开放许可：制度优势与法律构造

赵 锐

开放许可：制度优势与法律构造

赵 锐

版权法中的开放许可是权利人自愿放弃部分权利，允许公众在一定范围内，遵循相关规则自由使用作品的许可模式。不同于产权化路径下的传统 “先授权后使用”的版权许可模式，开放许可以“部分所有权保留”的模式允许公众在一定范围内自由使用作品。毋庸置疑，开放许可能够促进作品的有效利用与传播，其共享理念和运作模式与互联网产业的利益诉求高度契合。然而，长久以来，开放许可并未被真正纳入到版权法的调整范围。开放许可的制度激励不足和相关规范的缺失，使得其优势难以真正发挥。鉴于此，版权立法有必要关涉开放许可，利用公共政策引导和推动开放许可的实施，并完善开放许可协议的效力规则与救济机制。惟其如此，才能实现开放许可运动的初衷。

开放许可 制度激励 法律构造

尽管各国版权立法存在诸多差异和分歧，但无一例外都是以产权化的立法路径来进行具体制度与规则的设计。而产权化的立法路径决定了，除法定情形外，使用作品之前需征得版权人的同意。开放许可则开创了作品利用的新方式，版权人自愿放弃部分权利，允许社会大众在一定范围内自由使用作品。如此一来，一方面，开放许可顺应了传播技术的发展趋势，利用信息共享优势，促进了作品的有效利用与传播，并受到互联网产业的认可和青睐。另一方面，开放许可并非版权立法的创设，而是数字网络技术产业自发形成的版权利用方式。因此，长久以来，开放许可并未被真正纳入到版权法的调整范围。换言之，版权法的激励功能并未在开放许可中发挥其制度优势。而制度激励的不足也导致了开放许可模式下版权人救济途径的缺乏。因此，有必要在厘清开放许可的历史脉络和运作机理的基础上，探究如何从制度上激励、规范开放许可，为立法主动回应和调整开放许可做出理论铺垫。

一、开放许可的缘起与内容

开放许可的出现和运用是部分版权人为实现作品的衍生性有效利用①本文所言的作品衍生性利用包括：对原作品（特别是计算机软件）进行共享、修改、改编和传播等后续性利用与创新。和内容创新，而自发创制的版权许可模式。开放许可源自于20世纪80年代兴起的开放计算机源代码运动。计算机软件获得版权保护之后，要想对现有软件进行升级、发展以及进行软件之间的交流与共享，必须获得软件版权人的许可。为避免版权成为软件发展和创新的桎梏，软件开发者主动放弃部分权利，向公众开放软件的源代码，使得公众可以自由使用和修改软件，实现软件技术的交流与创新。自由软件组织（Free Software Foundation）的公共许可（General Public License，以下简称GPL）是开源许可的典型代表。GPL的运作以平等性、开放性和共享性为基础。在GPL模式下，一方面，部分计算机软件的版权人向不特定的社会公众提供能够自由改编和修改的计算机软件，另一方面，GPL奉行平等性和开放性，要求被许可人也以同样方式向公众提供演绎之后的新软件。GPL的核心内容包括：开放源代码、自由运行程序、自由演绎软件作品和自由传播软件。②薛虹著：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2012年版，第278页。从经济效率角度而言，开放源代码运动具有如下优势：众多天才的集合、模块化的修改、便利的交易、容易推进的标准化和减少故障排除成本。③［美］迈克尔•A•埃因霍恩著：《媒体、技术和版权》，赵启彬译，北京大学出版社2012年版，第240页。毋庸置疑，计算机领域的开放源代码运动深刻地影响着作品的利用和传播模式，是对传统版权法产权化立法模式的“对抗”。开放许可在追求技术创新和换代的软件行业中凸显其“双赢”的规则优势。

计算机领域开放源代码运动的信息共享优势也影响并渗透到普通作品的利用与传播。在互联网环境下，各种开放许可尤其受到产业界的认可和青睐。自由文档许可（Free Document License，以下简称FDL）允许自由复制、改编、修改产生演绎作品。无疑，FDL契合了互联网的交互性和共享性等技术特征，通过版权人自愿释放部分权利，主动降低作品的利用和交易成本，实现了版权授权利用的无障碍化。在版权法领域，最为典型的FDL是维基百科，其允许用户在互联网上自由复制、修改和传播现有的文档，以鼓励用户的创作，形成了百科全书式的社群网站。

与GPL是专门针对计算机软件而设计的协议不同，创作共享许可（Creative Commons Public License，以下简称CC）针对学术文章、文学、音乐、电影、教材等其他种类的作品，以信息共享为运作基础，允许他人对作品进行共享、使用与传播，促进创意作品的开放与交互式共享。CC许可协议的宗旨是保证社会公众对作品的“接触权”。④知识产权共享组织的运作目标为，能够增进和完善前人为多样化的创造性作品所创制的公共许可协议等已有成果。其目标不仅仅是增加在线创作素材的数量， 而且希望能够使得社会大众能够更加廉价和容易接触到这些资料。详见：知识共享中国大陆项目官方网站：“宗旨与历史”http://creativecommons.net.cn/about/history/.2006年3月，CC许可协议正式引入中国，经知识共享组织批准的中国大陆版2.5版CC系列许可协议在北京正式发布。CC许可的作品授权要素包括：署名、非商业用途、禁止演绎和相同方式共享。⑤“知识共享中国大陆”对CC许可协议的授权规则和内容进行了约定：参与CC共享协议的版权人并不意味着放弃版权，而是在特定的条件下将部分权利授予公共领域内的使用者。放弃的部分权利包括：复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权。版权人可以选择以下四种要素进行授权：署名（Attribution，简写为BY）：即必须提到原作者；非商业用途（Noncommercial，简写为NC）：即不得用于营利性用途；禁止演绎（No Derivative Works，简写为ND）：即不得修改原作品, 不得再创作；相同方式共享（Share Alike，简写为SA）：允许修改原作品，但必须使用相同的许可证发布。详见：知识共享中国大陆项目官方网站：“许可许可协议说明” http://creativecommons.net.cn/about/history/.版权人可以运用上述授权要素的组合，形成六种许可方式，具体如下：署名+非商业性使用+禁止演绎；署名+非商业性使用+相同方式共享；署名+非商业性使用；署名+禁止演绎；署名+相同方式共享；署名。⑥知识共享中国大陆项目官方网站：“知识共享许可协议文本”http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/.不难发现，上述许可方式对使用人的限制程度递减。“署名+非商业性使用+禁止演绎”的许可方式不仅要求使用人在利用、传播作品过程中注明作者，而且要求不得以营利为目的使用作品，且不得对作品进行演绎（改编、修改等）。而“署名”的许可方式，仅要求使用作品过程中注明作者即可。由于CC协议的开放性和共享性，作品使用范围和数量相当宽广，包括各类公益性图书馆、新浪、腾讯等网站上的开放教育资源平台和各类主题性（如：摄影、音乐）网站。

尽管各种开放许可协议内容有所差异、规则有所不同，但不可否认的是，版权法中的开放许可是权利人自愿放弃部分权利，允许公众在一定范围内，遵循相关规则自由使用作品的许可模式。事实上，需要明确的是，在开放许可中，权利人自愿放弃部分权利的本质是权利人在特定条件下将部分权利内容授权给社会公众。因此，开放许可并非是对版权的否认，更非将作品完全置于公有领域。申言之，以CC许可为例，开放许可呈现出以下特点：

第一，部分权利保留。从利于互联网环境下作品的有效利用与传播的角度而言，以弱化权利为立法路径的非自愿许可模式、以集中许可为运作机制的集体管理组织许可模式和以意思自治为基础的传统授权模式都是目前受版权法调整和实践中常见的版权许可方式。而开放许可则另辟蹊径，它是一种伴随着数字和网络技术而自发形成的版权许可模式。在开放许可框架下，版权人并非放弃了全部版权内容，①例如：在CC许可协议中，版权人自愿放弃了复制、发行、信息网络传播等权利，但依然可以保有署名、演绎等权利，而且可以要求使用人只能以非营利性目的使用作品。事实上，开放许可中版权人的自愿放弃权利的本质是自愿将部分权利授权给公众。也非将作品完全置于公共领域。换言之，开放许可不同于非自愿许可，有别于集体管理组织许可，更迥异于坚守产权化的“完全权利保留”。言其不同于非自愿许可，是因为法定许可等权利限制制度是通过版权立法直接弱化和限缩版权内容，进而实现利益平衡和促进作品传播。而开放许可则是版权人为实现在作品利用与传播方面的共赢，自愿放弃部分权利的版权许可模式，而非公权力对版权专有性和排他性的限制与弱化。言其有别于集体管理组织许可，是因为集体管理组织充当了版权人与作品使用人之间的许可桥梁和纽带，而开放许可协议则为作品供给方和需求方提供了直接授权使用的共享平台。言其迥异于“完全权利保留”，是因为“完全权利保留”模式坚守版权的产权化，侧重于对版权专有性和排他性的立法保护。这也就意味着使用作品之前必须征得版权人的同意。如前所述，在“完全权利保留”模式下，“先授权后使用”“一对一”的作品使用方式固然维护了版权人利益，但无疑凸显了互联网环境下版权许可的局限性。而开放许可则通过版权人自愿放弃部分权利，免去了繁琐复杂的协商谈判过程。开放许可无疑与互联网产业的利益诉求高度契合。

第二，共享性、平等性和传播性。开放许可用标记权利客体和使用途径的方式对不特定的社会公众开放，授权公众复制、传播和特定情形下演绎作品的权利。使用者可以是公益性的教学、科研机构，也可以是各类营利性的社会组织。各种使用方式，开放许可整体上均一视同仁。开放许可奉行共享和传播的互联网理念，以CC许可协议为例，权利人可以自行设定许可条件，约束后续使用者以相同的许可方式和条件促进作品进一步的传播。共享性和传播性的运作特征使得开放许可能够防止使用人将创意作品据为己有。从这个意义上而言，开放许可有助于维护版权法的公有领域。

总之，建立在共享与交互平台上的开放许可以“部分所有权保留”的模式，允许公众在一定范围内自由使用作品。毋庸置疑，开放许可颠覆了传统的版权许可模式。“向传统商业许可发起了全面的挑战”。②张平：《网络环境下著作权许可模式的变革》，载《华东政法大学学报》2007年第4期。诚如“知识共享组织中国大陆项目”在其设立宗旨中所言：“我们使用私有权利去创造公共产品，……我们的目标是合作和共享思想，但是我们所采取的方式是自愿和自由选择。因此，知识共享组织的目标就是：在默认的限制性规则日益增多的今天，构建一个合理、灵活的著作权体系。”③知识共享中国大陆项目官方网站：“宗旨与历史”http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/.

二、开放许可的制度优势与发展瓶颈

开放许可的共享与传播理念无疑与互联网产业诉求不谋而合。与版权产业通过向使用人提供作品而获益的营利模式不同，互联网产业旨在向公众提供传播渠道和共享平台，其追求网络用户的规模化和作品的传播效率，通过“交叉补贴”和“第三方支付”而实现盈利。④交叉补贴是指由某两种（或两种以上）产品之间的互补性而引发的相互之间的需求依赖性为前提，先以极低的价格出售其中的基础产品从而使相当多的消费者成为其用户，随后再以相对高价销售与基础产品互补的配套产品从而获得大量利润的盈利模式；第三方支付是指网络服务商在代替用户向著作权人支付作品使用费后，再根据用户浏览或点击网页广告的次数向广告商收取费用。在互联网环境下，开放许可通过“部分权利保留”的方式促进作品在线使用与传播。仍以CC许可协议为例，使用人在使用作品之前无需与版权人进行协商与谈判，只需按照版权人提供的作品许可方式即可实现其使用作品的目的。由此一来，简化了作品授权方式，大幅度降低了作品流通成本。无疑，开放许可能够受到互联网产业的青睐与认可。与此同时，不同于非自愿许可模式中公权力对版权专有性和排他性的限制和弱化，开放许可以自愿和平等为前提，版权人通过释放部分权利将作品授权给公众使用，其本质依然是对版权的尊重与保全。此外，开放许可虽不能为作者带来直接的经济收益，但给作者及其作品提供了宣传平台，在一定程度上能够彰显作者的人格价值，进而为作者提供了潜在的衍生利益。因此，开放许可是一种非常灵活的版权许可机制。一方面，开放许可以促进作品的有效利用与传播为宗旨，其运作模式与互联网产业的利益诉求高度契合。以维基百科为例，社群式、交互式的平台为网络用户提供了作品创作和利用的空间，允许用户自由复制、改编、修改产生演绎作品。通过版权人自愿释放部分权利，主动降低作品的利用和交易成本，实现了版权利用与作品传播的无障碍化。另一方面，开放许可是权利人自愿放弃部分权利内容，而并非公权力对版权专有性和排他性的限制与弱化。开放许可的规则设计“保全了版权产业的商业模式，使互联网产业与版权产业得以从冲突走向合作”。①熊琦：《著作权公共许可的功能转型与立法应对》，载《交大法学》2015年第1期。

伴随着数字和网络技术而发展起来的开放许可是权利人、互联网企业等社会主体自发形成的版权许可模式，而非版权立法的制度设计。换言之，开放许可并未被纳入到版权法的制度框架中。由此一来，在开放许可的运行过程中不可避免地产生两方面的发展瓶颈。其一、政策与制度激励不足。使用免费和版权人自愿是开放许可的前提和特征。而免费和自愿在开放许可的运行过程中会产生冲突和背离。使用免费导致版权人难以获得直接的经济利益，从而影响版权人参与开放许可的积极性。换言之，在市场经济条件下，开放许可的免费使用特征会不可避免地产生开放许可难以持续或进一步拓展其适用范围的问题。事实上，通过开放许可向公众提供的作品类似于经济学理论中的“公共产品”。按照经济学的基本原理，免费使用和版权人自愿会导致通过开放许可提供的“公共产品”（作品）产生供给不足的外部性问题。②外部性是经济学中的重要理论分析工具。所谓“外部性（externalities）”，是指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或收益。一般而言，任何市场行为均需要向交易方支付相应的“对价”。但在某些特殊情形下，这种对价则有可能无法实现。面对这一局面，需要国家通过立法或政策激励公共产品的产出，从而克服外部性问题带来的负面效应。事实上，公共政策和制度激励对于开放许可的普及和应用有重大影响。例如：政府可以通过采购开放源代码软件支持相关计算机软件的创新，通过财政补贴和税收减免支持私营企业提供的开放许可，实施开放标准支持信息交互性。上述措施都能实质性引导和推动开放许可的实施。③薛虹著：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2012年版，第278页。其二、规范机制和救济措施缺乏。开放许可在运行过程中出现了一些与其基本宗旨和授权条件相悖的情况。以CC许可协议下的网络教育资源开放许可为例，版权人通过网络教育平台发布涉及哲学、历史、经济、计算机等领域的开放教育资源，其授权条件采用“署名+非商业性使用+相同方式共享”模式，即课程资源的使用者和传播者需要注明作者、不得商业性使用和以相同方式参与共享。然而，有些课程资源在播放的过程中被植入了大量商业性广告。对此，知识共享组织中国大陆项目负责人王春燕认为，“在公开课播放页面刊登商业广告却是一种商业性使用的行为，这违反了公开课所采用的CC协议的非商业性使用的要求”。④详见人民网报道：《陷入版权“雷区”海外公开课中国之路能否走好？》，http://ip.people.com.cn/GB/16262921.html.

综上所述，开放许可拓展了社会公众获取、利用作品的渠道，契合了互联网产业的发展趋势和利益诉求。同时，以自愿、平等为基础的开放许可并非是对版权专有性的限制与弱化，并未与版权产业的经营模式产生根本性冲突。事实上，在数字和网络技术推动下而自发形成的开放许可虽然与以产权化为立法路径传统版权法体系存在诸多差异和分歧，但开放许可同时也是一种易于被版权产业和互联网产业接受的相当灵活的授权机制。

三、开放许可的制度激励与法律规制

如果说版权的专有性与互联网的共享性存在冲突和矛盾，那么，版权许可中的开放许可模式无疑是纾解这一冲突最为有效的缓冲途径和“润滑剂”。鉴于此，在前面已经对开放许可的缘起、内容、制度优势和发展瓶颈全面分析的基础上，有必要进一步探究如何从制度上激励和规范开放许可。本文认为，目前，开放许可的发展瓶颈主要体现在两方面，一是政策与制度激励不足；二是规范机制和救济措施缺乏。而解决上述发展瓶颈需从明确法律效力、建立政策激励与制度规范机制以及完善救济措施等方面展开。

（一）创作激励：利用公共政策引导和推动开放许可的实施

论及互联网时代的版权许可，作品的传播效率与版权保护始终在一定程度上存在差异和冲突。提高作品的传播效率往往意味着对版权交易过程的简化和交易成本的降低，这就需要对版权内容作出必要的限制和压缩。事实上，版权法中法定许可和强制许可就带有促进传播效率提高的立法色彩。开放许可则另辟蹊径，权利人自愿放弃部分权利，允许公众在一定范围内自由地对作品进行衍生性使用。显然，在开放许可模式下，权利的部分放弃并非版权法中的权利限制制度，而是权利人自愿行使版权的特殊方式。因此，开放许可无疑既是对版权专有性的尊重与坚守，也能契合网络时代公众对作品传播与使用的诉求。因此，开放许可是调和、纾解版权专有性和网络共享性之间冲突的有效路径。然而，政策与制度激励不足是开放许可的发展瓶颈。开放许可的关键在于权利人对部分权利的自愿放弃和公众对作品的免费使用。不难发现，使用免费导致版权人难以获得直接的经济利益，从而影响版权人参与开放许可的积极性。

毋庸置疑，“公共政策对于开放许可的普及和应用有很大的影响。”①薛虹著：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2012年版，第278页。公共政策应当在开放许可的发展中起到“推波助澜”的作用。申言之，未来版权立法的创新应当关涉公共政策在开放许可发展中的积极作用，从政府采购、开放获取等诸多方面引导和激励开放许可的实施。首先，通过政府采购开源软件等作品促进开放许可成果的有效产出。自由软件运动倡导下的开放源代码具有如下优势：众多天才的集合，模块化的修改，便利的交易，容易推进的标准化和减少故障排除成本。②［美］迈克尔•A•埃因霍恩著：《媒体、技术和版权》，北京大学出版社2012年版，第240页。同时，如前文所述，作为开放许可的源头和代表，衍生性使用的免费特征造就了开源软件的公共产品性质。鉴于此，立法和政策应当加大对开源软件的采购力度，为开源软件的应用与实施提供资金和市场的支持。事实上，国际上政府向开源软件的政策倾斜和资金支持已经是大势所趋。③《开源的巨大胜利，印度强制要求其政府使用开源软件》，http://www.th7.cn/system/lin/201506/109084.shtml；《英国政府下令首选开源软件》，http://www.csdn.net/article/2013-03-18/2814524-Open-Source.我国未来立法也应从政府采购开源软件的具体规则、例外情形及安全保障等方面予以激励和规范。其次，利用公共政策支持开放获取所有通过政府补贴或资助形成的成果。例如，通过财政资金资助的研究成果、政府收集的数据与资料、公共资金支持的文化产品等。以此确保利用公共资金获得的文学、艺术和科学作品能为公众使用。④薛虹著：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2012年版，第278页。

（二）法律规范：完善开放许可协议的效力规则与救济机制

尽管各种开放许可协议内容有所差异、规则有所不同。但不可否认的是，版权法中的开放许可是权利人自愿放弃部分权利，允许公众在一定范围内，遵循相关规则自由使用作品的许可模式。因此，开放许可协议的核心和前提是权利人的自愿。然而，由于开放许可协议效力的相对性，单纯依靠参与者的自愿难以保障开放许可协议在后续使用中的约束力和持续性。换言之，开放许可的有效实施，“需要确保许可协议和条件在作品传播过程中的统一性，以避免其他主体违反协议内容而将许可对象重新纳入著作权的保护范围。”⑤Brian W. Carver, Share and share Alike: Understanding and Enforcing open source and software Licenses [J].Technology Law Journal (2005):444.

基于上述分析，版权法对开放许可协议的调整与规范，首要的任务在于强化开放许可协议的效力，并明确侵权责任与救济机制。有学者认为，开放许可协议效力的强化应从两方面展开，一是将开放许可协议条款纳入“权利管理信息”范围；二是明确原作品版权人侵权赔偿请求权。t本文认为，开放许可协议效力的相对性和实施的自愿性，导致作品在传播与衍生性利用过程中难以保持协议框架的约束力、同一性和持续性。因此，上述学者的观点切中开放许可实施中的发展瓶颈和制度障碍。本文赞同上述卓见，并认为应从以下几方面进一步丰富与完善。

首先，从立法层面明确开放许可协议的法律保护。不同于普通的民事协议，开放许可协议乃是在作品传播和衍生性使用过程中，权利人、作品的使用者和传播者之间形成的版权许可协议。为了保证开放许可在实施中适用对象的平等性①平等性是开放许可的根本要求之一。开放许可面向所有使用者，无论私人、学术使用或者营利性使用。和协议内容的持续性和同一性，需要后续使用人遵守和贯彻开放许可的基本精神和协议条款。然而，如前文所述，自愿又是开放许可的前提，但仅仅依靠参与者的自愿又难以保持开放许可协议的持续性和同一性。同时，单纯靠自愿遵守并不能让开放许可远离版权侵权纠纷，开放许可要走向市场和全面实施，必须建立在坚实的版权法基础之上，并给权利人、传播者和用户以参与开放许可的信心。鉴于此，作为契合互联网传播技术的新型版权许可模式，开放许可应当被版权立法所关注。未来的版权立法有必要对开放许可做出科学的制度安排。

其次，通过权利管理信息制度，②一般而言，版权法中的权利管理信息是用以识别特定作品、权利人的身份以及版权许可条件的信息。依据《著作权法修改草案（送审稿）》第68条第2款规定，权利管理信息指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音制品及其制作者的信息、广播电视节目及其广播电台电视台，作品、表演、录音制品以及广播电视节目权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。标记开放许可的权利客体，约束后续开放许可条件的同一性和持续性。在版权法中，权利管理信息与特定作品进行结合，从而能够起到向社会公众通知许可条件的功能。因此，立法禁止他人改变或删除权利管理信息，能够在一定程度上减少善意第三方侵权的可能性。③崔国斌著：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第872页。显然，权利管理信息制度对于维护开放许可效力的持续性和同一性至关重要。数字网络时代，在开放许可模式下作品的传播和衍生性使用都带有相应的权利管理信息。如前所提及的“知识共享中国大陆”对CC许可协议的各类识别性标记。我国现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》对权利管理信息的法律保护做出了相应的规定。④《著作权法》第48条列举了侵犯著作权的行为，其中第（七）项；“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。”《信息网络传播权保护条例》第5条：“未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：（一）故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；（二）通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。”然而，上述两部法律对权利管理信息的规定尚存不足。在法律概念上，将权利管理信息称为“权利管理电子信息”。事实上，权利管理信息不仅局限于电子或数字形态；在立法体例上，对权利管理信息的删除和改变行为毕竟不同于对作品的复制、发行、信息网络传播等一般的版权侵权行为，但现行版权立法并未将侵犯权利信息管理制度从立法体例上单独规定。值得一提的是，在我国《著作权法》第三次修改过程中，从国家版权局公布的修改草案第一稿、第二稿到最终国务院法制办公布的送审稿，⑤详见：《著作权法（修改草案）》（第一稿）第64条、第66条；《著作权法（修改草案）》（第二稿）第64条、第66条；《著作权法》（修改草案送审稿）第68条、第70条。都对权利管理信息制度进行单独规定，并在法律名称与具体规则上与WCT等国际条约大体接轨。具体到开放许可，将能够识别许可条件的标识纳入权利管理信息系统，禁止第三人改变和删除。如此一来，可以统一开放许可保准，使开放许可的实施具有持续性和同一性。

最后，厘定开放许可协议的责任分配。在开放许可模式下虽然权利人自愿放弃了部分权利，但需要明确的是，权利的“放弃”并非意味着权利人对其版权的彻底抛弃，相反，开放许可中权利的放弃实际上是权利人行使权利的一种特殊方式。换言之，权利人对部分权利的释放，是以使用人对作品进行传播或衍生性使用遵守许可协议为前提。因此，在开放许可模式下，如果作品使用人的衍生性行为有悖于开放许可协议条款，则应当突破合同相对性约束规则，允许原始作品的版权人向违背协议条款的使用者主张侵权损害赔偿。

总之，版权立法有必要关涉开放许可，并对其进行调整与规范，强化开放许可协议的效力，并明确侵权责任与救济机制。惟其如此，才能实现开放许可运动的初衷。

Open license means right holders voluntarily give up part of their rights, allowing the public to freely access the works within a certain scope. Different from the traditional"authorization before use" of copyright licensing model, open license allows the public to freely access the works.However, the right holders reserve part of the rights. Open licenses can promote the effective use and dissemination of works, its ideology of sharinggo perfect with the pursuit of the Internet industry. But, open licenses have never really been incorporatedinto the domain of Copyright Law.Due to the lacking of institutional incentives and relevant rules in China, it is diffcult to bring these advantages intofull play. In view of this, it is recommended for Copyright Law to encompass open licenses, promote the implementation of the open licenses with the help of public policies, and improve the effectiverules and relief mechanism of the open license, whereby to achieve the original goal in launching the open license movement.

open license; institutional incentives; legal construction

赵锐，太原科技大学法学院副教授，北京师范大学法学院博士研究生

2015年度山西省高校哲学社会科学研究资助项目