论知识产权一体化的国家治理体系——关于立法模式、管理体制与司法体系的研究

吴汉东

论知识产权一体化的国家治理体系
——关于立法模式、管理体制与司法体系的研究

吴汉东

从近代到现代，财产的非物质化革命与国际经贸体制的发展，使得知识产权从类型化走向一体化，知识产权治理体系由此展开了现代化的制度变革。在立法模式方面，知识产权从体系化步入法典化；在管理体制方面，知识产权变分散管理为集中管理；在司法体系方面，知识产权由普通管辖转向为专门管辖。知识产权一体化的实质目标，即是知识产权治理体系和法治系统的现代化。

一体化 现代化 立法模式 管理体制 司法体系

导言：从知识产权一体化到国家治理现代化

知识产权是近代科学技术与商品经济发展的产物。一般认为，英国于1623年制定了世界上第一部专利法（《垄断法规》），1709年制定了第一部著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》），法国于1857年制定了第一部商标法（《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》），是为具有近代意义的知识产权制度的开端。这绝非历史的偶然。自17、18世纪以来，市民阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识财产私有的法律问题。市民阶级要求法律确认对知识财产的私人占有权，使知识产品与同一般客体物成为自由交换的标的。他们寻求不同于以往财产法的新的法律制度，以作为获取财产权利的新方式：在与商品生产直接有关的科学技术发明领域出现了专利权；在商品交换活动中起着重要作用的商品标记范畴出现了商标权；在文学艺术作品以商品形式进入市场的过程中出现了著作权。这些法律形式最后又被概括为知识产权。

知识产权一体化的前提是权利的类型化。不同表现形态的知识财产，同构于一个开放性且具有逻辑性的“知识财产权客体谱系”之中，这是我们划分不同知识产权类型的依据。知识产权可以概分为创造性成果权和经营性标记权。前者是指民事主体基于自己的智力创造成果而享有的权利，包括著作权、专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等。该类权利的对象都是人们智力创造活动的成果，一般产生于科学技术和文化等知识领域。后者是民事主体对其经营管理活动中的标记而依法享有的权利，包括商标权、商号权、地理标记权、域名权和其他与反不正当竞争有关的识别性标记权。该类权利的对象概为标示产品来源和主体人格的区别标记，主要作用于工商经营活动中。1992年，国际保护知识产权协会（International Association for the Protection Intellectual Property，以下简称AIPPI）在东京大会上将知识产权分为“创造性成果权利”和“识别性标记权利”。aAIPPI对于知识产权的类型划分有着指导意义，这是我们区别“创造性成果权”与“经营性标记权”的理由所在。

创造性成果权与经营性标记权的主要权利类型，已为两个主要的知识产权国际公约所认可。1967年《成立世界知识产权组织公约》将知识产权界定为以下类别：关于文学、艺术和作品的权利（即著作权）；关于人类的一切领域的发明的权利（即发明专利权及科技奖励意义上的发明权）；关于科学发现的权利（即发现权）；关于工业品外观设计的权利（即外观设计专利权或外观设计权）；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利（即商标权、商号权）；关于制止不正当竞争的权利（即反不正当竞争权）；以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。1994年世界贸易组织《知识产权协定》划定的知识产权范围包括：著作权及相关权利（即邻接权）、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未公开信息专有权（即商业秘密权）。

关于《成立世界知识产权组织公约》划定的体系范围，有两点值得注意：一是规定有兜底条款，为以后新的知识产权入围提供了空间，应为可取之处；二是规定了发明权、发现权，该类权利能否进入知识产权制度体系，留下争议之点。《知识产权协定》所涉权利范围概与国际贸易有关，且多为一些发达国家力主保护的权利。但是，该协定将一些与贸易无直接关联的权利排斥在外，例如，未包括以往工业产权公约所规定的商号权。需要特别指出的是，这两大国际公约都未涉及传统知识和遗传资源的保护问题。关于传统知识和遗传资源保护，在国际上有不同的认识：有的认为这是一种“专门的知识产权制度”，也有的认为其“处于现行知识产权体系的保护之外”。②龙文：《论传统知识产权权利的实现形式》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究（2004）》，知识产权出版社2004年版。尽管如此，一些国际组织以及许多国家建议对传统知识中易限定的部分（特别是民间艺术创作、传统医药等），先行给予知识产权的专门保护。③参见Carlos Corra：《传统知识与知识产权》，国家知识产权局译，http://www.biodivip.gov.cn.

知识产权一体化的基础是客体的同一性。知识产权是关于非物质性财产权利的总称，是人们对知识财产权这一法律现象引进体系化思维的结果。知识产权一体化的法律方法，是以客体的同一性为基础，即从有形财产（动产、不动产）与无形财产（知识财产）进行比较中抽取实质性区分要素，以概括出知识产权的本质性特征。客体的同一性基础，建立在两个方面：一是客体形态的非物质性。在财产权体系内部，以财产利益的物质性与非物质性为标准，支配性财产权可以分为对有形财产之所有权与对无形财产之知识产权。法国学者将支配性财产权的客体称为“第一顺位的权利客体”，即不依法律规定而事实存在的标的物，包括有体物（如动产、不动产）与无体的精神产品（如作品和发明）。④［德］卡尔•拉伦茨著：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第337、338、404页。诸如著作权、专利权、商标权等得以整合在“知识产权”之中，关键在于客体非物质性的共同特性。二是客体地位的法定性。法律意义上的财产，不仅是与主体有别的客观现实存在，更是法律认可的主体支配客体的现实存在。⑤参见刘少军等著：《货币财产（权）论》，中国政法大学出版社2009年版，第11–14页。无体的精神产品，没有法律认可亦在现实中存在，但只有法律的规定，客体的财产关系内涵才能得到法律保障。可以认为，知识产权的出现并以私权名义给予保护，即是法律对新财产“发现”并认可的过程。正如马克思所言：“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式”。⑥《马克思恩格斯全集（第3卷）》，人民出版社1960年版，第72页。

知识产权作为财产非物质化革命的制度文明，是以法律的名义得以实现的。首先，宪法为知识产权的制度建构提供了最为重要的政治基础。在近代英国，政治上的开明专制主义、经济上的重商主义、思想上的私有财产神圣的权利观念等各种变革及思潮相继兴起，得以在自由大宪章的基础上颁布了“垄断法规”（专利法）和“安娜法令”（著作权法）；美国则在其早期宪法规定了“促进知识”“公共领域保留”“保护创作者”的“知识产权条款”；而法国则在资产阶级革命后的人权宣言中强调公民发表言论、写作和出版的自由，使尔后的知识产权法登上了权利价值崇尚的顶峰。近代知识产权制度的产生，深刻地说明：“宪法秩序的变化，即政权的基本规则变化，能深刻地影响创新的制度安排的预期成本和收益。”①［美］V•奥斯特罗姆等著：《制度分析与发展的反思》，王诚等译，商务印书馆1996年版，第14页。同时，民事权利体系化实现了知识产权的私法回归。一般认为，知识产权制度和企业法人制度的建立，是“现代产权制度建立的标志”。②刘凤朝：《论技术创新与制度创新的互动》，载《科学技术与辩证法》2000年第2期。民法典作为私法领域的基本法律，在民事权利体系构建方面具有形式的一致性、内容的完备性和逻辑的自足性。正是由于民事权利的体系化，知识产权得以在私权的框架下实现其自身的一体化。1804年《法国民法典》明确规定商标权应与其他财产权同样受到重视，这一规定是对商标权即为财产权的民法定位，但对知识产权整体未能涉及。③在《法国民法典》的指引下，该国于1857年颁布了《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是为近代社会第一部商标法。而在20世纪的法典化运动中，无论是1992年《法国知识产权法典》，还是1994年《俄罗斯民法典》、2005年《越南民法典》中的《知识产权编》，则对现代化、一体化的知识产权有着经典性的立法表现。

知识产权所涉及的国家治理体系问题，事关现代国家的制度文明建设。国家治理体系是有关国家治理活动的一整套制度安排、组织形态和治理体制、机制所构成的制度系统。制度、体制等创设的合理性、科学性，程序、机制等规定的可执行性、可操作性，以及运行、实施的可预期性、有效性，都是国家治理现代化的当然要求。j现代化发展的历史进程表明，实现国家治理现代化，关键在于推进国家制度建设，其重要任务是加强法治建设，为国家治理现代化匹配制度条件。国家制度建设是一个统筹的法治系统工程，包括法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系等法治体系建设，主要涉及立法、行政和司法三大领域，知识产权治理体系的现代化，是一个现代化制度体系成长和成熟的过程。对于近代中国而言，知识产权的法律形式和治理方式都是移植而来的“舶来品”。在当下中国，我们正致力于知识产权强国建设，理所当然需要建立相应的现代化治理体系。知识产权强国之基本蕴意，不仅在于有着先进的知识产权发展实力，而且也要求匹配先进的知识产权治理能力。这是基于创新驱动发展的战略要求，也是顺应知识产权一体化趋势的制度安排。可以认为，实现知识产权领域的“科学立法、严格执法、公正司法”，即是国家治理体系和治理能力的现代化提升。

一、知识产权一体化的立法模式：“入典”或是“成典”

在法律制度的历史上，知识产权是罗马法以来“财产非物质化革命”的制度创新成果，也是发达国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。在大陆法系国家，知识产权是一个属于民法范畴但又相对独立的财产权体系。从17世纪中叶到19世纪，是近代欧洲国家知识产权制度兴起的时期，诸如专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律作用于科技、文化和营销等不同的领域，且产生于不同的时期。与物权体系不同，“无形财产具有不同性质，它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的、不同的体系，存在于一定的期间”。④参见吴汉东：《国家治理能力现代化与法治化问题研究》，载《法学评论》2015年第5期。在这一时期，知识产权诸法都是以单行立法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而进入民法典。换言之，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称谓是虚设的，是一种理论概括”。⑤尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第65–66页。

自20世纪以来，知识产权法有了长足的发展：基本规范不断完善，保护范围逐渐扩大，制度创新与变革日益频繁。其中，现代化、一体化即是知识产权立法的两大趋势，前者动因于现代科学技术的发展，后者受制于新国际经济秩序的形成。知识产权现代化，表现为这一制度与时俱进的时代先进性。知识产权的发展变革，是一个科技、文化创新与法律制度创新相互作用、相互促进的历史过程。知识产权既是保障知识创新的制度，也是自身不断创新的制度。可以说，创新价值是知识产权法的价值灵魂。知识产权一体化，则表现为这一制度在全球范围内的普遍适用性。在现代国际贸易体系中，知识产权保护规则与贸易规则、投资规则一起成为国际贸易规则的重要组成部分。在世界范围内，知识产权制度进入了一个统一标准的新阶段。

知识产权立法的现代化、一体化，不仅表现为法律理念、法律内容的制度安排，而且还表现为法律形式、法律外观的制度选择，这即是知识产权法典化的问题。法典编纂是推动法律现代化的重要途径，也是寻求私法体系化的必然反映。在知识产权领域，法典化运动大抵有两个含义：一是实现知识产权法与民法典的连接，即在民法典框架中对知识产权进行制度安排，是一个知识产权法“入典”问题；二是实现知识产权法律体系化，即在民法典之外再设专门法典，是一个知识产权法“成典”问题。无论是“入典”还是“成典”，其法典化的过程即是国家知识产权治理体系的重大变革，都是知识产权法律创新与制度建设的重要构成。

民法典对知识产权的接纳，是法律现代化的发展结果，表明民法典古而不老、固而不封的时代精神。自20世纪上半叶以来，大陆法系一些国家做出尝试，在“物权—债权”二元结构以外增列知识产权，其立法例以1942年《意大利民法典》为代表；①1942年《意大利民法典》将知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，规定在该法典“劳动”编中。其中，标记性权利规定在名为“企业”的第8章，创造性权利规定在题为“智力作品权和工业发明权”的第9章。尔后，在20世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中，“知识产权编”成为新民法典编纂的普遍选择，代表性立法例包括1994年《俄罗斯民法典》、1995年《蒙古民法典》、2003年《乌克兰民法典》和2005年《越南民法典》。②上述立法例，包括将知识产权法全部移植民法典的“纳入式”；将知识产权作为“无形财产权”与一般物权进行整合的“糅合式”；民法典对知识产权作出概括性原则规定的“链接式”。可以认为，经历了体系化、现代化改造的知识产权法“入典”，几乎成为民法典编纂的历史坐标。后社会主义国家的民法立法，没有固有财产权二元模式的羁绊，以时代胸怀和创新精神接纳知识产权法“入典”，彰显了知识产权的私权本位，完整地构造了民事权利体系。尽管其立法模式有异，立法技术存疑，但总的立法取向是值得肯定的。

知识产权从体系化走向法典化，不仅表现为编入民法典，而且表现为自成专门法典。自19世纪下半叶始，知识产权在类型化的基础上开始体系化，专利权与商标权被合称为工业产权，不仅为1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》所认可，而且为一些国家编纂专门法典奠定基础。葡萄牙在加入《巴黎公约》后，于1896年颁布《工业产权法典》，是为世界上第一个工业产权法典。以后西班牙（1926年）以及拉丁美洲、东欧一些国家也采取了这种专门法典模式。时至20世纪下半叶以来，在《成立世界知识产权组织公约》影响下，知识产权成为国际上通行的法律概念。亚欧一些国家如斯里兰卡（1979年）、法国（1992年）、菲律宾（1997年）、越南（2005年）等，先后出台了本国的知识产权法典，从而形成专门法典化的新潮流。从立法动因来说，专门法典的编纂，一是在于统一知识产权法律体系。即在提高知识产权立法层次的基础上，消除各种法律法规的自身漏洞和相互冲突；二是意图规范知识产权集中管理。通过专门立法，规定知识产权集中管理或相对集中管理，同时强化知识产权部门依法管理。在专门法典编纂的历史上，无论是《工业产权法典》，还是《知识产权法典》，都深受国际公约的影响。可以认为，知识产权法典化与知识产权保护一体化相随而行。从专门法典地位来说，民法典与专门法典既是一种先后关系，也是一种主从关系。在法典编纂过程中，一般是民法典制定在前，专门法典颁布在后。①参见何华著：《知识产权法典化基本问题研究》，吉林出版集团有限责任公司2010年版，第95-97页。19世纪的民法法典化运动出现了《工业产权法典》，而20世纪的民法典编纂催生了《知识产权法典》。同时，在一国法律体系中，民法典与专门法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典，它们仍是一种基本法与特别法的关系。②除例外规定外，民法典的一般规定应适用知识产权。参见黄晖著：《法国知识产权法典》（译者序），商务印书馆1999年版。

知识产权法典化，是法的形式理性，表现为系统化的制度安排和科学性的立法技术运用。这是因为，“法典是法的形式的最高阶段”，较之其他法的形式和制度形式，“法典历来是固化和记录一定的统治秩序、社会秩序和社会改革成果的更有效形式”。③周旺生：《法典在制度文明中的位置》，载封立霞主编：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版。只有这样，知识产权在法的形式上才实现了制度文明建设的目标。我国知识产权的法典化运动目前处于“入典”阶段。从《民法通则》到《民法总则》，知识产权在民事基本法体系中不断发展，顺应世界民事立法潮流并表现了知识产权立法成就。④何华、肖志远：《我国民法典知识产权条款分析与未来立法展望》，载《知识产权》2017年第5期。1986年《民法通则》在知识产权法律尚未完善的起步之时。即在“民事权利”一章中以专节对知识产权作了原则性规定，在当时被称为民事立法的创举。2017年《民法总则》采取客体列举式的方法规定了知识产权。“知识产权条款”虽只有一个条文，但较之《民法通则》的“知识产权专节”有许多优点：（1）规定民事主体依法享有知识产权，消除了《民法通则》关于商标注册主体资格的限制；（2）从客体角度规定知识产权，且有兜底条款，为知识产权保护范围留下制度空间；（3）采取国际通行做法，对相关权利客体作出准确表述。例如发明、实用新型、外观设计并未通称为“专利”，商标内涵包括注册商标和未注册商标；（4）采用立法例通行做法，在客体中对存有争议的“发现”“数据信息”不作规定。但是，“知识产权条款”存有相当缺憾：首先，《民法总则》关于知识产权的规定仅是宣示性的，难以达到统领知识产权单行法的目标，在司法活动中也不足以作为裁判依据。“知识产权条款”应是有关该项权利的一般规范，它表现了知识产权法的私权性内容，也归属于知识产权法的特定性内容，其条款应包括权利的“性质—主体—客体—内容—产生—利用—限制—保护”等。其次，“知识产权条款”较多参考了WTO《知识产权协定》，其列举式客体皆是与贸易有关的客体，但对于其他国际公约相关规定则关注不够，例如《保护工业产权巴黎公约》《成立世界知识产权组织公约》规定的“商号和商业标记”“制止不正当竞争”等。⑤参见李明德：《〈民法总则〉知识产权条款述评》，载《中国知识产权》2017年第4期。

我国知识产权法典化不能就此止步，未来立法有两种选择：一是在民法典中独立设置“知识产权编”。即是将知识产权与物权、合同、继承等民事权利置于同等的位阶，最大程度凸显出知识产权在私权制度体系中的重要地位，实现民法典及知识产权法的现代化、时代化的制度转型。这是20世纪末、21世纪以来新民法典编纂的共同选项；二是专门制定“知识产权法典”。与各单行法相比较而言，体系化的知识产权法典具有更高的价值体现和更多的功能优势，可以更好地发挥知识产权法的整体效应，“从而达到重组相应的司法执法体系，重构相应的法学理论体系，提高相应的法律权威。”⑥曹新明著：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年版，第29页。知识产权专门法典样式，亦为大陆法系一些国家所采用，而不论其民法典是否规定有“知识产权编”。⑦1992年《法国民法典》保持传统财产权结构，未涉及知识产权；2005年《越南民法典》设有“知识产权编”，但仅为一般性规范。如前所述，法国和越南都制定有知识产权专门法典。

二、知识产权一体化的管理体系：“二合一”抑或“三合一”

在知识产权的国家治理体系中，行政管理体制与市场运行体制、社会运行体制有着不同的地位和功能。行政管理体制改革，意味着主体架构及其运行模式、机能的变化和调整，即实现从分散管理向综合管理转变，由简单管控向科学治理转变。质言之，构建一种与创新驱动发展要求相匹配，与强化政府公共服务职能相一致，与国际运行规则相接轨的知识产权集中管理体制，是建构知识产权制度文明的必然选择，是推进国家治理现代化的重大举措。

关于知识产权事务的国家治理方式，其现代化改造的一个重要目标是“和谐善治”。追求“善治”被视为世界各国政府的共同目标，即政府希望有更高的行政效率、更低的行政成本、更好的公共服务、更多的公民支持。“善治”与“和谐”相联系而存在，即现代化国家的治理应是“和谐善治”。“和谐”作为法的终极价值，表现了一种配合适当、协调有序的理想状态，而在治理语境下也是一种科学有效的目标系统。①吴汉东：《国家治理现代化的三个维度：共治、善治和法治》，载《法制与社会发展》2014年第5期。实现知识产权事务的“和谐善治”，其中一个重要路径是实现国家知识产权综合管理。作出此种选择，主要是基于以下两点考虑：一是超大型崛起的本土国情。作为有世界影响力的发展中大国，超大型的人口规模、经济规模以及相应的知识产权事业规模所形成的中国崛起是史无前例的。超大型社会本身不仅蕴藏着巨大的发展力量，更会产生超大型社会治理所带来的困难。截止2016年，发明专利申请已占据全球申请总量的35%，连续6年位居世界首位；注册商标申请量、有效注册商标量、累计注册商标量连续15年稳居世界第一；版权产业对经济发展的贡献率达到7.2%，超过世界平均水平。面对如此庞大的知识产权事务，其行政管理和法律治理，须体现“效率、稳定、公正、严谨”的现代化要求。二是知识产权管理的客观规律。知识产权是在知识形态资源之上所设置的私人产权，但更是服务于公共政策目标的制度工具。作为公共政策组成部分的知识产权制度，与经济、科技、文化、贸易、教育等公共事务有着广泛的联系。基于各项知识产权的特别属性，以及与国家某一公共事务的关联性，将某一知识产权事务置于某一部门管理，是国家治理方式的一种选择，但未必是科学而明智的制度选择。基于知识、技术、信息资源而产生的知识产权，在现代化社会中已经形成一个有机的法律体系，在国际社会以及大多数国家中，相关国际组织和国家管理部门，都是将知识产权事务作为一个整体看待并建立起统一集中或相对集中的体制。

对知识产权事务实行集中统一的行政管理体制，是现代各国政府治理的基本选择。大体而言，主要有两种模式：一是“三合一”模式，即集专利、商标和著作权为一体的集中统一管理模式；二是“二合一”模式，即专利和商标为一体，著作权另行分设的相对集中的管理模式。在世界知识产权组织188个成员国中，有181个国家实行综合管理体制，其中采取“三合一”模式的国家近40%，采取“二合一”模式的国家占55%，而实行分散管理模式的国家仅有埃及、希腊、沙特、朝鲜、中国等个别国家。②参见易继明：《构建集中统一的知识产权行政管理体制》，载《清华法学》2015年第6期。在知识产权大国中，英国、加拿大、俄罗斯等实行集中统一管理；美国、法国、日本、韩国等实行相对集中管理。例如，美国专利商标局负责专利和商标的审批注册，提供知识产权政策制定和执法保护等方面建议，参与著作权立法的相关活动，统筹知识产权国际谈判等；日本特许厅负责专利、商标事务，法律政策制定以及国际合作协调等；英国知识产权局负责专利、商标和著作权的管理事务；俄罗斯联邦知识产权局负责专利、商标（包括地理标志）、集成电路布图设计的审批和注册以及著作权事务。上述情形表明：采取集中管理模式，是绝大多数国家基于各类知识产权相同属性，科学配置治理结构，保障本国创新发展的普遍制度安排。

知识产权集中管理体制的成因，受到早期知识产权二元类分的历史影响，更有着现代知识产权一体化的战略需求。在知识产权法律产生之初，因应国家授权和促进工商业发展之需要，基于工业产权与文学产权类分的权利样态，从而形成专利、商标“二合一”的管理模式。自20世纪以来，知识产权已经成为涵盖专利、商标、著作权、地理标志、商业秘密、植物新品种、半导体芯片等各类无形财产的法律体系。英国专利局由世界上最早的专利注册机关（1852年）演化为国家知识产权局（2007年），反映了权利类型化走向一体化、权利管理分散转而统一集中的历史进程。还有一些国家，基于发展战略和国际合作的需要，在“二合一”管理模式之外，又设立了国家知识产权战略本部（日本）、知识产权委员会（韩国）、“首席创新与知识产权协调员”（美国）等机构，意在构建一个知识产权与科技、文化、经济、贸易、外交相关的统一运行机制。

当前，我国中央层面知识产权管理涉及知识产权局、工商总局、版权局、农业部、林业局、国防知识产权局等十多家部门和单位，存在“各管一摊，分立并行，职能交叉”的情况。知识产权局负责专利、集成电路布图设计的管理和审批；工商总局商标局负责商标（包括地理标志）的注册和管理；新闻出版广电总局（国家版权局）负责版权相关管理；农业部负责草本的植物新品种及农产品地理标志相关管理；林业局负责木本的植物新品种相关管理；质检总局负责地理标志产品相关管理。除此之外，海关总署、文化部、科技部、商务部等分别承担与其业务相关的知识产权管理工作。由于中央层面分立式的管理格局，地方知识产权管理机构在机构性质、行政级别、职能配置、隶属关系等方面“五花八门”，有的是行政单位，有的是事业单位；有的是正厅级，有的是副厅级，甚至是处级；有的是独立机构，有的是地方科技厅（局）内设机构等。地方专利、商标、版权等管理部门各自都有执法队伍，版权执法由文化大队执行，专利有单独执法队伍，商标执法由工商行政管理机构负责，“分兵把守”情况突出。

当下中国承载着许多非现代化的历史负担，缺乏治理体系理性化的积累和治理方式科学化的传承。“我国知识产权体制存在着职能配置碎片化、协调机制碎片化、执法体系碎片、涉外应对碎片化等‘形散且神散’的问题”①宋世明、张鹏、葛赋斌：《中国知识产权体制演进与改革方向研究》，载《中国行政管理》2016年第9期。，其主要表现及其结果是：（1）分头管理对知识产权治理绩效的制约。目前知识产权管理部门繁多，诸多可以由部门内部协调的事项变为部门之间协调，可以由一个部门与多部门进行协调的事项变为多部门与多部门之间协调。例如地理标志工作，工商总局、质检总局和农业部均在进行管理，并分别就地理标志商标、地理标志产品和农产品地理标志进行审批认定，职能上交叉重叠，认定和审批结果又互不相认，既增加了部门间的协调成本，又在重复交叉管理中浪费了大量行政资源。（2）政出多门对知识产权集成运用的限制。由于“多头分散”的管理现状，各部门出台的扶持和监管政策存在目标不尽统一、内容不相衔接、实施不够协调等问题，导致了知识产权集成运用效果不能充分显现，知识产权价值实现成为社会难题。对于新出现的知识产权问题，由于涉及部门多，存在协调困难、进展缓慢和管理空白的状况。（3）多头对外对知识产权国际事务的影响。处理知识产权国际事务，需要统一的涉外方略和集中的实施部门。由于管理分散，其他国家和国际组织在与我国进行知识产权交流合作时，不得不面对多个知识产权管理部门，而我国在开展对外交流合作时，也需要多个部门参与，容易造成发声不一的情况。针对上述问题，我们需要以科学合理、协调高效为目标，进行政府治理结构的权利配置，即推进知识产权综合管理体制改革。行政管理体制重构，意味从以往的“九龙治水”的分散管理，走向“三合一”或“二合一”的集中管理体制，鲜明地表现了作为治理主体的政府对其治理体制的重构和治理能力的再造，从而实现依法行使国家管理职能、有效提供公共服务的目标。

实现知识产权的综合管理，是国家治理体系变革的重要制度设计。2015年12月，国务院发表《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，提出“有条件的地方开展知识产权综合管理改革试点”。2016年12月，习近平总书记主持中央全面深化改革领导小组，审议通过了关于开展知识产权综合管理改革试点总体方案。由此可见，“协调中央和地方的事权划分和合作关系，探索具有中国特色，满足实践需要的多门类知识产权集中管理制度，是当前知识产权领域具有标志性、统领性的重要改革任务之一”。②汪琪：《知识产权集中管理改革的法制方向研究》，载《科技促进发展》2016年第3期。同时，知识产权管理“三合一”或“二合一”，也是各地改进分散管理模式的试点样本。在全国范围内，江苏省苏州市于2008年推行专利和著作权综合管理模式，上海市浦东新区自2015年以来首创专利、商标和著作权的集中管理机构，此外深圳、长沙以及各自贸区也开展了试点改革。上述地区和地方都积累了相当经验并取得明显成效，为将来知识产权的深化改革、全面改革提供了有益的范本。可以认为，知识产权综合管理，是战略目标要求、改革制度设计与“自下而上”试点共同作用的结果。

三、知识产权一体化的司法体系：专门法院+上诉法院

知识产权法治现代化的一个基本面向，就是司法专门化和一体化，在知识产权法治体系中即是专门法院及其上诉法院的设置。司法现代化的机构设置和诉讼管辖在两个层面展开：一是司法专门化。专门化司法，就是把本来属于普通法院管辖的事务提取出来，交给特设的法院管辖；或是将新的法律案件交给普通法院以外的法院管辖，即成立专门法院。专门法院也称为特别法院，是指法律明确规定授予某类案件管辖权，即管辖范围仅限于某一类或某几类案件的法院。①沈达明著：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，第118页。专门法院是相对普通法院而言的，其设立目的或是为减轻一般管辖权法院的工作量并满足某类案件对于程序的特殊要求，或是在于规范审判人员的特定资质并统一各类案件的司法标准。专门化管辖是司法现代化可行而又简便的方式，也是对特定司法体系进行现代化改造的重要措施，由此可以提升专业审判的效率和质量，进而促进法律适用的统一和公正。二是司法一体化。一体化司法，不仅意味着专门法院是一个独立设置而不依附合成法院的司法单位，而且往往在诉讼管辖方面具有统一性，即上诉案件由同类专门法院受理。总体而言，专门法院对行政、商事等现代诉讼具有专门性、统一性的诸多优势，因而为不同法律传统的现代法治国家采用，从而在各自国家构建了专门法院与普通法院有机结合的法院系统。

自20世纪60年代以来，一些国家和地区开始探索成立知识产权法院，谋求知识产权司法的专门化和一体化。据统计，世界上约有九十多个国家或地区对知识产权案件进行某种形式的专业审判，包括一审或上诉审。其中，影响较大的有德国专利法院（1961年）、美国联邦巡回上诉法院（1982年）、日本知识产权高等法院（2005年）。②张广良：《知识产权法院设计的本土化思维》，载《法学家》2014年第6期。此外，英国于1977年成立了专利法院，泰国、我国台湾地区、俄罗斯亦分别于1997年、2008年、2013年设置了知识产权法院。此外，韩国、马来西亚、葡萄牙、瑞士、土耳其、智利、巴西等国也相继建立了本国的知识产权法院。上述知识产权法院设置方式不尽相同，但大致分为三种：一是单一行政确权的专门法院（如德国、韩国）；二是行政、民事“二合一”的专门法院（如美国、日本、俄罗斯）；三是行政、民事、刑事“三合一”的专门法院（如泰国以及我国台湾地区）。无论如何，建立专门法院已经成为了知识产权司法现代化的潮流。

在我国，专门法院是法院系统的重要组成部分。凡专门法院都实行集中化管理和专门化司法，其管辖范围一般是全国性或跨区域的。上述专门法院由于国家经济与社会环境的发展，有的被撤销（如铁路运输高级法院）、有的则继续保留（如海事法院与军事法院）。尽管如此，这些专门法院的构建与运行，为今天的知识产权司法改革提供了有益的经验。专门法院设立，来自于宪法性文件的授权，其法律依据有两点：一是例示主义立法规则。根据《人民法院组织法》第2条的规定，军事法院、海事法院等是为我国的专门法院。这说明，我国的专门法院，包括但不限于军事法院、海事法院，这就为知识产权法院的设立预留了制度空间；二是专门立法授权规则。《人民法院组织法》第29条规定，专门法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定。由此可见，知识产权法院的设立及其相应职权，应由全国人大常委会专门作出规定，方能合法有效。

知识产权法院的设立，不仅是我国知识产权司法保护制度的重大改革，而且也成为我国司法体制改革的先声和前奏。我国司法体制改革的目标，针对的是妨碍司法独立品格和阻碍司法健康发展这两大症结。超地方化的改革措施，旨在强化司法机关整体独立行使司法权的能力，体现对司法机关外部环境的调整；去行政化的改革措施，旨在破除司法机关行政化结构和行政式运行的毛病，体现对司法机关内部的调整。从司法权的基本属性出发，知识产权司法的权力性质具有两个特征：一是专属权，即有关知识产权的司法权，是为国家专属权和中央事权，具有统一性、专属性的特点。承认知识产权法院的专门法院地位，实行司法区域与行政区域适当分离的错位管辖制度，有助于确立知识产权司法的中央事权属性和促进国家法律的统一实施。这种跨行政区划的错位管辖制度，是未来五年司法体制改革的重要目标，因此知识产权专门法院的设立有着一种示范引导作用；二是裁判权，即有关知识产权的司法权，是一种中立地位的判断权，具有独立性、专业性的特点。从这一特性出发，司法体制改革不仅意味着应赋予知识产权法院以专属管辖职能，建立公正、高效、权威的专门审判制度；而且还要求在知识产权法院内部全面推行各项改革措施，包括司法主体体制改革、司法运行体制改革、司法保障体制改革。从某种意义上讲，知识产权法院的运转效果“将直接影响中国未来司法改革的走向”。①宋晓明：《知识产权法院的中国探索》，载世界法学家协会、最高人民法院共同举办“知识产权保护的国际视野”研讨会，国际研讨会发言材料，2014年11月。

在北京、上海、广州三地设立专门法院，是“探索建立知识产权法院”的“试水”方案。我国知识产权司法现代化改革，需要总体规划、逐步推进。质言之，知识产权专门法院的系统构造，必须考虑中国问题的特殊性：一是知识产权大国事务的治理困难。随着中国改革开放的深入和创新发展的推进，知识产权司法保护需求日益强烈。据统计，2016年我国法院受理各类知识产权一、二审案件超过17万件②最高人民法院《中国法院知识产权司法保护状况（2016年）》白皮书。，成为全球受理知识产权案件最多的国家。面对超大型社会产生的超大量案件，有必要进行专门管辖和集中审判，以“解决法律适用不统一性和不确定性问题”。③张广良：《知识产权法院设计的本土化思维》，载《法学家》2014年第6期。从本土国情出发，知识产权法院设置的数量及其布局，不可能简单复制和模仿他国作法；二是地域发展不平衡与司法资源配置的问题。在现代化国家的建设过程中，我国存在着经济和社会发展不平衡的突出问题，这在知识产权领域则表现为各地区创新力量的明显差异和案件数量分布的不平衡。目前，知识产权案件主要集中于广东、北京、江苏、上海、浙江等经济发达地区，相比之下，中西部经济欠发达地区则数量较少。资料显示：广东省2016年新收知识产权民事一审案件高达4.4万件，居全国法院首位；④广东省高级人民法院《广东法院知识产权司法保护状况（2016年）》白皮书。而同年，甘肃省受理各类知识产权案件总共只有246件。⑤甘肃省高级人民法院《甘肃法院2016年度知识产权司法保护状况——知识产权司法保护状况及十大典型案例》。正如《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》所强调的那样，“在法院设置方面，推动在知识产权案件较集中的地区设立”，而不能在各地区平均配置。三是现行司法体制的制度障碍。长期以来，我国知识产权审判体制是“一元三极”模式。所谓一元，即所有知识产权案件都由普通法院管辖；所谓三极，即实行“三审分立”，将知识产权民事、行政、刑事案件分别划归民事审判庭、行政审判庭和刑事审判庭审理。如果同一案件兼有民事和刑事因素，就会引起管辖权冲突。当下，知识产权司法体制的重头戏，即“三合一”的审判模式已在全国法院施行，将在案件管辖、诉讼程序、证据制度等方面有所突破，从而按照中央四中全会决定的要求，“推进以审判为中心诉讼制度改革”。⑥最高人民法院副院长陶凯元在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话。总之，我们必须坚持从我国实际出发，以改革的精神、思维和行为方式去推动知识产权司法体制改革。

我国知识产权法院的设立，采取了逐步探索、稳步推进的原则，既借鉴他国司法的有益经验，又坚持从我国实际出发。可以认为，在北京、上海、广州设立专门法院，只是“探索建立知识产权法院”的第一步，知识产权司法体制改革还有待深化。本文认为，以下两个问题值得注意：

一是关于知识产权法院的布局问题。在法院设置方面，要考虑超大型国土面积和人口规模的实际情况，不可能将知识产权案件集中在几个专门法院审理；同时要遵从司法规律，有效配置司法资源，在案件比较集中的地区设立专门法院。因此，未来知识产权法院的布局，既不能仅限于前述三个地区，更不能依省、自治区、直辖市行政区划逐一设置。有学者具体建议，在全国建立十多个跨区域的知识产权中级法院，也是区域性的中心法院。确有必要的地方，也可以设立相应派出法庭，由此构成“中心法院+（派出法庭）”模式。⑦易继明：《国家治理现代化进程中的知识产权体制改革》，载《法商研究》2017年第1期。换言之，我们有必要进一步探索，在一些中心城市设立专门法院，不仅对本地区技术类案件进行专属管辖，而且负责审理邻近省、自治区、直辖市的技术类案件。进而言之，知识产权专门法院集中审理专利、商标授权确权案件和技术类侵权案件，实行专属管辖，而其他案件仍由普通法院进行管辖。实行专属管辖为主、专属管辖与普通管辖相结合的做法，为大多数国家所采用，我国可予以借鉴。

二是关于知识产权高级法院（或上诉法院）的设置问题。知识产权司法体制深化改革的关键，在于设立知识产权高级法院或上诉法院，使得专门法院系统拥有技术类知识产权案件的终审权。在世界范围内，多数国家知识产权司法体系关注的重点是专利等技术类案件，且审判层级的重心放在上诉审。①参见刘银良：《我国知识产权法院设置问题论证》，载《知识产权》2015年第3期。域外知识产权上诉法院的设立有两个特点：其一，实行案件类分管辖。即是将知识产权案件分为技术类案件和一般民事案件，上诉法院对于前者实行专属管辖、集中审理。其二，保持司法单位独立。无论是“专门法院初审→专门法院二审”的专门法院体系，还是“普通法院初审→专门法院二审”的上诉法院体系，都是使得知识产权法院拥有技术类案件的终审权。可以说，这是深化知识产权司法体制改革的重点。在我国，相关法院是称为高级法院还是上诉法院，值得斟酌。本文认为，我国现行法律关于审判机构的规定，没有“上诉法院”一说，而只有“二审法院”之谓；我国“二审法院”在上诉中既审理事实问题，也审理法律适用问题，这与国外“上诉法院”仅负责法律审有明显区别。②参见胡淑珠：《试论知识产权法院（法庭）的建立——对我国知识产权审判体制改革的理性思考》，载《知识产权》2010年第4期。基于以上所述，未来可以考虑，在北京设立国家知识产权高级法院，集中审理知识产权授权确权纠纷案件和技术类知识产权侵权上诉案件，这是解决知识产权司法体制和机制问题的目标模式。考虑到我国幅员广大的国情，在条件成熟的时候，可以选择在华东、华中、西南、西北和东北各大区的中心城市，另行设立3～5个知识产权高级法院巡回法庭或派出机构。从“北、上、广”知识产权法院到“国家知识产权高级法院”的系统构建，是具有中国特色的，它与德国、韩国不同，不是单一行政确权的专门法院，而是行政、民事案件“二合一”（甚至可能是行政、民事和刑事案件“三合一”）的专门法院；同时也与美、日不同，不仅是知识产权案件的上诉法院，而是基于专属管辖职能从下至上设立的专门法院。

结语：知识产权治理体系现代化的中国选择

知识产权一体化的形成和发展，既是时代制度新潮流，也是国际立法大趋势。我们似可得出以下两点认识：首先，知识产权一体化的实质是知识产权保护的国际化。国际化或者说趋同化，表现了知识产权法律的基本原则和主要规则在全球范围内的普适性。它意味着在世界贸易组织体系下知识产权领域，国际法高于国内法，国内法同于国内法，国内法遵从国际法。其实质意义在于知识产权的保护范围、保护方式、保护水平等，在各国立法中所表现的一体化、趋同化的基本特点。③参见吴汉东：《国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路》，载《法商研究》2004年第3期。同时，知识产权一体化的目标是知识产权法治的现代化。法治“现代化的标准既要考虑从纵向方面考量我国历史的进步方向，又要从横向方面考量世界潮流的总体走向”。④陈光中：《国际治理现代化标准问题之我见》，载《法制与社会发展》2014年第5期。现阶段，我国正处于从“经济大国”向“经济强国”过渡，从“科技大国”向“科技强国”转变，从“知识产权大国”向“知识产权强国”跨越的关键时期，科学之治、文明之治、法律之治，构成了知识产权现代化治理的基本要求。

知识产权治理体系或者说法治系统，包含着立法模式、管理体制和司法体系三个重要方面。其现代化向度⑤在政治学理论中，维度是对社会现象关系不同层次、视角的阐述，而向度是对上述社会现象关系发展趋势的观察。，在制度文明建设中既是变革过程，更是目标实现。可以认为，知识产权现代化治理体系的构建，就是一场以制度创新推动知识创新、以法治建设保障创新发展的伟大社会实践。这是时代的选择，也是中国的选择。

In modern times, immaterializing of property and the development of international economic and trade system enable intellectual property from categorization to integration. The IP governance has since then began the modernized institutional reform. With respect to legislation model, IP evolves from integration to codifcation; with respect to management system, IP management has evolved from diffused to centralized pattern; and with respect to judicial system, IP has turned from common jurisdiction to specialized jurisdiction. The actual goal of IP integration is the modernization of IP governance system and judicial system.

integration; modernization; legislation model; management system; judicial system

吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授，知识产权研究中心名誉主任