PPP项目合同若干条款简析

□史源

PPP项目合同若干条款简析

□史源

《PPP项目合同》通常是指由项目实施机构与中选社会资本或者项目公司就基础设施项目签订的具有法律约束力的文件。在PPP项目操作过程中，以政府方发起项目居多，由项目实施机构委托第三方咨询机构编制项目所需文件及PPP项目合同等材料，并会在项目招标阶段就将PPP项目合同和招标文件等材料一同公布，而此时社会资本并不具备能完全参与到项目中的条件和可能，因此PPP项目合同的制定仍以政府方为主导。

尽管在项目采购阶段会设置答疑程序，但通常不涉及对核心条款内容的调整和修改。在确认谈判阶段，政府方对确认为核心边界的条款也往往持不可变更、不可谈判的态度，导致社会资本为拿下项目，在初期先行回避PPP项目合同中的异议和问题，直至在合同履行过程中才向政府方提出，致使合同履行出现问题，进而影响到整个项目的实施进度。因此，项目实施机构在编制PPP项目合同时，应转变原有思路，秉承促进交易、合作共赢的原则，从合作双方的角度综合考虑合同条款的设置。在本文中，笔者结合在实践中遇到的若干个PPP项目合同条款设置问题，从条款本身出发，对其制定中存在的问题进行分析并提出相应建议。

融资交割条款

融资交割条款是PPP项目合同的必备条款。根据财金［2014］156号文的规定，融资交割是指项目公司已为项目建设融资目的签署并向融资方提交的所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。

在PPP项目合同中，对融资交割条款的约定通常有两种表述：（一）将融资交割条件作为合同生效的前提条件之一，在合同中约定：“合同自乙方完成融资交割时生效。”（二）将融资交割作为“项目建设”的一部分，在合同中约定：“项目公司成立后四十五（45）日内，应完成融资交割。”

笔者在此重点分析下第二种表述。如PPP项目合同采用的是第二种表述，那么同时会约定如下违约责任条款：“项目公司未完成融资交割的视为项目公司放弃本项目，且需承担违约责任。”若项目公司未按约完成融资交割，而此时合同已生效，项目公司需要承担违约责任。从以上条文来看，约定的内容符合合同订立的原则，在实践中为什么融资交割条款会存在着争议呢？对政府方来说采用PPP模式以竞争方式采购社会资本方，是为了能确保解决融资问题，只有确定了项目公司或社会资本能够为整个项目提供足够资金支持，项目的顺利推进、实施才算有了一定的经济保障，因此完成融资交割是项目实施的重要前提。

在实践中，社会资本或项目公司在融资时需要提交一定的证明文件，如已签署的PPP项目合同、政府出具的将项目财政支出纳入财政预算的文件、项目入库证明文件等。同时，银行等金融机构对融资最看重的就是项目所在该地市的财政还款能力，因此要求借款人出具财政相关证明文件是内部强制要求。然而在实践中，由于政府审批程序期限的不可控性，政府方对何时能出具此类文件并不能做出承诺。这就导致项目公司承担着因缺少证明文件而不能按时完成融资交割的风险。如果项目公司不能按时完成融资交割，就会构成违约，同时整体项目进度也会被拖慢。

对政府方来说，何时能出具融资所需证明文件，也是一个实际不可控制的因素，因此本着合作互赢的原则，建议政府方在约定融资交割条款时考虑以下三点：（一）在制定或修改融资交割条款时政府方应综合考虑以实际情况，结合政府机关内部审批时间，为社会资本考虑其在拿到相关文件后办理融资交割的时间。（二）对于融资交割的完成日期，若政府方为了约束并激励社会资本及早完成，也可以将融资交割完成条款设置为政府付费的前提。（三）考虑到项目实际情况的限制，合同还可设置一个延缓期，如项目公司未在约定时间内完成融资交割，经协商可设置一个7天或15天的延缓期，如项目公司仍未完成融资交割的，则视为项目公司违约，政府方有权兑取履约保函或投标保证金，并有权解除项目合同。

履约担保条款

财金［2014］156号文的第二章“PPP项目合同主要内容”的第十二节规定了“履约担保”这一条款，同时在《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（以下简称“财金［2014］113号文”）第十一条第（五）点“合同体系”中，将“履约保障”设为了项目边界条件，由此可以看出“履约担保条款”的重要性。

在实践中，政府方为了保证自己有足够的救济手段并能约束社会资本，往往会设定履约担保条款。履约担保常见的方式是保函，主要由投标保函、建设期履约保函、运营维护期保函和移交维修保函组成。从合同履行主体的相对性来讲，在投标、运营及移交时期的担保提供主体没有争议，投标阶段尚未出现项目公司，因此投保担保由社会资本提供，当项目进入运营期和移交期时，项目公司已具备独立提供履约担保的能力，因此应当由项目公司来提供。而建设期履约担保的提供在实践中存在着一定争议。

项目建设期一般以PPP项目具备建设条件，由监理工程师发出开工令时开始计算。从工程建设的角度来讲，此时项目公司已组建完成且办妥了相关手续，因此从理论上来讲约定建设期履约担保由项目公司提供是比较合理的。但在某PPP项目确认谈判上，社会资本对此提出了异议，认为该条款在实践操作上存在着阻碍。项目公司提交履约保函从流程上来讲，需要首先向金融机构提交《保函及贷款承诺申请书》，一般还需要出具经审计的财务报表及反担保措施证明文件，金融机构会对申请人的财务状况、交易背景等进行调查。而此时项目公司刚成立，并不可能出具以上证明文件，且其名下尚未有可作为反担保的资产，银行等金融机构会质疑项目公司的履约偿付能力。因此，社会资本认为此时以项目公司名义向银行申请开具建设期保函存在现实阻碍。

但在PPP项目合同的制定中这一点容易被忽视，或是约定要求项目公司成立后15日内提交，或是约定合同签订后15日内由社会资本直接向项目实施机构提交。这两种约定都存在着局限性和不适当性，建议在PPP项目合同中对建设期履约担保条款约定如下：“在项目公司成立后十五（15）个工作日内，可由中标社会资本或项目公司向甲方提交由国有金融机构出具的以甲方作为受益人的建设期履约保函。若由中标社会资本作为申请人先行出具建设期履约保函的，当项目公司满足金融机构要求开具建设期保函的各项要求后，应立即将建设期保函更换成以项目公司作为申请人而出具的保函。”这一行为只是作为过渡方法，并不当然认为中标社会资本为项目公司在项目建设期提供了担保。

社会资本的连带责任条款

在某项目PPP合同中，出现了如下条款：“社会资本应当就《PPP项目合同》约定的事项对甲方承担连带责任。“实践中类似条款在招标文件和《PPP项目合同》中并不罕见。那么此类条款的设置是否合理？笔者认为并不全部合理。

PPP项目实施过程中，现行常见的做法是由政府方与社会资本出资共同设立新的项目公司，由其具体负责项目融资、建设、运营等各项事务的实施。财金［2014］156号文对项目公司的定义是：“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。”通常项目公司的设立形式是有限责任公司制。社会资本的主要义务是在项目公司未成立之前与实施机构草签《PPP项目合同》，至项目公司成立后，将权利义务转移至项目公司，而社会资本需要做的是作为项目公司股东足额履行出资义务。根据《公司法》第三条的规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”因此，可以理解为社会资本对项目公司承担的责任仅以其出资额为限，不应就PPP项目合同向政府方承担对整个合同的连带责任，这是有限责任公司制度下股东的风险隔离措施，也是PPP模式下社会资本对项目投资的有限追索和传统项目无限追索的区别。

项目公司根据PPP项目合同的约定，履行的是项目投资、融资、建设、运营及维护义务。而政府方在合同中要求项目公司提供各类履约担保，这已经是政府制约社会资本的有利方式之一。若政府再要求社会资本承诺对项目建设、运营维护承担连带责任，有重复担保之嫌。此外，PPP项目中还会要求项目公司购买相关保险。同时政府方享有介入权、临时接管权等权利，政府方出资代表行使股东权利时在涉及公众利益重大事项上还享有一票否决权。可以说政府方在设置PPP项目合同时已多方考虑了各类权利保证条款，因此若设置的措施已经能保证项目公司依约履行其义务，政府方无需再约定此类连带担保责任条款。虽说在调整民事法律关系时，对法律未明确规定事宜可遵照“无法定可依约定”的原则，但也应厘清合作主体之间的法律关系，设置合理的权利义务。

当然，政府要求额外设置这一条款也存在一定合理性。从政府方角度来看，建设项目采用PPP模式的主要原因之一是借助社会资本的资金及其融资能力解决项目的大额投资问题，从前述问题的分析中也能看出，在项目公司成立初期解决融资问题的责任实则仍归属于社会资本。所以当项目公司成立后，仍需社会资本承担连带责任是项目公司的融资义务部分。这符合政府方选择采购社会资本的初衷，也与社会资本参与PPP项目所应承担的责任相当。政府方选择了PPP模式后应及时转变思路，树立平等的合作原则，不应强加于社会资本过多的责任。如需设置社会资本承担连带责任条款，建议将条款设置如下：“社会资本应当就《PPP项目合同》约定的融资条款对甲方承担连带责任。”其余的项目建设及运营责任不应一概由社会资本承担连带责任，仍应视情况约定。

本文所列举条款仅是笔者近期在PPP项目实践操作中遇到的问题，由于PPP项目投资金额大、合同内容多，以上提及的条款只是PPP合同中的一小部分。实践出真知，在学习财政部、发改委等各类政策文件的同时，仍需多参与项目，才能厘清合作双方的权利义务，了解合作双方设定条款的根本意图，本着平等互利的契约精神，协助PPP项目各方签订才能更好地履行合同。

作者单位：浙江金道律师事务所