网络游戏规则的著作权保护及其路径探微

曾 晰 关永红

网络游戏规则的著作权保护及其路径探微

曾 晰 关永红

在网络游戏自主开发中，游戏规则的创作设计凝聚了大量智力劳动，是游戏的核心构成元素，应当且已经受到著作权保护。以“思想/表达”二分法分析，游戏具体规则中的独创性表达落入了著作权保护范围。在我国著作权法框架之下，将游戏整体画面认定为类电影作品能够间接保护游戏规则，但仅为权宜之计。随着技术和产业发展，对游戏规则的直接保护甚至对游戏作品性质的重新审视将成为著作权法和司法实践不得不面对的问题。

游戏规则 独创性表达 保护范围 保护路径

网络游戏通常具有著作权法意义上的作品属性，游戏中包含文字、美术、音乐等传统作品及元素，但其与传统作品的最大区别在于交互性，即具备了其他作品所不具有的元素——游戏规则。游戏规则的架构与设计是游戏创作过程的重要一环，游戏规则的自洽性决定着游戏作品能否基本成型，游戏规则的可玩性决定着游戏作品的优劣与否，游戏规则设计创作过程中凝聚了大量创意及智力劳动。在自主开发的游戏产品中，游戏规则的设计能够成为独创性的集中体现，此时游戏规则是游戏的“核心元素”，文字、美术、音乐等元素的后续创作则是“锦上添花”。据中国产业研究网报道，2016年我国游戏销售收入已经达到1655亿元，用户5.66亿，与此同时也产生了越来越多的关于游戏著作权的侵权纠纷。随着产业界、司法界对游戏规则认识的加深，司法实践中的对待游戏规则的保护问题的态度已经从“该不该保护”变为“该如何保护”。①孙磊：《电子游戏中设计及规则知识产权保护的调研报告》，载《中国知识产权》2016年11月30日。在2014年游戏《炉石传说》诉《卧龙传说》抄袭案中，法官认为原告所提出的“独创性最高、非常重要的卡牌和套牌的组合规则”不属于现有著作权法保护范围，而将被告的抄袭行为认定为不正当竞争；在2016年的游戏《奇迹MU》诉《奇迹神话》抄袭案中，法官首次将游戏整体画面认定为类电影作品，认可了游戏运行的视听形态作为著作权作品的整体性和连贯性，并将两款游戏中“等级限制”“角色技能”“装备属性”等具体规则设计与人物造型、场景设计等其他传统著作权元素一同纳入了实质性相似的比对范围。②参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。明确游戏规则的著作权保护范围及保护路径，有利于游戏产业的健康有序发展，保护原创游戏精品，增强我国游戏产业在全球游戏市场的竞争力。

一、网络游戏规则的内涵及著作权属性

网络游戏是技术进步所带来的著作权新客体，而游戏规则作为其所必需的、特有的组成部分，能够满足智力创造的要求，且具有可固定的表达方式，应当受到著作权法保护。规则一般是指规定出来供大家共同遵守的制度或章程，从功能方面不具有可著作权性；而网络游戏规则实质上是指由游戏开发者制定的供游戏玩家共同遵守的一套游戏方法、制度或玩法，游戏规则的制定者是私法主体，制定的目的在于增强游戏作品的市场竞争力，所以游戏规则在可著作权性方面无法简单等同于一般规则。

首先，网络游戏规则是体现了创作设计者主观意图或思想的智力创造活动的产物。游戏规则的设计是游戏开发的首要环节，是游戏中音乐、美术等视听元素后续创作的基础，游戏规则的创新将产生新的游戏玩法，甚至新的游戏类型。游戏规则的设计为游戏中的玩家行为预留了边界，并决定了玩家行为在游戏中产生的效果，①参见［美］Ernest Adams、［荷］Joris Dormans著：《游戏机制——高级游戏设计技术》，人民邮电出版社2014年版，第10页。体现了创作者的思想和观念。例如在格斗游戏中，游戏规则的设计体现为给玩家预留的操作空间；在卡牌游戏中，只需要基础指令即可操作，游戏规则的设计注重于引导玩家的决策；在策略类游戏中，游戏规则主要围绕双方为获得进攻或防守优势而对单位进行调动布局来进行设计；在社交类游戏中，游戏规则需要解决如何为玩家提供个性化内容、鼓励玩家之间协作等问题，游戏中的每一项具体规则均经过游戏设计师的精心计算和反复测试。

其次，网络游戏规则在游戏作品中有着具体的、有形的表达形式。有赖于计算机技术的发展，网络游戏规则经过游戏编程而体现在游戏作品之中，如同剧本经过拍摄而体现在电影作品之中。游戏规则具象化的过程体现为“规则—机制—动态”，最终固定在游戏运行动态中的一系列具体设定之上，与文字、音乐、美术等视听元素不可分割。例如在一些综合型网游中，游戏规则包括游戏的胜负规则、游戏的操作规则、游戏内的奖惩规则、购买和交易规则、策略与战术规则等。经过具象化之后，这些具体规则的表达包括图形（如地图的地形分布）、数字（如道具的价格、人物的血量、技能造成的伤害值），文字（如人物技能的简介），音乐特效（如操作无效的提示音）、视觉特效（如技能的命中）等。又如，游戏中为每一项技能设计不同的视觉特效，并不仅仅是出于美学追求，也用于表达每一项技能的具体使用规则——技能特效的效果范围显示了该技能的弹道范围，超出范围将无法对敌方造成伤害；技能特效的不同反应速度用于表示该技能的攻击前摇，即从玩家发出攻击指令到角色完成攻击动作所需的时间。

再者，目前网络游戏规则的设计已达到较高的创造性程度。在游戏诞生之初，由于计算机技术的限制，几乎所有游戏都建立在一些基本的射击、躲避规则之上；随着技术与产业发展，游戏分类繁多且相互融合，游戏规则和玩法也愈加复杂，②JesperJuul, The Game, the Player, the World: Looking for a heart of Gameness. Digital Games Research Conference, (2003).动作类、冒险类、角色扮演类、消除类、塔防类及其他类型游戏的规则均不相同。网络游戏具体规则的设计的精巧程度亦达到较高水准，以电竞项目《英雄联盟》为例，技能“流星坠落”的效果被设计为——随着自身等级提升，被Q技能命中的敌人将受到70～230点魔法伤害并被减速30%，同时自身获得10%的移动速度加成。此外，已发布的游戏作品还可通过更新游戏版本的方式对游戏规则进行调整和优化。

因此，游戏规则虽未存在于传统著作权作品之中，其创作方法、表达形式也异于音乐、美术、文字等作品元素，但并不能使其丧失应受著作权保护之属性。对于游戏产业而言，游戏规则的架构与设计往往是游戏开发过程中最为耗时耗资的部分，对游戏规则进行著作权保护的必要性并不低于游戏作品中的其他元素。事实上，对游戏作品中的美术、音乐等传统著作权元素进行简单替换而保留游戏规则，对于游戏的性质和核心用户体验几乎不会造成影响，这种“换皮”或“克隆”行为成本极低，在游戏行业内屡见不鲜。①See Susan Corbett, Videogames and their clones：How copyright law might address the problem. Computer Law& Security Review, (2016).若将游戏规则一概剔除在著作权保护范围之外，会导致大量“换皮游戏”“克隆游戏”的出现，真正的游戏创作者的利益将难以获得保护。

二、网络游戏规则著作权保护范围的界分

著作权法的保护范围只能涵盖思想的表达，而不能及于思想本身。过度保护可能会限制创新，不利于游戏产业发展。要确定游戏规则是否落入著作权保护范围，可以从以下几个方面进行考量。

（一）区分游戏规则的思想与表达

根据汉德法官提出的抽象概括法（Abstraction Test），②Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45F. 2d 119＜ at 121(2nd Cir. 1930).确定游戏规则中的思想与表达边界，应当将这些连贯性的表达所传递的信息进行不断抽象概括。随着这些具体表达被逐渐剥离，将会形成一系列愈来愈抽象的模式，最终得出的就是游戏规则思想理念的一般陈述。在对于游戏规则的一系列剥离和概括中，有着一个临界点，超过这一临界点的游戏规则便不应当受到保护，否则，就有可能造成思想的垄断，不符合著作权法激励创新和促进文化传播的立法意图。

根据抽象概括法并结合游戏设计的相关原理，游戏规则大致可以分为三个层面：基础规则（Operational Rules）、具体规则（Constitutive Rules）和隐性规则（Implicit Rules/Unwritten Rules）。③See Katie Salen, Eric Zimmerman, Rules of Play: Game Design Fundamentals, The MIT Press, 2004.35(2).

1.基础规则

基础规则确定了游戏的基本玩法，例如射击类游戏的基础规则是“准确击中目标”，塔防类游戏的基础规则是“防止基地被破坏”。当然，除了单一类别的游戏，许多综合性的大型网络游戏也融合了多个基本规则。基础规则更像是游戏的基本理念，决定了游戏的类别。

根据“思想—表达”二分法，基础规则属于思想的范畴，不能落入著作权法的保护范围。正如商家不能垄断商业模式，某一游戏模式的首个开发者不应阻止他人开发同一类型的游戏，譬如集换式卡牌游戏始祖《万智牌》的开发商Wizards of The coast公司亦无法阻止他人开发新的集换式卡牌游戏。

从粉葛提取葛根素的工艺参数为：最佳提取温度28°C，提取时间20h，固液比0.167，酿酒酵母质量百分含量0.3%。这4个因素对于葛根素含量作用的大小依次为：固液比＞提取时间＞酵母质量百分数＞提取温度。该工艺简单易操作，绿色无污染。葛根素广泛的应用于医药原料，有很好的应用前景，本研究旨在提高粉葛的经济性状，为进一步综合开发粉葛奠定基础。（基金项目：XYJ2017000198，恩施州2017科技计划项目）

2.具体规则

具体规则是围绕基础规则而展开的指引玩家行为的一系列机制及机制的组合，为玩家提供种种灵活挑战，影响着玩家的每一步决策。具体规则存在于游戏的结构形式之中，而这些结构形式必须具有逻辑性、数学性、精确性，方能自洽。具体规则可以达到相当的复杂程度，例如卡牌游戏《炉石传说》的具体规则体现为游戏开始时随机抽取和替换卡牌、每个回合出牌是否有效、卡牌的进攻和防御关系等机制的设定，甚至每一张卡牌的属性及卡牌之间的克制关系等具体设定，如卡牌“苦修”的属性为——造成3点伤害，并给自身英雄回复3点生命值。

游戏的具体规则的设计是有可能落入著作权法保护范围的。具体规则须具有一系列的表达形式，方能传达给玩家。这些表达方式存在于游戏运行动态之中，与音乐、文字、美术等视听元素相结合。游戏具体规则获著作权保护亦有先例，在著名的《Meteors》与《Asteroids》游戏侵权案中，美国法院在确定游戏著作权保护范围时，列出了游戏中三十一处具有独创性的设计，这些设计既包括了人物形象、动作等美术设计，也包括了游戏具体规则的设计。④Atari, Inc. v. Amusement World, Inc., 547F Supp. 222, 229(D. Md. 1981).

3.隐性规则

隐性规则是游戏中没有强制设定，但根据已有游戏规则的映射，玩家想要通关或者赢得游戏所需要遵守的衍生潜在规则。隐性规则具有潜藏性，需由玩家在进行游戏之后逐渐发现。例如MOBA竞技游戏《英雄联盟》中，在比赛开始前需由对战双方各挑选5名英雄角色组成队伍。游戏本身拥有数百个不同的英雄角色，对组成队伍的五个英雄角色亦没有强制要求，但参与的众多玩家会根据对英雄特性的把握、对游戏胜负规则的深度挖掘，逐渐形成一系列最佳的英雄搭配规则，这些规则被职业选手和普通玩家广泛认可，并且在各类竞技赛事中得到体现。隐性规则的另一个特点是非强制性，玩家进行游戏时可以选择遵守或不遵守。例如，在和朋友玩围棋游戏的时候，你可能会“让子”；而在围棋比赛时则不被允许。

隐性规则作为玩家的经验总结和长期实战形成的结果，亦无法受到著作权法保护。一方面，其虽来源于游戏，但并不附着于游戏，难以断言其是否属于整体作品的一部分；另一方面，隐性规则产生于公共智慧，不具有可复制的表达形式，客观上亦不具备著作权保护的可行性。

（二）区分游戏具体规则的有限表达与独创性表达

1.有限表达的游戏规则不受著作权保护

2.独创性表达的游戏规则应受著作权保护

具备独创性是获得著作权法保护的基本要件。具有独创性的游戏规则首先应体现为由作者独立创作完成，反映创作者的意志、愿望、技巧和创造能力；从经验角度，也可体现为作者所付出的智力劳动，即“额头流汗”原则。此外，英美法系与大陆法系对于“创造性”程度的要求有所差异，前者实行“最低限度创造性”标准，而后者则要求“一定程度的创造性”。结合游戏规则本身性质来看，游戏动态运行中所包含的一系列指导玩家行为的机制与设定应当完整、自洽，方能达到游戏结构形式的逻辑致密性，否则便会出现运行漏洞，不具有最基本的可玩性。因此，一款成型游戏作品的规则设计已然具有“最低限度的创造性”。而创造性较高的游戏规则中应含有一定的增量要素——即在既存要素之外创作者添加的新的要素，③参见王坤：《论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点》，载《知识产权》2014年第4期。这些增量要素应当体现此款游戏的个性或特质，使得整个游戏的玩法与其他游戏相区别，具体体现为游戏运行动态中所包含的一系列指导玩家行为的新的机制、或者机制的新组合。总之，游戏规则具体表达中的“创造性”程度越高，其独创性则越高，越有可能获得著作权法保护。

（三）公有领域排除

某些类型的游戏规则可能因属于公有领域和无法获得著作权保护。最具代表性的是一些模拟现实类游戏，如模拟足球，在线五子棋等，其中的足球、五子棋规则本身已经属于公有领域，不属于著作权法保护范围。在几乎所有类型游戏都会设有的“地图”元素中，被广泛使用金字塔、巨石阵等场景的既有规则亦应当属于公有领域。再如，对战游戏中所使用的水、火、风等元素属性以及其相互之间的克制关系所形成的游戏规则亦属于公有领域范畴。

另外，游戏发展初期所保留至今的一些不以销售为目的且权属不明的“孤儿游戏”（Abandonware Video Games），事实上已成为准公共产品；一些由于产生较早而超出著作权保护期限的游戏，其游戏规则亦已经进入公有领域。

三、网络游戏规则著作权保护的路径选择

由于我国著作权法对于著作权客体采取列举式立法，网络游戏的著作权保护通常采取“拆分”和“挂靠”的模式：或认为网络游戏是著作权元素集合作品，对其所包含的著作权作品进行“拆分保护”；或将游戏整体画面认定为类电影作品进行保护。在司法实践中，游戏中所包含的计算机程序、美术、音乐和整体画面已获得著作权法保护。但在现有著作权法框架下，作为游戏最核心构成要素，甚至在特定游戏类型中凝聚了最高独创性的游戏规则，其著作权保护的空间却为较狭窄。

（一）软件著作权无法保护游戏规则

软件著作权的保护范围限定在程序及程序说明书，无法涵盖游戏运行后的视听形态。传统的计算机软件注重工具性、功能性，其经过电子设备运行后所呈现的多媒体形态一般较为简单，并不追求视听动态上的独创性，亦无保护的必要。因此，以保护文字作品的方式来保护软件著作权在当时基本能够满足需求。但随着技术发展，这种偏差在网络游戏这类以运行动态为主要形式的作品上，表现得尤为明显。另外，早期在司法实践中以提取出计算机程序中“具有创造性的代码序列”来保护独创性的方法在如今已经无法适用——以不同的代码表述来达到相同或相近的程序功能在今天是非常容易的事情。对网络游戏而言亦是如此，通过不同的代码和编程方法，可以轻易达到同样的游戏画面和功能。因此，软件著作权无法保护游戏规则。

（二）“拆分保护”无法保护游戏规则

游戏规则是游戏中所包含著作权元素所依附的框架，是“骨肉”之于“皮囊”的关系。认为游戏的著作权保护范围仅仅包括视觉上所体现的单个传统作品，这种“拆分保护”的思路事实上将游戏规则剔除在外。在《奇迹MU》案之前，我国法院对网络游戏的法律定性往往采取拆分思路，根据情况需要，将游戏运行形态中具有独创性的部分分别认定为文字作品、美术作品等，作为游戏整体架构的游戏规则被天然排除在外——譬如在《炉石传说》抄袭案中，暴雪游戏公司在保护诉求中提出的“独创性最高、非常重要的卡牌和套牌的组合规则”因无法在著作权法中找到相对应的内容，被法院认定为属于思想而无法给予著作权保护。①参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书。

（三）将游戏整体画面认定为“类电影作品”间接保护游戏规则

将游戏整体画面认定为类电影作品，使得游戏规则有了得到著作权法保护的可能性与合理性。首先，承认游戏运行的视听形态作为著作权作品的整体性和连贯性，即承认了游戏动态画面所呈现的组合亦是作品的一部分，通过对游戏整体画面中的道具属性、格斗方式、地图路线等设定进行解读，使得游戏规则有了呈现的可能。其次，游戏规则的相似极可能导致游戏动态画面的相似，通过保护游戏动态画面，能够达到间接保护游戏规则的效果。在《奇迹MU》一案中，上海法院将两款游戏的地图名称、等级限制、俯视和场景图、角色及技能、武器装备、人物造型等等方面纳入了作品实质性相似的对比范围。从判决书中可以看出，虽主要是从线条、图案、造型设计等方面进行了对比，但仍然不可避免地包括了游戏的具体规则，如“每一个地图对玩家的等级限制”“两款游戏均有剑士、魔法师和弓箭手三个角色，并且技能基本相同”“游戏装备的属性”等游戏具体规则，并认为两款游戏“在游戏玩法……等方面高度近似”，②参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。事实上对游戏规则进行了间接地著作权保护。

然而，将游戏整体画面认定为类电影作品的保护方式并不能完全规制游戏抄袭行为，游戏规则依然有可能被遗落在著作权保护范围之外。游戏规则的相似与游戏视听画面的相似，两者之间不存在必然的推导关系。譬如两款游戏均为卡牌游戏，两者的游戏界面必然具有一定的相似性；但其游戏规则可能完全不同；反之，游戏规则相同的两款游戏，通过对视觉、听觉元素进行替换，可以大大降低视听画面的相似程度。因此，将游戏整体画面归于类电影作品的保护思路是有被规避可能性的，可能导致独创性的游戏规则得不到应有的保护。

（四）直接保护的可能性：游戏作品性质的重新审视

在特定案件中，将游戏整体画面认定为类电影作品进行保护，是目前著作权法框架下最为妥当的一种选择，且确有其合理性。上海法院将《奇迹MU》游戏整体画面认定为类电影作品的重要依据之一，是“游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容”。①同注释m。因此，《奇迹MU》的游戏的交互性强度并不足以突破视听作品的特性，将其整体画面认定为类电影作品是较为合理的。

但是，将网络游戏整体画面认定为类电影作品或视听作品的保护模式，仅为当前著作权法框架之下的权宜之计。一方面，网络游戏在创作方法、作品元素、使用和传播方式等方面区别于传统非交互性作品，视听作品的内涵和外延并不能涵盖所有类型的游戏。即使是在对视听作品采取广义定义的国家，也并未将游戏统统归于视听作品进行保护。如在Vincent v. Cuc software案中，法国法院认为CD-ROM中的视频游戏因其互动性特征并不具有连续、线性的影像显示，亦不构成视听作品②参见［英］帕斯卡尔•卡米纳著：《欧盟电影版权》，中国电影出版社2006年版，第289页。。随着技术革新，新的游戏类型将会使游戏作品与视听作品的性质区别愈加明显，如应用了虚拟现实技术（Virtual Reality）的体感类游戏。另一方面，将游戏整体画面认定为类电影作品的保护模式与游戏产业发展趋势是相背离的。随着游戏产业商业模式的创新，游戏作品开发中将更加着重于游戏规则设计这块“锦”，某些游戏甚至将“锦上添花”的视听元素交予玩家完成。近年来，其他一些支持玩家原创内容（User Generated Content）的高自由度的沙盒类游戏产品已经开始获得成功，如《LittleBigPlanet》《Minecraft》等。通过Steamworks等游戏Mod工具，玩家甚至可以生成游戏中本不具有的人物、道具、地图，并进行替换。届时，将游戏整体画面认定为类电影作品来保护游戏独创性的方法将无法适用，因为运行视听动态中的音乐、美术等传统著作权元素不再是由游戏开发商事先创作完成，未来的游戏产品或将只剩下“规则”。

综上所述，在游戏3.0时代，在现有著作权作品类型框架之下采取“拆分”和“挂靠”的方式已不能实现对游戏作品的有效保护。网络游戏的著作权客体定性是各国著作权法面临的新问题，网络游戏应属于“集合作品”、视听作品或是文学、艺术领域的其他作品，尚存争议；但网络游戏作为科技进步所带来的新的智力成果应当受到著作权法保护，是为各国学者和司法实践所认同的。近年来，美国学者开始呼吁保护游戏开发者的利益免遭“克隆游戏”侵害。③See B Casillas, Attack of the clones: Copyright protection for video game developers. Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review, (2014).欧盟法指令中明确提出视听作品概念外延并不涵盖网络游戏等交互性作品，一些法院也拒绝将网络游戏特殊化为视听作品，理由是一系列著作权、所有权及合同方面的规则并不适用。④参见［英］埃斯特尔•德克雷著：《欧盟版权法之未来》，知识产权出版社2016年版，第66-67页。日本法学界亦有为游戏“量身定制”法律的呼声，认为将网络游戏归于类电影作品或视听作品的方法已经不足以促进游戏产业的发展。⑤See WIPO, The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, at http://www.wipo.int/export/sites/www/ copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf，最后访问日期：2017年1月17日。对此，我国《著作权法》在第三次修改时应有所回应，在著作权客体方面采取开放性立法模式，为新的作品类型留有出口，同时也可对包括网络游戏在内的著作权新客体和游戏规则等独创性元素实现有效保护，与时俱进地促进我国原创游戏产业的进一步发展。

In the independent development of network games, heavy intellectual labor is invested in creating the game rules, whereby constituting the core factor of a game. Game rules should be or have already been protected by Copyright Law. Based on “idea-expression dichotomy”, the original expression of game rules fall into the protection scope of the Copyright Law. Under China’s copyright legal framework, the frames of a game, if defned as audiovisual works, can get indirect protection, but there are still certain logical loopholes, and this path can't apply to all types of games. With the development of technology and industry, it is unavoidable for the Copyright Law and the judicial practice to consider granting direct protection to game rules, and reconsider the nature of game works.

game rules; original expression; scope of copyright protection; path of copyright protection

曾晰，华南理工大学法学院博士研究生

关永红，博士，华南理工大学法学院、知识产权学院教授、博导