变革，资本主义固有的矛盾日益尖锐，导致了累犯的增加和犯罪率的不断上升。青少年犯罪也越来越猖獗，并且青少年二次犯罪的几率大大增加，面对这些急需解决的问题，刑罚显得无能为力。在这种背景下，实证学派提出了用保安处分来代替刑罚来达到特殊预防。保安处分才应运而生。

我国建国以来，经济处于高速的发展之中，经济体制也处于不断的变革与完善之中。特别是改革开放以来，急速的经济增长，国企改革等等一系列经济体制的改革，一方面导致了我国的GDP不停的暴涨，而另一方面，贫富差距不断拉大。外来的不好的思想对我国的青少年影响极大，使青少年犯罪程不断增长的趋势，累犯率不断增高，甚至一部分犯罪分子在监狱里拉帮结派，等服完刑后出来就形成了犯罪集团。面对这样的情况，我国从八十年代开始“严打”，然而“严打”的效果却一次不如一次，虽然犯罪率有所改善，但是青少年犯罪和累犯等问题却没有能够得到有效的解决。

从上分析可知，大陆法系的保安处分产生于经济变革时期，是针对累犯和青少年犯罪的不断恶化而提出的。而我国建国以来种种保安措施也是为了应对经济体制的变革和重复犯罪、青少年犯罪的恶化而出台的。虽然我国是社会主义制度，不同与资本主义的经济制度，但与资本主义工业化时期的共同点是都处于经济体制变革的时期。由此可知，大陆法系的保安处分与我国的保安措施的产生背景有相似之处。

2.目的相同。刑法的目的是预防犯罪，预防犯罪分为一般预防和特殊预防。在大陆法系，一部分古典学派的学者认为国家仅仅凭借刑罚不足以达到预防犯罪、保卫社会之目的，必须有保安处分与刑罚相互为用。刑罚主要在一般预防上起作用，而在特殊预防上，保安处分的效果更好。所以保安处分的规定主要目的是为了特殊预防。如对精神病人的治疗监护处分，可以对精神病人危害社会的行为起到有效预防的目的，而对与累犯或者受长期刑罚的执行未能矫正的习惯犯与常业犯实施保安拘禁，就可以很好的防止他们再犯罪。可见，设置保安处分的主要目的在于实现犯罪的特殊预防。

我国的现存保安措施主要包括强制戒毒、强制医疗、收容遣送、强制留场作业、禁止驾驶、从业禁止等。比如强制医疗是针对精神病人的强制医疗制度和针对严重精神障碍患者的强制住院治疗制度可以对精神病人危害社会的行为起到有效预防的目的。所以从目的上来看，保安处分与我国的保安措施的目的是相同的。

3.种类和适用对象相似。大陆法系各国刑法规定的保安处分的种类并不一致。但是大致可分为剥夺自由的保安处分与非剥夺自己的保安处分。剥夺自由的保安处分主要包括收容于精神病院、收容于戒除设备、收容于安全保管设施。非剥夺自已的保安处分主要有行状监督、剥夺驾驶许可、从业禁止。例如剥夺驾驶许可的对象是那些不适合于驾驶动力交通工具者；职业禁止的适用对象是那些滥用职业或行业、或严重违反有关义务发生违法行为而被判处刑罚、或因无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚者。⑦总之，保安处分的适用对象主要包括精神病患者、吸食毒品者、犯罪轻微者、累犯可能者、职业犯和不适合驾驶者。

而我国的保安措施，同大陆法系中保安处分一样也分为剥夺人身自由的保安措施和非剥夺人身自由的保安措施。⑧剥夺人身自由的保安措施主要有收容教养、收容教育，强制戒毒，强制医疗等；而非剥夺人身自由的保安措施主要有收容遣送、强制留场作业、注销城市户口、禁止驾驶、从业禁止等。所以说在种类和适用对象上，保安处分和我国的保安措施是基本相同的。

4.功能相同。保安处分的主要功能是对一些人或者物隔离并通过医学、精神病学、心里学以及其他自然科学和社会科学的办法对其教育、治疗、改善，其达到正常人的情况而排除犯罪的可能。即保安处分的功能主要是改善，一些国家在新修正的刑法中将“改善”一词加于保安处分名称之前或者之后，如西德和瑞士的刑法典上所谓的“矫正(或译改善)及保安处分”或“保安改善处分”。⑨我国的保安措施也注重改善的功能，通过劳动改造、思想教育和文化教育等对被实施保安措施的人进行改善而排除犯罪的可能。从这个方面来说，保安处分和我国保安措施的的功能是相同的。

(二)保安处分与我国保安措施的不同之处

1.法律依据不同。大陆法系大都将保安处分规定于刑法之中，并规定有相应的配套措施。如德国1976年公布修正的《德意志联邦共和国刑法典》、英国1947年的《刑事裁判法》、1976年的《南斯拉夫社会主义联邦共和国刑法典》等都明确规定了保安处分。所以大陆法系的保安处分的法律依据一般来说是刑事法律。而我国的保安措施虽然多数在我国刑法典或单行刑事法律上有原则性的规定，但除了没收财物、禁业禁止和强制医疗外，其具体的实施规定都在行政法规中规定，其处理要素都转至行政措施之中。所以，我国的保安措施的立法中，行政立法占主导地位。

2.程序不同。大陆法系中保安处分依据的程序是司法程序，一般只能由法官、检察官或者特定的裁判官宣告。例如《德国刑法典》第63条关于收容于精神病院的规定：“当行为人在无刑事责任能力(第20条)或限制责任能力(第21)条的状态下实施不法行为时，如果对行为人及其所犯罪行的评估表明，在目前状态下，行为人可能实施更严重的不法行为而对公众造成威胁，法院应当判令将其收容于精神病院。”而在我国，刑法、行政法上规定的保安措施多数由一般行政执法人员掌握其使用权，即使是刑事立法上规定的某些措施，也往往转至行政机关去决断。可见在我国，保安措施几乎都是行政机关的权力，不论是否是剥夺人身自由的保安措施。

3.期限不同。保安处分的期间，是指行为人受保安处分的时间之长短。保安处分有一原则，即不定期原则，具体指刑法立法和司法宣告时对保安处分的期限不作绝对规定，对被处分人适用的保安处分期限的长短，根据消除其人身危险性的实际需要而具体规定。在各国立法例和司法判例中，保安处分的不定期可以分为绝对不定期和相对不定期两种情况。绝对不定期是指刑法对保安处分的期限完全不作规定。而相对不定期，则是刑法对保安处分的上限或下限作出原则性规定，法官在法定期限内进行裁量，但在特别情况下得依法定条件突破法定期限。

而在我国，各种剥夺或限制人身自由的保安措施中并无明确规定和直接体现。

四、通过比较得出我国刑法规定保安处分的可能性与必要性

(一)两者的相似之处表明了我国规定保安处分的可能性

如上分析，我国目前所处的社会状态和大陆法系国家提倡保安处分时期的社会状态大致相同。都处于社会转型期，经济体制改革，经济高速发展，贫富差距的拉大，导致犯罪率上升，青少年犯罪严重，重复犯罪率不断升高。这同西方国家工业化时代的社会背景极为相似。中国提倡建设和谐社会，和谐社会要求犯罪率保持在一个相对比较低的水平之下，这使保安处分在我国刑法中加以规定成为可能。

在目的和功能上，我国的保安措施和国外的保安处分基本是相同的，即都是通过对适用对象的改善使其不再施行危害社会的行为而达到特殊预防的目的。而在种类上，我国的保安措施和保安处分大体上是相同的。那么，既然我国的保安措施和大陆法系的保安处分如此相似，把我国的保安措施进行刑事立法而转变成保安处分也就是可能的。

(二)两者的不同之处表明了我国实施保安处分的必要性

我国刑法中规定保安措施的必要性取决于我国目前保安措施存在的问题。相比于大陆法系保安处分，我国保安措施存在以下几个问题：

1.程序化和监督手段有问题。在我国，不仅保安措施的法律依据大多来自行政法，而且保安措施的决断也是由行政机关来实施的，那么，这样就无法避免这些措施在实际运用中的擅断现象，也就无法遏制侵害公民权的状况，同时由于程序化不足，当事人在权利遭受侵犯时就无法通过上诉等等进行救济；在监督方面，我国现有的保安措施除了强制医疗在立法上规定了可由人民检察院依法进行监督外，其余的都缺乏制约机制。这就必然导致保安措施有侵犯人权的可能。

2.期限上有问题。国外保安处分以不定期为原则，而我国的保安措施由上面的分析可知是定期的。定期的保安措施无法根据被实施保安措施的人的改善情况来进行一定的减少或者增加，比如在对象改善并不明显时，保安处分可以适当的延长期限，反之，当对象改善很快时，可以适当减少期限。而我国的保安措施却无法达到这个目的，即使对象没有明显改善达到回归社会不危害社会的状况，也必须让其回归社会。保安措施的功能在于改善个人、保护社会，这种定期的保安措施也就根本不可能实现这个功能。所以我国的保安措施在期限上存在着严重的问题，严重影响其功能和所要达到的目的。

这两个问题必须通过保安处分刑法化才能来解决。首先，刑法明确规定保安处分和相应的程序，将保安处分的决定权收归法院，可以防止擅断，还可以通过正当的程序保证适用对象的权利不受侵害，还可以通过检察院的审判监督等对其进行监督。其次，在刑法规定保安处分的同时效仿大陆法系的不定期原则，规定不确定的期限，由执行机关根据对象的改善情况报请法院减短或者增长期限，从而使对象彻底的得到改善然后回归社会。综上分析，在我国刑法中明确规定保安处分是必要的。

五、我国刑法规定保安处分之立法建议

对于我国保安处分制度的建议，许多学者的论文中都曾作出表述。大致分为保安处分的性质，保安处分的模式，保安处分的种类与内容，保安处分的原则，对象和适用条件等等。⑩笔者在这里就不再论述，主要在以下几方面作出建议：

首先，在保安处分的判决上，必须要由法院判决。在刑法或者刑事诉讼法中规定保安处分的程序，对适用保安处分的决定要依照程序最后由法院判决。但是可以仿照简易程序，对于事实清楚且经过适用对象同意的可以由一个审判员审判然后宣告。

其次，保安处分要遵循不定期原则。仿照外国保安处分的规定，刑法中不规定保安处分的具体期限，仅仅规定一个底限，由法官根据适用对象的具体情况决定一个期限，但是在执行过程中可以改变这个期限。在执行过程中要改变期限的，可以仿照假释和减刑的程序，即由执行机关根据对象的改善情况，如果认为需要增长或减短期限的，报请人民法院，人民法院经过审理后作出是否同意的裁决。

再次，检察院作为监督机关，不仅要监督审判，还要监督执行。对象对判决不服或者对执行机关的增长期限的建议不服的，可以委托他人向人民检察院要求提出抗诉，人民检察院可以根据情况决定是否抗诉。把这个抗诉作为适用对象的救济程序，来保障其权益免受侵害。

最后，由于管制本身的特点(限制人身自由)和它与保安措施的相同之处，可以把管制也归入保安处分的范围内。对与那些犯罪非常轻微，不足以判处拘役或者徒刑但是又有可能继续犯罪的(如青少年盗窃数额不大的等)，可以适用管制。

[ 注 释 ]

①张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京：清华大学出版社，2007：427.

②大谷实.刑事政策讲义[M].日本：弘文堂，1987：152-153.毛青.论保安处分[D].华东政法大学硕士学位论文，2005：7.

③林山田.刑法学[M].台湾：台湾商务印书馆，1983：350.

④苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].北京：中国方正出版社，2001：140.

⑤刘仁文.废止劳教的具体办法及后续措施[N].学习时报，2013-12-16(学术版).

⑥周道鸾.刑法刑诉法修改与司法解释的完善[M].北京：人民法院出版社，1996.10.苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].北京：中国方正出版社，2001：141.

⑦赵秉志.外国刑法原理(大陆法系)[M].北京：中国人民大学出版社，2000：348.

⑧这里的非剥夺人身自由的保安措施包括限制人身自由的保安措施和非人身强制的保安措施.

⑨苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].北京：中国方正出版社，2001.55.

⑩王成涛.保安处分与中国刑法改革[D].安徽大学硕士学位论文，2006：38-46.

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2095-4379-(2017)07-0020-04

江璇(1985-)，女，苗族，湖南沅陵人，武汉大学法学院，刑法学专业研究生在读。