合理使用他人作品未注明出处的法律性质及责任承担——兼谈我国《著作权法》的第三次修改

凌宗亮

合理使用他人作品未注明出处的法律性质及责任承担
——兼谈我国《著作权法》的第三次修改

凌宗亮

著作权法中的注明出处义务关涉的是著作权人的人身权益，并非合理使用的构成要件，而是使用人在使用他人作品时应负有的独立义务。合理使用人未注明出处的，并不导致原本属于合理使用的情形成为侵害著作财产权的行为，但应承担消除影响或赔礼道歉的民事责任。注明出处与署名不同，未注明出处的并不一定属于剽窃。只有使用人使用他人作品超过必要限度，且未署名或注明出处，才构成剽窃。即在合理使用行为与剽窃行为之间存在独立的未注明出处的侵权行为。

合理使用 注明出处 剽窃 署名

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第10条第3款规定：“前面各款提到的摘引和使用应说明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明。”我国《著作权法》第22条亦规定，合理使用人“应当指明作者姓名、作品名称”，对于该规定，本文称之为合理使用人“注明出处”的义务。而对于合理使用人未注明出处应当承担何种法律责任，《伯尔尼公约》第10条之二规定“对违反这义务的制裁由被要求给予保护的国家的法律规定”，但我国著作权法并未对此予以明确，导致理论及司法实践对上述问题的认识出现较大争议。这实际上涉及对著作权法中注明出处义务法律性质的理解和适用。在著作权法修订之际，希望本文的分析能够对著作权法的修订和完善有所裨益。

一、未注明出处应承担何种法律责任的争议

案例1：在原告刘某与被告胡某等侵害著作权纠纷案中，被告胡某在编写《演讲与口才实用教程》一书时，有三处引用了原告的作品内容，共计350余字，但未指明所引用部分的出处。法院经审理认为，被告胡某在既未指明引用出处，又未进行独立创作的情况下，直接使用了原告的文字，主观上存在过错，认定被告构成剽窃他人作品，判令被告停止销售被控侵权图书，赔偿原告经济损失500元，并向原告赔礼道歉。①参见上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民三（知）初字第126号民事判决书。

案例2：在原告王某诉被告周某侵害著作权纠纷案中，被告创作的《宪政解读》一书有7处共计1398字引用了原告的作品，没有注明来源。一、二审法院均认为，被控侵权作品有7处与原告涉案作品的表述基本一致，本应注明来源。但考虑到该7处总计只有1398字，相对于原告论文4万余字的总数以及被控侵权图书22万字的总数而言，字数较少；且散见于被控侵权图书之中，故根据本案具体情况，不宜认定为侵权。①参见最高人民法院（2009）民申字第161号民事裁定书。

案例3：在原告贾某与被告某拍卖有限公司侵害著作权纠纷案中，被告在拍卖过程中对原告享有著作权的国画进行展览、以幻灯方式放映并在拍卖图录中收录，但在说明国画的作者时署了第三人的名字。法院认为，被告的行为均系为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段，原告没有证据证明被告的上述使用行为系出于其他目的，并且被告的行为既没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益，因此，被告的上述行为并不构成对原告复制权、发行权和放映权的侵犯。但由于被告没有正确的为原告署名，侵害了原告的署名权。②参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第985号民事判决书。

上述三个案例反映了目前对于合理使用人未注明出处应当如何承担法律责任的不同裁判观点。案例1中将注明出处视为著作权法中合理使用的构成要件，未注明出处即构成剽窃他人作品，应承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任；案例2中则认为注明出处并非合理使用的构成要件，如果使用人确系合理使用，即使未注明出处也不构成侵权；案例3中也认为指明作者姓名等义务并非合理使用的构成要件，而是独立的民事义务；如果使用人构成合理使用，但未注明出处或注明出处不当，应构成侵害署名权。

上述司法实践中裁判标准的不统一也反映出理论上对于注明出处法律性质的认识尚未达成一致。有观点认为，即使是为了介绍、评论某一作品或说明某一问题而适当引用他人已经发表的作品，也必须注明引文的作者和原著的出处，只要没有注明作者姓名、作品名称和来源，任何引用均不能看作是合理引用。③杨晓鸣：《合理的“合理引用”》，载《出版科学》2006年第5期，第24页。美国学者尼莫也认为“注明出处能为被告的行为增加合理性”。e有观点则认为，注明出处是著作权法上的独立义务，与“合理使用”并无必然关系，如我国台湾学者罗明通教授即认为违反“注明出处”义务不承担民事责任，仅需依照我国台湾地区“著作权法”承担刑事责任。④See Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender $ Company, Inc., Chapter 13.05[A][1][D](2009).还有观点进一步认为，著作权法上的“注明出处”是民法诚实信用原则延伸出的“独立的民事注意义务”，实为民法中的注意义务在作品利用（或创作）领域内的体现。从性质上来看属于因先行行为而产生的注意义务，即行为人基于“使用他人作品”的行为而产生了“注明出处”义务。⑤参见罗明通著：《著作权法论Ⅱ》，台英商务法律事务所2009年第7版，第252页。转引自牛强：《论著作权法中的“注明出处”——兼评我国〈著作权法（第三次修订草案）相关条款〉》，载《知识产权》2014年第5期，第16页。

对该问题的探讨首先应当明确著作权法中的合理使用和使用行为不合理的区别。使用他人作品不注明出处肯定是一种不合理的行为，应当承担相应的责任。争议在于注明出处义务是否是合理使用的构成要件。对此，本文认为注明出处并非合理使用的构成要件，而是一种独立的民事义务。

二、注明出处并非合理使用的构成要件

（一）二者关涉的著作权人的利益属性不同

与合理使用制度旨在限制著作权人财产利益不同，注明出处的义务更多的是保护作者与作品之间的身份关系，保护的是作者享有的人身利益或精神利益，二者涉及的著作权人的利益属性存在明显区别。

根据我国著作权法的规定，著作权人享有人身权和财产权等专有权利。但“著作权法规定专有权利的目的并不是使创作者对作品的传播和使用进行绝对垄断，也不是单纯地对创作者加以奖励，而是通过赋予创作者有限的垄断权，保障其从作品中获得合理的经济收入，以鼓励和刺激更多的人投身于原创性劳动之中，促使更多高质量作品得以传播。”⑥牛强：《论著作权法中的“注明出处”——兼评我国〈著作权法（第三次修订草案）相关条款〉》，载《知识产权》2014年第5期，第19页。为此，《伯尔尼公约》第9条第2款规定：“成员国法律有权允许在某些特殊情况下（不经作者许可）复制作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故侵害作者的合法利益。”各国著作权法遂在赋予著作权人专有权利的同时，亦通过合理使用等方式对著作权进行限制。虽然对于合理使用究竟是对何种财产权的限制，理论上仍有争议。已故的郑成思教授在解释《伯尔尼公约》关于权利限制的规定时，认为在有限的条件下，以“复制（包括摘录）、翻译与广播”三种方式的使用，才可能构成合理使用。①郑成思著：《版权公约 • 版权保护与版权贸易》，中国人民大学出版社1992年版，第119页。也有观点将引用与复制权联系在一起，即将引用看作是对著作权人复制权的一种限制，是一种合理的复制。②吴汉东：《论著作权作品的“适当引用”》，载《法学评论》1996年第3期，第16页。而“过量的引用，就不是合理使用中的引用，而是未经授权的复制行为。”③沈仁干：《关于对著作权的限制》，载《中华人民共和国著作权法讲析》，中国国际广播出版社1991年版，第202页。而没有争议的是，合理使用等对著作权的限制制度仅仅是对著作财产权的限制，并不包括人身权。从交易成本的角度看，如果没有合理使用制度，“使用人可能愿意付给所有人一笔钱，而后者也将乐意接受，从而同意其使用该作品，但这样一种许可的谈判成本相对于收益而言可能是非常高昂的。例如，使用人可能只是想引用其中简短的一段话。在这样一种情形中，它没有对所有人强加一种需要以现金支付的成本，它只是“剥夺了”他的一种利益，而由于存在交易成本，无论如何都将阻止他获得该利益。而合理使用特权却给予使用人一种明显的利益，对所有人也无甚大碍。”④［美］威廉 • M • 兰德斯、理查德 • A • 波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2016年版，第139页。因此，合理引用固然表现为著作权人某种权利的无偿“让渡”，但“让渡”的只能是部分财产权，人身权利是不能也绝对不可能让渡的。因为人身权反映了作者的人格，与原作者紧密不可分割。⑤陶范：《合理引用论》，载《学术论坛》2006年第9期，第203页。《意大利著作权法》第70条第1款在规定合理使用时，便明确合理使用行为不得与该作品的经济使用权构成竞争。⑥《意大利著作权法》第70条1规定：“为了进行评论或者讨论，可以在符合上述目的范围内，摘录、引用或者复制作品的片段或者部分章节并向公众传播，但是，不得与该作品的经济使用权构成竞争；为了教学或者科学研究目的进行使用的，还应当仅限于进行展示且无商业性目的。”

而注明出处关涉的恰恰是作者或著作权人的人身利益，而非财产利益，注明出处的要求实际上体现了作者要求使用人承认其为作者身份的权利。“他人在利用作品时，如果割裂了作者身份与其作品之间的联系，则会侵犯作者身份权，而注明出处则是维系这种联系的纽带。从此种意义上来说，著作权法规定注明出处义务的一个重要目的在于维护作者的精神利益。”⑦牛强：《从〈著作权法〉中的“注明出处义务”看出版物“引注”问题》，载《中国出版》2013年第21期，第23页。这种精神利益首先表现为自己创作的作品被同行使用或认可而获得的一种满足感。“人们赢得同行尊重的诸多方式之一是自己的创作、创新、洞见、知识和技能等能够得到同行的认可。这对于作家、艺术家、学者们尤其如此，他们除了能在创作中得到满足外，通常渴望自己的创作能够得到认可。这种对声望的追求催生了‘归认来源’或者‘注明出处’的规则。该规则要求复制者只有在注明来源或指明作者的前提下才可以复制他人的表达或观点。”⑧Stuart P. Green, PLAGIARISM, NORMS, AND THE LIMITS OF THEFT LAW: SOME OBSERVATIONS ON THE USE OF CRIMINAL SANCTIONS IN ENFORCING INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS, 54Hastings L.J. 167(2002).而在缺乏合理的学术成就评价体系的情况下，作品被引用的数量和频率往往还是理论及学术同行评价研究者学术水平的重要考虑因素。作品被同行使用或引用的频率和次数往往反映了作者的学术地位和声望。

（二）合理使用构成要件与合理使用人负有的义务不同

认为注明出处系合理使用构成要件的观点实际上混淆了合理使用构成要件与合理使用人负有的义务之间的区别。即合理使用人在符合特定情形下，虽然可以不经许可直接使用他人作品，但这种使用不是无条件的，而是必须注明出处，而且也不得侵害著作权人享有的修改权、保护作品完整权等权利。合理使用人没有注明出处或者对作品进行修改的情况下，只需承担违反该义务对应的责任，并不会使原本无需经过许可、无需支付报酬的使用行为变成侵害财产权的行为。

就合理使用的构成要件而言，我国著作权法并未进行明确规定，而是通过列举的方式规定哪些情形构成合理使用。美国司法实践中在判断特定使用行为是否构成合理使用时，一般考虑四个因素：一是使用的目的和性质，即使用是出于商业目的还是教育目的；二是被使用作品的性质，即作品是具有高度独创性的还是包含大量公有领域的材料；三是被使用部分的数量和重要性，即被使用的部分占原作的比例及重要程度；四是对作品潜在市场或价值的影响，即使用是否会影响原作及演绎作品的市场销路。①See 17U.S.C. 107.在原告上海美术电影制片厂诉被告浙江新影年代文化传播有限公司侵害著作权纠纷案中，我国法院也认为判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。②参见上海市普陀区人民法院（2014）普民三（知）初字第258号民事判决书；上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。因此，由于合理使用主要关涉著作权人的财产权益，在判断是否构成合理使用时，一般并不考虑是否注明出处。

但是，即使特定使用行为符合合理使用的构成要件，并不意味着合理使用人并不负有任何义务或者使用他人作品时可以进行随意删减或修改。我国《著作权法》第22条有关“指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”便是对合理使用人使用他人作品所负义务的明确规定。只是由于我国《著作权法》在同一条款内对合理使用和合理使用人的义务进行了规定，导致在理解上出现了分歧。对此，《德国著作权法》的规定很有代表性和说明性，该法第51条规定：为引用之目的，只要在此特殊目的范围内利用已发表的著作有正当理由，本法允许复制、发行与公开再现之。本法尤其允许（1）为说明内容而在独立的科学著作中收录已出版的单独的著作，（2）在独立的语言著作中引用已发表的著作的片段，（3）在独立的音乐著作中利用已出版的音乐著作的片段。而注明出处义务则是在第63条进行规定，即复制著作或者著作的一部分的，都应当注明出处。复制整部语言著作或者整部音乐著作的，除了著作权人外，还应当注明出版该著作的出版社，此外还应当注明是否对该著作做过压缩或者改动。被使用的著作物或者被使用的著作再现物或者有权复制者的出处均不注明的，注明出处之义务归于消灭。《德国著作权法》的规定很好地说明了合理使用和注明出处的相互独立性。一方面，其分两个条款对合理使用和合理使用人的义务进行规定；另一方面，不论是否属于合理使用，不论是复制他人作品的一部分，还是全部，注明出处都是使用人应负有的义务。

既然合理使用的判断和合理使用人负有的义务是彼此独立的，那么未注明出处并不导致原本符合合理使用的行为变成侵权行为。正如在法定许可的情形中，法定许可的判断和法定许可使用人负有的支付报酬义务也是相互独立的。法定许可使用人未向权利人支付报酬的，并不会使原本构成法定许可的情形成为侵权行为。在王某等诉三峡公司、大圣公司、广州音像出版社等侵犯著作权纠纷案中，各被告使用涉案音乐作品制作并复制、发行《喀什噶尔胡杨》录音制品，未征得原告许可，也未支付报酬。最高人民法院再审认为，经著作权人许可制作音乐作品的录音制品已经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可。因此，各被告使用涉案音乐作品制作并复制、发行《喀什噶尔胡杨》录音制品，符合法定许可的规定，不构成侵权，但应对著作权人支付报酬。故判决各被告向原告支付法定许可使用费。③参见最高人民法院（2008）民提字第57号民事判决书。同理，就合理使用而言，合理使用人未注明出处的，仅侵害著作权人的人身权益，应承担赔礼道歉等民事责任，并应为原告注明出处。在前述原告上海美术电影制片厂诉被告浙江新影年代文化传播有限公司侵害著作权纠纷案中，法院便认为：“海报中虽未对‘葫芦娃’、黑猫警长、标注作者姓名，但未署名并不当然影响对作品合理使用的认定，仅可能涉及对作者署名权的侵犯，况且指明作者姓名、作品名称的情形，还要结合作品使用方式的特性予以综合判断，不能一概而论。”④参见上海市普陀区人民法院（2014）普民三（知）初字第258号民事判决书。我国台湾地区“著作权法”对于违反“注明出处”义务情节严重的，亦设置了独立于“侵犯著作权罪”之外的特殊罪名，单独规定于第96条，并冠之以“不履行注明出处义务罪”。

（三）构成要件说不具有充分的逻辑自洽性

首先，合理使用制度旨在对著作权人享有的财产权利进行限制，实现权利人与传播者、使用者之间的利益平衡。注明出处制度除了涉及著作权人的人身利益外，还涉及作品读者的利益，具有防止读者发生混淆的功能。如果将注明出处视为合理使用的构成要件，无法充分解释在使用不构成作品的材料时，也需要注明出处。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第（二）项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。”由于时事新闻并不构成著作权法中的作品，因此，该规定与合理使用制度无涉，但使用人也负有注明出处的义务。除了系出于对时事新闻采编者工作的尊重，更在于防止读者对时事新闻的来源发生混淆。《著作权法》中之所以规定“注明出处义务”，缘于作品作为一种无形产品，其消费方式具有独特性——利用他人作品的过程也是思想交流、情感体验的过程，而利用人一旦“漏失来源”，不仅损害原作者在其作品上的精神利益，还会使读者混淆原作者身份。①牛强：《从〈著作权法〉》中的“注明出处义务”看出版物“引注”问题》，载《中国出版》2013年第21期，第20页。在原告刘伯奎诉被告李霞等侵害著作权纠纷案中，被告引用了原告作品中的400余字，但未注明出处，法院认为：“被告现在的这种使用方式会使读者误认为该作品就是其本人创作，当读者再读到原告作品时就会对该作品的作者产生怀疑，进而损害到原告的利益。”②参见上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第42号民事判决书。

其次，构成要件说无法解释在特定情况下无需注明出处的情况。根据《著作权法实施条例》第19条的规定，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的，可以不再指明作者姓名、作品名称。如果注明出处系合理使用的构成要件，那么缺少这一要件，便不应构成合理使用。事实上，上述规定印证了注明出处应为一种独立的义务，一般情况下，违反注明出处的义务应承担相应的责任，但有合理理由的除外。

综上，注明出处并非合理使用的构成要件，而是使用人因使用他人的作品或者不构成作品的材料而负有的一种义务。这种义务首先是基于创作者主张其与特定作品创作关系或身份关系的需要，其次是防止读者混淆误认的需要。因此，注明出处义务主要是针对作品使用关系而言，但也不排除在使用不构成作品的材料时，使用人出于防止读者混淆的需要，也负有注明出处的义务。

三、违反注明出处义务应承担的法律责任

（一）未注明出处并非侵害署名权

在我国司法实践中，相当多的裁判认为，被告未注明出处侵害了著作权人的署名权。在前述原告刘某诉被告胡某等侵害著作权案中，法院便认为被告引用他人作品，未注明出处，侵害了原告的署名权、复制权和发行权。其中未注明出处对应的应为署名权。有观点也认为，“至于将他人作品中具有独创性的表达形式作为自己的独创呈现出来时，或许会有人认为这属于引用不当，但引用本身就是对著作权侵害的例外，这种不当的引用，自然就毫无悬念地构成对署名权的侵害。”③解亘：《驱逐搅乱著作权法的概念：“剽窃”》，载《华东政法大学学报》2012年第1期，第22页。但是，本文认为署名和注明出处并非同一概念，不应将二者混为一谈。

首先，注明出处并不等同于署名。根据我国《著作权法》第10条第1款第（二）项的规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。注明出处则是指使用人应当注明所使用作品的来源。署名权针对的是整部作品或者实质性内容，但注明出处的要求则不限于整部作品。例如在合理引用时，如果被告在自己创作的一本图书中，仅仅引用了原告作品中的一句话或者少量的内容。此种情况下，使用人仅需通过引注的方式注明所引用内容的作者、作品名称、出版社以及页码等信息。但引注中包含或者指明作者姓名并不等同于署名。毕竟仅仅使用一句话或者少量内容不足以使原告成为被告所创作图书的作者，被告没有义务，也无权在自己创作的图书上为原告署名。否则，如果被告仅仅因为引用了原告作品中的少量内容，而在图书上为原告署名，反而侵害了原告的署名权，特别是原告具有较高知名度的情况下。在Follett v. Arbor House Pub. Co.,案中，原告是一名十分有知名度的作家，其在被告出版的图书中仅仅撰写了其中很少一部分内容，但被告却宣称原告是该书的主要作者。美国法院便认定被告的行为构成侵权。①497F. Supp. 304(S.D.N.Y. 1980).该案中，由于美国版权法并没有规定署名权，原告是通过《兰哈姆法》第43条a款的规定，主张被告的行为构成“错误地指示来源”。在原告蒋某诉被告某影视文化有限公司侵害著作权案中，被告在《芈月传》电视剧海报、片花上未为原告署名，我国法院也认为，作品是作者享有署名权的前提和载体，离开作品，就不存在侵害著作权意义上的署名权。为宣传电视剧而制作的海报、片花并非作品本身，不具备全面传达该作品相关信息的功能。故被告在海报、片花中未署名并不侵害原告的署名权。②参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿知初字第74号民事判决书。因此，作品的少量内容并不能和作品本身等同，署名权只能存在于作品整体或者实质性内容。此外，即使合理使用人使用的是原告的整部作品，注明出处的义务也不仅仅限于指明作者姓名，还包括所使用作品原处发表的出版社、网站等信息。事实上，《伯尔尼公约》第10条第3款的“应指明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明”的规定，即明确表明指明出处与署名并非同一概念。我国《著作权法》第22条的规定，也要求除了指明作者姓名，还包括作品名称，“指明作品名称”显然也不属于为作者署名的范畴。

其次，在不能为创作者署名的情况下，使用人仍应负有注明出处的义务。当使用不构成作品的时事新闻等时，时事新闻的采编者不享有著作权法上的署名权，或者如果著作权人在发表作品时不署名，使用人自然也没有办法为其署名。但上述情形都无法免除使用人的注明出处义务。在安顺地戏案中，原告认为，涉案电影将特殊地域性、表现唯一性的“安顺地戏”错误地称为“云南面具戏”，构成对其“署名权”的侵犯。二审法院认为，“安顺地戏”作为一个剧种，其仅是具有特定特征的戏剧剧目的总称，是对戏剧类别的划分……任何人均不能对“安顺地戏”这一剧种享有署名权。③参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第13010号民事判决书。本文认为，该案法院判决被告不构成侵害署名权，并不存在问题，因为本案的实质是被告注明出处不当。如果原告主张被告注明出处不当，应当为原告消除影响，获得支持的可能性应该比主张署名权大得多。

（二）未注明出处并非一定构成剽窃

前述案例1中，被告在引用原告作品时未注明出处，法院认为被告的行为构成剽窃，应当承担停止侵权、赔偿损失以及赔礼道歉的民事责任。但本文认为，未注明出处与剽窃均涉及著作权人人身权益的保护，但二者未必完全等同。未注明出处是认定剽窃的必要条件，但并不是所有未注名出处的使用行为均构成著作权法意义上的剽窃。

一般而言，剽窃是指“窃取或仿冒他人的思想或表达，或者在未注明来源的情况下使用他人的创作性成果。”④Stuart P. Green, Plagiarism, Norms, and the Limits of Theft Law: Some Observations on the Use of Criminal Sanctions in Enforcing Intellectual Property Rights, 54Hastings L.J. 167, 171(2002).但著作权法意义上认定剽窃的前提应是所使用的内容构成作品，即将他人作品全部或部分内容据为己有，让读者认为是剽窃者自己创作的。“剽窃者和著作权的侵权人都是仿制者；他们的区别在于，剽窃者试图将所复制的作品冒充为自己的作品，而侵权人之为侵权人，则只是因为试图侵占由他人财产所产生的价值，亦即著作权所有人在侵权人所复制之文学作品或者其他作品上的价值（如果侵权人声称或者默示其复制件是一个独创性的作品，则其同时也属于剽窃者）。”⑤［美］威廉 • M • 兰德斯、理查德 • A • 波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2016年版，第72页。因此，著作权法意义上的剽窃不仅侵害著作财产权，还侵害著作人身权。如果使用人使用了他人作品的完整或实质性内容，但已经为相关作品的著作权人署名或者注明了出处，说明使用人仅仅是希望利用作品的财产价值，应构成对复制权的侵害，不应认定使用人构成剽窃。即认定著作权法意义上的剽窃应当满足如下条件：一是使用人使用他人作品的内容超过了合理使用的必要限度；二是使用人未正确的署名或注明所使用部分的出处。简单而言，著作权法意义上的剽窃包括“侵害复制权+署名权”以及“侵害复制权+未注明出处”两种情况。

但未注明出处的使用行为还包括如下情形：1.使用的内容不构成作品或者已经进入公共领域；2.使用的情形符合合理使用的条件，无需经过权利人许可，也无需支付报酬。对于该两种情形是否应认定为剽窃，有观点认为，合理使用未注明出处的，也构成剽窃。“虽然我们经常交替使用剽窃和版权侵权的概念，但剽窃和版权侵权并不总是等同的。当侵权人擅自实施复制、发行等侵权行为时，也可能因为没有给原作者署名或注明出处而构成剽窃，但也有很多情况，未经授权使用他人作品并不构成财产权意义上的版权侵权，而仅仅属于剽窃。例如合理使用或者使用公共领域中的作品等。”①Michael Landau, DASTAR V. TWENTIETH CENTURY FOX:THE NEED FOR STRONGER PROTECTION OF ATTRIBUTIONRIGHTS IN THE UNITED STATES, 61N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 273（2005）.也有观点认为，在合理使用与剽窃之间存在中间状态，即引用不适当的情形。“一般来讲，凡未按合理引用要求而引用他人版权作品的行为，均构成不当引用的侵权行为；但引用不当是否达到抄袭的程度，则必须在相关两部作品中考察‘合理性’标准，只有这样才有助于我们分清引用与抄袭的界限。”②王毅：《论抄袭的认定》，载《法商研究》1997年第5期，第62页。本文赞同后一种观点，即在合理使用与剽窃之间应存在“未注明出处”的中间状态。如果使用人使用的内容已经进入公共领域，或者使用人符合合理使用的情形，此时并不涉及著作权人财产权的侵害，在使用人未注明出处的情况下，构成“未注明出处”的侵权行为，应承担消除影响或赔礼道歉的民事责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款便规定：“转载未注明被转载作品的作者和最初刊登的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”否则，如果引用人在一部几十万字的著作中仅仅因为一处引用未注明出处而被认定为剽窃，无疑会导致侵权行为与侵权责任承担的不协调，对使用人施加了过重的民事责任。

（三）合理使用、未注明出处与剽窃的关系

在判断使用他人作品的行为是否构成侵权，应当如何承担责任时，应当注意区分合理使用、未注明出处与剽窃的关系。

首先，对于能够受到著作权法保护的作品，应判断使用行为是否构成合理使用。如果构成合理使用，则进一步判断使用人是否注明了出处；如果使用人注明了出处，则使用人的使用行为并不侵害著作权人的任何权利；如果使用人未注明出处，则使用人侵害了著作权人有关“注明出处”的人身权益，应承担消除影响或赔礼道歉的民事责任。当然，注明出处应当合理、适当，让读者充分了解所引用部分的来源。如果使用行为不构成合理使用，则进一步判断使用行为是否为著作权人进行了署名或者注明出处；如果使用人进行了署名或注明出处，根据使用行为的具体方式，使用人仅构成侵害复制权等财产权，承担赔偿损失的民事责任；否则，使用人应构成剽窃，不仅应赔偿权利人的损失，还应为权利人消除影响或赔礼道歉。

其次，对于不能受到著作权法保护的内容，包括公共领域的作品或不构成作品的时事新闻等，使用人虽然可以自由使用相关内容，但如果没有为创作者或采集者署名或注明出处，构成侵害署名权或“未注明出处”的侵权，应承担消除影响或赔礼道歉的民事责任。

因此，上述案例1、案例2均属于使用人使用他人作品构成合理使用，但未注明出处的情形，应根据情况承担消除影响或赔礼道歉的民事责任；案例3由于被告未注明出处，也未署名，不仅侵害署名权，如果原告主张被告未注明出处，被告还可能因未注明出处而承担相应的民事责任。

四、我国《著作权法》第三次修改的完善建议

正在征求意见的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿）对注明出处义务作了一些修改完善，但本文认为送审稿关于注明出处是否系合理使用的构成要件、注明出处与署名权的关系以及未注明出处的责任承担仍未予明确，有待进一步修改完善。

（一）明确注明出处并非合理使用或法定许可的构成要件

关于注明出处是否系合理使用的构成要件，现行《著作权法》未进行规定，送审稿在第43条有关合理使用的规定中亦未明确，但在第50条关于法定许可的规定中则明确将“注明出处”作为法定许可的构成要件，即“根据本法第47条、第48条和第49条的规定，不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：（一）在首次使用前向相应的著作权集体管理组织申请备案；（二）在使用作品时指明作者姓名或者名称、作品名称和作品出处，但由于技术原因无法指明的除外；（三）在使用作品后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的付酬标准直接向权利人或者通过著作权集体管理组织向权利人支付使用费，同时提供使用作品的作品名称、作者姓名或者名称和作品出处等相关信息。前述付酬标准适用于自本法施行之日起的使用行为。”结合前述，该规定没有正确认识合理使用或者法定许可本身的构成要件与合理使用人、法定许可人所负有义务之间的区别；而且将注明出处规定为“指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处”亦不够简洁明确，为此，一方面，可以将“指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处”统称为注明出处；另一方面，明确规定注明出处系合理使用人、法定许可人在符合合理使用、法定许可时的法律义务，作为一款单独列明。具体可以作如下修改：

第43条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：

（一）为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段；

……

以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

符合前述两款规定的使用人，应当指明使用作品的出处，并不得侵害著作权人依照本法享有的其他权利。

第50条有关法定许可规定中的“必须符合下列条件”可以修改为“必须履行下列义务”。

（二）在著作人身权中增加规定“注明出处”的权利内容

现行著作权法规定了发表权、署名权、修改权和保护作品完整权四种人身权利，其中署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。送审稿第13条将修改权纳入保护作品完整权，规定了发表权、署名权、保护作品完整权三种人身权利，其中署名权是指决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利。无论是《著作权法》，还是送审稿都将署名和表明作者身份等同，而且未明确规定著作权人享有的注明出处的内容。但本文认为，虽然署名是表明作者身份的重要方式，但表明作者身份或者维护作者与作品之间的身份关系，并不限于署名权，注明出处也是表明作者身份的重要方式，应成为著作权人人身权利的重要内容。“作者身份的权利”是上位概念，而“表明作者身份”是“作者身份权利”的一部分，是中位概念，“在作品上署名的权利”是下位概念，因此，我国现行著作权法关于署名权的规定显然属于“以小盖大”，名不副实。①牛强：《论著作权法中的“注明出处”——兼评我国〈著作权法（第三次修订草案）相关条款〉》，载《知识产权》2014年第5期，第18页。为此，有的国家在版权法中扩大了署名权的外延，使之明确包括注明出处的内容。例如《匈牙利版权法》关于署名权的规定便包含四个方面的内容：1.作者有权用姓名来表示作者身份；2.他人在利用作者时应当标明出处；3.作者可以匿名，也可以不署名；4.作者可以阻止他人否定或质疑其作者身份。本文认为，送审稿可以增加规定“表明作者身份权”作为上位概念，其中包括署名权和注明出处权，署名权是指是否在作品上署名以及如何署名的权利；注明出处权是指他人在利用作者作品时应当注明出处。

（三）明确规定未注明出处应当承担的民事责任

送审稿第72条规定：“侵犯著作权或者相关权，违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息有关义务的，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”其中是否包括注明出处并不明确；而根据第77条的规定，如果使用他人作品时未注明出处，应承担相应的行政责任，情节严重的，还可能承担刑事责任。未注明出处的责任承担未规定民事责任，而是行政或刑事责任，责任承担过重。为此，送审稿可以在第72条增加违反“注明出处义务”的责任，即“侵犯著作权或者相关权，违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息以及注明出处有关义务的，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”

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fair use; making reference; plagiarism; right of authorship

凌宗亮，华东政法大学博士研究生

国家社会科学基金重大项目（142D C 020）“互联网领域知识产权重大立法问题研究”阶段性成果。