意大利“技术顾问”制度及其对我国的启示

章礼明

（广州大学 法学院，广东 广州510006）

鉴定制度Forensic System

意大利“技术顾问”制度及其对我国的启示

章礼明

（广州大学 法学院，广东 广州510006）

在意大利历史上，被告人的“技术顾问”在诉讼功能上经历了由“技术性辩护人”向“非鉴定的专家证人”，再向“非鉴定的专家证人”和“私鉴定人”双重角色的变迁过程。作为“非鉴定的专家证人”，技术顾问有权参与官方鉴定过程，并发挥监督作用；作为“私鉴定人”，技术顾问有权在侦查阶段与控诉方进行对立的鉴定。两种诉讼角色的技术顾问均可以在法庭上提出专家意见，并接受法官审查。鉴于意大利的经验与教训，我国应当将专家辅助人的功能定位为“非鉴定的专家证人”，且赋予其参与、监督官方鉴定的诉讼权利，而对于“私鉴定人”的诉讼角色则不宜采用。

技术顾问；意大利；非鉴定的专家证人；私鉴定人

2012年3月，我国修改后的《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这里，“有专门知识的人”显然不同于“鉴定人”，也因此，理论界通常称之为“专家辅助人”。这项法律规则是此次我国鉴定制度改革的显著之处，也是法学界一些学者的改革建议获得立法机关认同的结果。在回顾相关理论文献时，笔者发现，这项改革建议主要受到国外立法例，尤其是意大利的“技术顾问”制度的启发[1-3]。然而，在仔细阅读这些文献后，笔者也发现，人们对意大利的技术顾问制度存在不少误解。特别是，该国技术顾问制度近些年来已经发生重要变化，已有文献未能反映其现状。从目前来看，我国专家辅助人制度粗陋，专家辅助人的诉讼地位如何确定以及诉讼程序上如何具体设计等问题尚有待研究和解决。有鉴于此，本文拟对意大利的技术顾问制度作专门研究，期望在澄清一些认知偏差的前提下，对我国鉴定制度的改善获得进一步的借鉴意义。

在以下，笔者将首先梳理意大利技术顾问制度产生和发展的历史，接着，在意大利鉴定制度背景中阐明“技术顾问”实际承担的二种不同诉讼角色及其程序规制，在此基础上揭示意大利“技术顾问”制度对我国鉴定制度的改革带来的若干启示。

1 意大利技术顾问制度的历史变迁

意大利的技术顾问制度是鉴定制度的伴生物。在历史上，该国鉴定制度主要体现在刑事诉讼法典之中。作为传统欧洲大陆法系的一支，意大利先后出现过多部刑事诉讼法典。早期法典受到法国的影响较大，1865年颁布的第一部《意大利联合王国刑事诉讼法典》仿照法国1810年《重罪法典》而制定。1889年，在当时的欧洲自由主义思潮的冲击之下，意大利又出现第二部刑事诉讼法典[4]。这两部刑事诉讼法典均出现于十九世纪。在当时，由于科学技术的时代限制，鉴定主要发生在狭窄的法医学领域，以致在法律上“鉴定”还不是一个专业术语，鉴定人作为一种专家证人与普遍证人在诉讼程序上也没有严格区别[5]。1930年，意大利颁布《罗马法典》（包括刑法和刑事诉讼法），在该部法典中，明确了鉴定制度以及相关的“技术顾问”制度。法典规定，鉴定权由法官统一行使，被告人的技术顾问可以通过审阅官方鉴定人的鉴定报告，并在法庭上对其质疑、评论①Codice Di Procedura Penal（1930）Art.451，416。。但是，技术顾问无权参与官方的鉴定活动，更不能行使独立的鉴定权，因此，实质上，这种“技术顾问”仅仅被视为是被告人的“技术性辩护人”[6]。

1955年，意大利对《罗马法典》中刑事诉讼规则作大范围的修改，其中，对于被告方可以聘请专家作为自己的“技术顾问”的规则得以延续。1988年，意大利又颁布新的《刑事诉讼法典》，该法典在诉讼结构上由传统的职权主义向当事人主义发生较大程度上的转向②有关这次意大利刑事诉讼法典诞生的背景及主要内容，参见程味秋.《意大利刑事诉讼法典》简介；意大利刑事诉讼法典[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1994：1-9。。与之相适应，检察官和被告人作为控、辩双方均可以聘请本方的专家参与诉讼，并在法典中有不少条款予以规制。值得注意的是，在该部《刑事诉讼法典》中，检察官和被告人聘请的专家均被称为“技术顾问”，可以在检察官或辩护人主持下从事与鉴定事务直接相关的工作。但另一方面，意大利没有完全抛弃传统上职权主义的基本因素。在鉴定权上，该国仍然保留着法官的鉴定权，法官在侦查阶段和审判阶段可以选任专家作为鉴定人实施鉴定。而且，在法官决定鉴定的情况下，检察官和被告人的技术顾问处于从属地位，控、辩双方的技术顾问只能参与到法官主持的鉴定程序之中。不仅如此，检察官的技术顾问与被告人的技术顾问也不是完全处于平等地位。在侦查阶段，检察官因为拥有侦查权而可以决定鉴定，他的技术顾问可以直接获得案件所需要的鉴定检材等鉴定信息，而被告人的技术顾问仅仅在“不可重复的技术核查”中可以参与检察官的技术顾问的鉴定活动。因此，被告人的技术顾问实质上只能对法官和检察官主持的鉴定活动发挥监督作用。

1999年，意大利《宪法》第一百十一条被修改，增加了“公平审判”等有利于被告人诉讼权利的内容。该修改条款由宪法法院通过一系列判例持续维持。2000年，国会颁布第397号法令，规定被告方享有全面而深入的调查权。根据这个法令，现时《刑事诉讼法典》第三百二十七条增加一款，允许被告方及其辩护人在“需要特定专家时”，可以委托专家作为技术顾问搜寻证据和实施鉴定，以获得有利于辩护的鉴定证据[6]。因此，在侦查阶段，被告人及其辩护人在没有法官和检察官决定鉴定的情形之下可以独立实施鉴定，取得了与检察官相对立的鉴定权利。而且，通过《刑事诉讼法典》第三百九十一条、第二百三十三条等条款的修改，保障被告人的技术顾问获得了鉴定所需要的各种条件，并使其鉴定意见能够在法庭上作为一种独立的证据提出。据此，在现行的意大利《刑事诉讼法典》中，根据诉讼功能，被告人的技术顾问承担着双重角色，他既可能是法官或检察官决定鉴定时被告人的“非鉴定的专家证人”，又可能是在没有法官和检察官决定鉴定时被告人的“私鉴定人”。

通过对上述意大利鉴定制度历史脉络的梳理，我们可以看出，该国刑事诉讼法典中关于被告人的技术顾问制度在鉴定制度的背景中不断发生变异。以1930年《罗马法典》确定的“技术顾问”制度为起始点，被告人的技术顾问的诉讼权利呈现扩大趋势，由最初的对法官任命的鉴定人的鉴定报告进行审查，提出意见，扩充至直接参与法官和检察官决定的鉴定事务，再扩展至可以独立地行使鉴定权，从事与检察官的技术顾问相平行的鉴定。由此，被告人的技术顾问在诉讼中的功能经历了由“技术性辩护人”向“非鉴定的专家证人”和“私鉴定人”双重角色的转移过程。

在此，必须补充说明，在深入理解意大利的技术顾问制度时，我们必须准确理解《意大利刑事诉讼法典》中“技术顾问”这个词语的实质涵义。根据意大利法律确定的技术顾问的实际作用，“技术顾问”在刑事诉讼中充当的诉讼角色有两种③“技术顾问”在《意大利刑事诉讼法典》中原文表述为“consulenti tecnici”，国内通常将其译为“技术顾问”，参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。在英文文献中，通常将其译为“expert witnesses”，即专家证人。英美法系国家，“专家证人”比大陆法系国家“鉴定人”范围广泛，它包括大陆法系国家的鉴定人和非鉴定的专家证人。。第一种是“鉴定人”。在历史和现行法律中，意大利刑事诉讼中的鉴定权一直归属于法官，法律上“鉴定”一词是法官获取专家证言的专用术语，然而，随着诉讼结构向当事人主义方向的不断调整，预审法官的侦查权受到削弱，检察官及其附属的警官在侦查阶段取得鉴定权，被告人也随后取得了鉴定权。现行的法典将检察官和被告人各自选任的专家命名为“技术顾问”，这是当事人主义的立法理念在语法修辞上的反映，不应被迷惑。实际上，控、辩双方的“技术顾问”均承担着“鉴定人”的诉讼功能。第二种是“专家证人”。这种专家隶属于控诉方或辩护方，他们不直接实施鉴定，但是，以一方当事人的身份监督法官或检察官的鉴定人的鉴定行为，审查、评价鉴定人的鉴定报告，进而在法庭上提出有利于本方的专家证言。这种专家实质是一种“非鉴定的专家证人”④这种“专家证人”不同于英美法系国家的“专家证人”。英美法系国家的“专家证人”可以独立鉴定，并在法庭上提出鉴定意见。。根据《意大利刑事诉讼法典》的规定，可以聘请技术顾问的诉讼主体具有多样性，他可能是检察官或被告人，也可能是被害人或附带民事诉讼当事人⑤例见，《意大利刑事诉讼法典》第二百二十三条第一款。。鉴于上述状况，笔者需要对“技术顾问”这个概念作适当界定。从本文的旨趣出发，“技术顾问”被拟定为：与鉴定事务直接相关的“非鉴定的专家证人”和“鉴定人”，且采用被告人的视角。在以下，笔者对现时意大利技术顾问制度作详细阐述，以获得对其清晰的认识。

2 技术顾问的诉讼角色之一：非鉴定的专家证人

在意大利，刑事诉讼的过程分为侦查和审判两大主要阶段。对于诉讼中需要解决的专业性问题，主导或主持不同诉讼阶段的不同司法官员均可以选任专家进行鉴定。因此，作为被告人的技术顾问，其审查、评论的鉴定意见可能是法官选任的鉴定人的鉴定，也可能是检察官选任的技术顾问的鉴定。在这些场合，被告人的技术顾问承担着“非鉴定的专家证人”的诉讼角色。

2．1 法官主持的鉴定

根据《意大利刑事诉讼法典》的相关规定⑥《意大利刑事诉讼法典》第二百二十一、二百二十四、二百二十七、二百二十八、三百九十二条。，法官决定鉴定可能发生在侦查阶段，也可能发生审判阶段。在侦查阶段，由预审法官决定鉴定，但是，预审法官决定鉴定有条件限制，只有在需要“附带证明”，即证据保全时，并且基于被告人或检察官的申请的情形之下才能决定鉴定。这包括两种情形，一是鉴定涉及“不可重复的技术核查”，即与鉴定有关的人、物或地点不可避免地将发生改变，例如尸体检验；二是如果在法庭审理中鉴定将可能造成60日以上的诉讼停缓。在审判阶段，预审法官和审判法官分别主持初步听审（或预审）和庭审两个步骤。在每一个步骤中，预审法官或者审判法官均可以根据检察官或被告人的申请决定鉴定，也可以主动依职权决定鉴定。

法官行使鉴定权，首先必须选择有鉴定资格的专家。法律规定，法官在通常情况下应当从专门预备的鉴定人名册或者具备某一特定学科的专业能力的人员中选任专家。鉴定人在鉴定实施中，由法官提出需要解决的问题，并提供鉴定的保障条件，鉴定人可以查阅案卷材料、相关的文件、物品等鉴定材料，也可以参加询问当事人，调取证据的官方活动。鉴定人必须在法官确定的时间内完成鉴定工作，并且提供口头的鉴定意见或书面的鉴定报告。

在上述预审法官和审判法官决定的鉴定中，被告人的技术顾问均有权参加官方的鉴定过程。具体内容包括：第一，在技术顾问的任命上，被告人有权任命自己的技术顾问，但是，任命的技术顾问的人数不得超过鉴定人的人数。技术顾问的选聘必须遵守如同鉴定人资格关于“无能力和不得兼职”的法律规定。第二，在参与鉴定准备上，法官在选任自己的鉴定人时，法官应当听取被告人及其辩护人、技术顾问的意见。以便对鉴定人的鉴定资格提出异议；鉴定人确定鉴定工作的日期，时间和地点之后，法官应当告知辩护人，以利于辩护人聘请的技术顾问及时到场。第三，针对鉴定人的鉴定活动，被告人的技术顾问可以向法官提出要求、评论和保留性意见，并且记入笔录；也可以向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见，并且在鉴定报告中注明。如果被告人的技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的，技术顾问可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问鉴定人和考察被鉴定的物品和地点，但是，技术顾问的任命及其活动的进行不得延误鉴定的执行和其他诉讼活动的开展。

2．2 检察官主持的鉴定

侦查阶段可以分为司法警官主导的初步侦查和检察官主导的正式侦查两个步骤。根据《意大利刑事诉讼法典》的规定⑦《意大利刑事诉讼法典》第三百四十八条第四款，第三百五十九条第一款，第三百六十条。，在初步侦查中，司法警察对于需要特殊技术能力解决问题时，可以自己决定或根据检察官的委托，聘用鉴定人。司法警官的专家鉴定主要在于破案，其鉴定意见可能作为诉讼证据，也可能不作为诉讼证据。在正式侦查中，检察官在核查体貌特征、进行有关描述、拍照和其他需要专门资格才能实施的技术工作时，可以指定并利用技术顾问，参与各项侦查活动。”关于专家的选任，根据意大利《刑事诉讼法典实施细则》的规定，检察官如同法官，通常必须从司法行政机构提供的鉴定人名册中选任，并在检察官的主持下进行鉴定[6]。

对于警官主持的鉴定，法律没有规定被告人的技术顾问有权参与。对于检察官主持鉴定活动，在通常情况下，被告人的技术顾问也无权参与，但是，当鉴定属于“不可重复的技术核查”时，则是例外。根据法律规定，在这种情形之下，法律规定被告人及其辩护人可以申请预审法官鉴定，也可以不申请预审法官鉴定。在不申请预审法官鉴定时，被告人的技术顾问可以参与检察官主持的鉴定。为此，法律规定了被告人的技术顾问参与鉴定的一系列保障措施。具体包括：第一，检察官决定鉴定时，应当立即将鉴定的日期、时间和地点通知被告人及其辩护人。在此情况下，被告人没有委托辩护人的，检察官应当为其指派辩护人；第二，辩护人及其技术顾问有权参加检察官聘请技术顾问的活动，有权参加相关的技术核查工作，有权对鉴定人的鉴定活动发表评论和保留意见；第三，在检察官聘请技术顾问之前，如果被告人要求推迟进行“附带证明”即证据保全，检察官应当决定不进行鉴定，除非这项工作一旦推迟就不能有效地进行。如果检察官不顾被告人提出的“附带证明”的要求，他获得的鉴定意见在审判中将导致无效。

3 技术顾问的诉讼角色之二：私鉴定人

被告人的技术顾问在诉讼中的另一个诉讼角色是“私鉴定人”。“私鉴定人”是相对于法官或检察官这些官方聘请的“公鉴定人”而言。在上文中，我们已经指出，在法官或检察官决定鉴定的情形之下，被告人的技术顾问有权参与官方鉴定。但是，在没有这些官方鉴定的情形之下，被告人及其辩护人则可以独立行使鉴定权，他们可以选任自己的技术顾问实施鉴定，并提交作为法庭上使用的鉴定报告。这实质上是体现当事人主义的诉讼原理，反映了被告人及其辩护人与检察官在侦查阶段享有对立鉴定的权利。为此，意大利的法律规定了具体的保障措施。

3．1 技术顾问与辩护人的关系

作为“私鉴定人”，被告人的技术顾问是被告人一方的专家。由于鉴定是一项复杂性事务，被告人必须为辩护人提供帮助，特别是被告人的人身已经处于羁押状况，没有人身自由，因此，技术顾问通常与辩护人直接打交道。为此，法律对于技术顾问与辩护人之间的关系有具体要求。这反映在意大利联邦刑事法庭制定的《刑事律师在辩护调查中的指导规则》之中，概括起来，主要有以下几点。第一，技术顾问鉴定前必须取得辩护人的授权，且必须要有辩护人的书面委托书。第二，技术顾问鉴定时必须遵守相关的法律规定，特别是那些涉及辩护性的调查工作和资料的保护。第三，技术顾问必须向授权他的辩护人交流他在鉴定中获得的具体信息，并提供鉴定报告。第四，除非辩护人以书面形式出具了特别授权，技术顾问不得接受与本案或者与本案相联系的案件的当事人的委托。第五，辩护人有义务向技术顾问作出他认为有必要的指示，而且在最低程度上要考虑技术顾问的鉴定意见的准确性和真实性，没有满足这种要求的鉴定意见，不允许在诉讼中使用[6]。

3．2 技术顾问的选聘

在专业资格上，辩护人选任的技术顾问与法官选任的鉴定人、检察官选任的技术顾问有所不同。法官和检察官在决定鉴定时通常必须从专门预备的鉴定人名册中选任。而对于被告人的技术顾问则没有这种硬性要求。辩护人可以选聘他认为适合的专家。但是，实践中，辩护人在选任技术顾问时必须考虑到他的专业能力，他必须关心该技术顾问是否具备一定的专业知识和能力，从而提出有利于其辩护的专业意见[6]。辩护人选任的技术顾问进行鉴定产生的各种费用由被告人承担。事实上，只有那些具有经济能力的被告人才能聘请到自己的技术顾问，而对于没有经济能力的被告人，尽管依照法律规定，可以申请司法援助⑧《意大利刑事诉讼法典》第二百五十五条第二款。，但因为政府的财政能力有限，无法保障贫穷的被告人均获得国家公费提供的支持。针对这种状况，宪法法院在一些判例中曾经表达不满，认为这有违“平等武装”的“公平审判”原则。2002年5月，意大利颁布《司法费用的立法和管理原则的综合法》，试图弥补不足。该《综合法》规定，经济困难的被告人可以在上诉审程序中获得法院提供的技术顾问的帮助，但是，如果法官认为获得的鉴定证据是多余的或不相关，则不能提供[6]。

3．3 技术顾问的鉴定实施

被告人的技术顾问实施鉴定，其障碍主要来自如何获得检材等必要的鉴定信息。不同于法官和检察官，被告人及其辩护人没有取得相关鉴定材料的强制性权力，因此，为了充分保障技术顾问的鉴定实施，意大利国会对1988年制定的《刑事诉讼法典》作了多个法律条款的修改⑨Codice Di Procedura Penale（1988）Art.391 bis，decies1，sexies，septies；Art.233 1-bis。，以此提供必要的制度性保障。这主要有以下几个方面：第一，在鉴定涉及的人证时，法律规定，技术顾问有权为了调查的目的与了解案件情况的人会谈。技术顾问可以借此会谈机会获得有益于鉴定所需要的言词信息。第二，在鉴定涉及房屋及附属财产时，法律规定，技术顾问有权实地察看房屋和财产，以便对其作状况描述或者做技术性的、图解的、构造的、摄影的或视听的分析。如果涉及私人的或不开放的房屋，必须取得所有人或管理人的同意，否则必须向法官提出有理由的申请，在得到法官批准命令后方才可以进入。对于进入私人住宅，法官在作出是否批准时掌握更加严格的标准，不仅考虑到申请的理由，而且考虑到“对调查犯罪产生重要影响”的这种必要性。第三，在鉴定涉及物证时，法律规定，在司法警察或检察官在勘验、检查时，技术顾问和辩护人依法享有在场权，因此，技术顾问可以在这项活动获得鉴定所需要的物证，在必要时，辩护人可以请求法官给予帮助。

被告人的技术顾问在鉴定过程中也可能涉及“不可重复的技术调查”，在此情况下，辩护人应当如同前述检察官在处理“不可重复的技术调查”一样，依法采用相同的处理方式，通知检察官参与这种“私鉴定”，检察官及其技术顾问也享有相应的参与私鉴定的各项权利。

4 技术顾问意见的提出、审查和评价

被告人的技术顾问无论是作为“非鉴定的专家证人”，还是“私鉴定人”，当他的专家意见作为审判程序中使用的证据时，必须以口头或书面形式提出。以书面形式出现的专家意见将归入法院的卷宗之中，供检察官庭审前阅览。由于庭审采用直接言词原则，在被告人的技术顾问出庭作证时，他必须口头陈述专家意见。法律规定，在口头作证时，技术顾问也可以参阅自己先前制作的鉴定报告。如果被告人的技术顾问认为需要宣读他的书面报告，则只能发生在口头陈述之后⑩《意大利刑事诉讼法典》第五百十一条第三款。。

被告人的技术顾问的专家意见在法庭上接受审查。通常情况下，技术顾问需要出庭作证，但也有例外。当各方不同专家针对同一专业性问题有不同意见时，被告人的技术顾问和其他各方的鉴定人或技术顾问必须出庭作证。在此情况下，技术顾问将要受到来自控诉方、辩护方以及审判法官的询问和质疑。询问技术顾问，除特殊情况外，适用与询问证人的相同的法律规定⑪⑪《意大利刑事诉讼法典》第五百零一条第一款，第五百零三条第三款。⑫《意大利刑事诉讼法典》第五百零七条。⑬《意大利刑事诉讼法典》第五百零八条。⑭ 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百十五条明确规定，审判人员认为必要时，可以“询问”专家辅助人。。在询问的顺序上，首先由辩护人对本方的技术顾问直接询问，引导出专家证言，然后，由公诉人反询问，质疑该技术顾问的专家证言，接着，由审判法官询问。

评价被告人的技术顾问的专家证言属于审判法官的职责范围。在此，困难集中表现在：当被告人的技术顾问的专家意见与预审法官的鉴定人的鉴定意见、或者被告人的技术顾问的专家意见与检察官的技术顾问的专家意见发生冲突之时，法官该如何处理？法官可以根据自由心证原则决定不予采纳或采信，但是，法官必须在裁判文书中说明理由。由于法官是专业领域的外行人，根据判例法的要求，法官在说明理由时，不能以一方的专家证言比另一方的专家证言在技术或科学上更加正确为裁判依据，只要声明他没有忽视不同专家之间的争议就足够[6]。当然，面对不同的专家意见，法官还有另一种选择。法官认为“确有必要”，他可以调取新的证据⑫⑪《意大利刑事诉讼法典》第五百零一条第一款，第五百零三条第三款。⑫《意大利刑事诉讼法典》第五百零七条。⑬《意大利刑事诉讼法典》第五百零八条。⑭ 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百十五条明确规定，审判人员认为必要时，可以“询问”专家辅助人。。他可以依据职权主动地或者根据当事人的申请决定重新鉴定。如果该鉴定事务简单，法官立即传唤新的鉴定人到庭，并发表自己的鉴定意见；如果该鉴定事务复杂，难以在法庭上判断，则中断庭审，在控、辩双方技术顾问参与下，由鉴定人在最长不超过60日内作出新的鉴定意见。之后，恢复庭审，按照前述庭审程序对新的鉴定意见继续审查，由法官作出最终判断⑬⑪《意大利刑事诉讼法典》第五百零一条第一款，第五百零三条第三款。⑫《意大利刑事诉讼法典》第五百零七条。⑬《意大利刑事诉讼法典》第五百零八条。⑭ 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百十五条明确规定，审判人员认为必要时，可以“询问”专家辅助人。。

5 意大利技术顾问制度对我国的启示

我国自近代以来是一个大陆法系传统的国家，鉴定权配置模式采用职权主义，1979年制定的《刑事诉讼法》规定，侦查阶段和审判阶段的鉴定权分别由侦查机关和审判机关垄断，被告人及其辩护人在整个诉讼过程中没有鉴定权。这种鉴定制度延续至今，为了保障鉴定证据的真实性和可靠性，2012年修改后的《刑事诉讼法》增设了类似专家辅助人制度，法律赋予被告人及其辩护人可以聘请自己的专家，并在法庭上对官方的鉴定意见进行质疑。现时，由于《刑事诉讼法》中相关条款稀少，仅有第一百九十二条第二、四款的规定，因此，当前，专家辅助人的角色定位、程序规制以及相关鉴定制度改革等问题是亟待解决的现实问题。本文通过上述对意大利的技术顾问制度历史及现实状况的梳理，至少可以使我们获得以下三点启示。

5．1 专家辅助人应当定位为“非鉴定的专家证人”

本文已经指出，在意大利，当法官或检察官行使鉴定权时，被告人的技术顾问承担的诉讼角色是“专家证人”。在我国，修改后的《刑事诉讼法》赋予被告人及其辩护人可以聘请专家辅助人，并由其在庭审中对官方鉴定人的鉴定意见提出意见。但是，这种“专家辅助人”在诉讼功能上应当如何定位？换言之，专家辅助人究竟是“技术性辩护人”，还是“非鉴定的专家证人”？当前，在我国理论界对此有不同见解[7-9]。从现有法条规定来看，这的确存在模糊性。根据《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款，法律只是要求专家辅助人在庭审中“对鉴定人的鉴定意见提出意见”，在立法意图上，这被预定为对官方鉴定意见的一种专项“质疑”[10-11]，而“质疑”证据通常是辩护人的职责，从这个角度来判断，专家辅助人似乎是一种“技术性辩护人”，只不过，辩护人与专家辅助人的质疑对象有专业分工而已。但是，根据第一百九十二条第四款的规定，专家辅助人出庭作证，“适用鉴定人的有关规定”。这意味着，如同鉴定人，在法庭上，可以对专家辅助人采用以询问的方式进行⑭⑪《意大利刑事诉讼法典》第五百零一条第一款，第五百零三条第三款。⑫《意大利刑事诉讼法典》第五百零七条。⑬《意大利刑事诉讼法典》第五百零八条。⑭ 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百十五条明确规定，审判人员认为必要时，可以“询问”专家辅助人。。“询问”是针对证人使用的专业术语，如此，专家辅助人在庭审程序上又是可以按照“专家证人”对待。

就此问题而言，我国可以从意大利的技术顾问制度发展的历史中获得教益。在意大利《罗马法典》实施时期，“技术顾问”最初是“技术性辩护人”，在后来的1988年《意大利刑事诉讼法典》中才实现了向“非鉴定的专家证人”的转变。这种转变有两个原因，一是，技术顾问作为技术性辩护人，势必与鉴定人发生直接对质。在历史上，这种质证方式在欧洲大陆国家包括德国和法国普遍盛行，在法庭上，它经常引起专家之间相互“争吵”的现象，不利于法官主持庭审和保障庭审的有顺进行，而且，法官作为专家意见的外行人，对专家之间以行话发生的争执，往往难以判别是与非[12]。因此，对于技术顾问的质证方式需要作出合理的调整。二是，1988年《意大利刑事诉讼法典》赋予被告人的技术顾问参与法官和检察官主持的鉴定活动的权利，技术顾问在参与过程中可以借此机会发现与鉴定有关的一些信息，例如，鉴定检材是否被污染，使用的鉴定方法是否正确等等，而这些信息必须结合质证予以提出，因此，在法庭上，技术顾问不仅是“质证”，而且还包含“举证”的因素。因此，意大利人通过程序设计，将其转变为“专家证人”，以询问的方式提供专家意见。我国专家辅助人仅限于在法庭上对官方的鉴定意见提出质疑。客观地说，近似于意大利《罗马法典》时期的状况。从将来制度发展考虑，我国有必要重视意大利技术顾问制度历史演进过程带来的经验，将专家辅助人的诉讼角色定位为“专家证人”。当然，这种“专家证人”不直接实施鉴定，是一种“非鉴定的专家证人”，以区别于英美法系国家的“专家证人”。专家证人在法庭上接受各诉讼主体询问，以一种间接方式质疑官方的鉴定人的鉴定意见，而不是直接对质。

5．2 赋予专家辅助人参与官方鉴定活动的权利

在意大利，被告人技术顾问作为“专家证人”有权参与官方鉴定活动，为此，有细致、周到的法律规制。这不仅反映在技术顾问在鉴定时享有在场权，通过观察当场提出建议和评论，而且反映在为此进行的准备工作上，被告人及其辩护人有权获得法官或检察官通知鉴定的日期、时间、地点和聘请鉴定人和技术顾问。这既可以为被告人及其辩护人聘请技术顾问参与鉴定提供便利，而且对官方鉴定人或技术顾问有需要回避情形提出异议。考虑到被告人可能处于羁押状态，必须要有辩护人提供帮助，在被告人没有辩护人的情况下，法官或检察官还有义务为其专门指派辩护人。

技术顾问参与官方鉴定，其目的在于通过临场监督，提出意见，纠正可能的错误，同时，也有助于技术顾问在法庭上针对官方鉴定人的鉴定意见提出有力的质疑。这是因为鉴定意见的形成是一种复杂的过程，其真实性和可靠性保障不仅涉及鉴定人的资格，鉴定人的行为表现，而且涉及鉴定检材等鉴定信息的来源，以及使用的鉴定方法和鉴定标准是否正确使用。作为被告人一方，如果没有本方专家亲身参与这个过程，很难发现其中存在的问题。固然，专家证人可以审阅鉴定人事后制作的鉴定报告，并借此途径来发现问题，但是这种审查方式所产生的作用很有限。鉴定报告是以文字形成的书面形成鉴定意见，它只能反映鉴定过程中获得了哪些信息，以及鉴定意见形成的逻辑推理过程，而其中可能错误的诸多操作环节则无法或没有以文字形式显示，因而技术顾问作为专家证人发现其中的问题较难。

相比之下，我国此次修改后的《刑事诉讼法》中没有专家辅助人参与官方鉴定的相关规定。从司法实践来看，专家辅助人仅仅通过辩护律师提供的官方鉴定报告的审查发现问题，因而庭审中专家辅助人质疑鉴定意见的有效性难有保证。在这方面，我国立法可以考虑适当借鉴意大利的做法，赋予专家辅助人参与官方鉴定过程的诉讼权利。具体来说，在侦查机关和审判机关主持官方鉴定时，被告人的专家辅助人享有在场权，并在其中有权提出建议和意见，对官方鉴定人的鉴定活动发挥临场监督作用。这样，不仅可以及早发现问题，及时纠正，促进官方鉴定人认真对待鉴定工作，尽力避免之后可能产生的补充鉴定或重新鉴定，以节约司法资源。在提出的建议和意见不被鉴定人采纳时，专家辅助人可以在法庭上以专家意见的形式提出，针对鉴定意见提出质疑。

5．3 “私鉴定人”的诉讼角色在我国不宜采用

笔者以上指出，在意大利，被告人的技术顾问的另一个诉讼角色是“私鉴定人”。在侦查阶段，被告人的技术顾问可以与检察官的技术顾问对立鉴定。在我国，依据现行法律的规定，侦查阶段的鉴定权由侦查机关垄断，被告人及其辩护人不享有鉴定权，现时法律增设的“专家辅助人”显然其诉讼功能并非为“私鉴定人”，然而，在我国法学界，长期以来一直有不少学者提出建议，要求通过立法赋予被告人鉴定权，被告人为此可以聘请自己的鉴定人，行使与控诉方相对立的鉴定权[13-16]。意大利的经验将给我们带来一些教益。

在意大利，“私鉴定人”制度是控、辩双方“对立鉴定”的鉴定权配置方式设计的构成要素。这主要受到英美法系国家鉴定权配置方式的影响。在英美法系国家，对立鉴定的鉴定权配置方式已经陷入历史性的困境之中⑮⑮对此状况的一般描述，参见[美]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，等，译.北京：中国政法大学出版社，2003：200-207；对此状况的深度描述，参见Samuel Gross.Expert Evidence[J].Wiscosin Law Review，1991：1113-1233。⑯据意大利一位法医学专家介绍，一些案件往往要经历三至四次的鉴定。为此，必须长时间保留尸体等鉴定检材。参见斯垡.意大利司法鉴定制度[EB/OL].（2002-11-28）[2016-05-01].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/23035.shtml。。在其他大陆法系国家，例如法国，在历史上也出现曾经引进这种鉴定权配置方式，但最终以改革失败而告终[17]。意大利引进这种鉴定权配置方式过于理想化，从现实层面来看，它引起两个方面的问题难以解决。一是对立鉴定产生的鉴定意见“当事人化”的困扰。控、辩双方均可以聘请自己的技术顾问行使鉴定权，各方技术顾问分别由各方聘请，专家必然各为其主，鉴定意见的利益将分别归属控诉方和辩护方，同时，科学或技术上的分歧难以避免，作为一种意见证据，具有一定的主观性，因此，控、辩双方的专家意见发生分歧势必呈现一种常态化。对此，审判法官只有二种选择，要么运用自由心证的权力对控、辩双方中某一方的鉴定意见直接采信；要么自行选任鉴定人，重启鉴定程序以解决分歧。在前一种情形之下，由于审判法官是鉴定专业领域的外行人，对专家之间在专业上的争议，存在理解上的困难，遽然采用某一方的鉴定意见可能发生错判，这涉及裁判的公正性问题。在后一种情形之下，重新鉴定的鉴定人势必成为法官背后的主宰者，传统的自由心证原则发生动摇，法官的审判权部分让位于没有审判权的专家，因而产生裁判的政治合法性问题。而且，多次启动鉴定程序必然导致诉讼延宕，耗费大量司法资源，损害司法效率⑯⑮对此状况的一般描述，参见[美]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，等，译.北京：中国政法大学出版社，2003：200-207；对此状况的深度描述，参见Samuel Gross.Expert Evidence[J].Wiscosin Law Review，1991：1113-1233。⑯据意大利一位法医学专家介绍，一些案件往往要经历三至四次的鉴定。为此，必须长时间保留尸体等鉴定检材。参见斯垡.意大利司法鉴定制度[EB/OL].（2002-11-28）[2016-05-01].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/23035.shtml。。二是对立鉴定受到司法资源的制约，难以有效落实。对立鉴定体现了当事人主义诉讼结构中“平等武装”的理念。控诉方可以获得国家充足的司法资源作为保障，但是，辩护方则难有这种保障。辩护方行使鉴定权首先必须聘请专家作为“私鉴定人”，之后，实施具体的鉴定行为，最后，私鉴定人还要出庭作证。所有这些劳动均需要被告人承担经济费用。特别是，实施鉴定是一项费时、费力的工作，诉讼成本较大。在意大利，被告人通常是经济困难的人，难以获得这种复杂的专业技术服务所需的巨额费用。尽管该国也有司法援助制度，为贫穷被告人提供必要的鉴定救助，但源于政府的财力有限，这项制度能够惠及的仅仅是极少数经济困难的被告人。因此，法律上规定的对立鉴定权在现实中难以成为现实。

在我国，实行对立鉴定的鉴定权配置方式将面临着比意大利更为困难的制度环境。对于矛盾或分歧的鉴定意见如何解决？直接采信控诉方或辩护方的鉴定意见，这在意大利有法律上正式承认的法官自由心证作为强大支持。然而，在我国，作为“司法独立”题中应有之义的法官独立没有得到承认，因而法律上也没有规定审判法官享有自由心证的权力。通过重新鉴定解决分歧，这又需要强大的司法资源作为后盾。我国正处于社会转型时期，社会矛盾现象突出，刑事案件常年居高不下，当大量案件中出现分歧的鉴定意见需要启动重新鉴定程序，财政能力的保障无疑成为一个重大问题。相对于意大利这种经济发达国家，我国还是一个发展中国家。另一方面，对立鉴定保障被告人的鉴定权还面临着司法资源的保障问题。在我国，刑事诉讼中的被告人通常是经济困难的人，司法实践中，缘于财力限制，司法机关已经无法为所有贫穷被告人指定辩护人，因而在法律援助制度上设定了严格的限制条件，现在，又需要为大量的被告人提供鉴定法律援助，其后果不堪想象。因此，笔者认为，对意大利的对立鉴定及其“私鉴定人”角色设计不适合我国国情，不宜盲目效仿。

6 结语

随着现代科学技术对司法领域的逐步渗透，鉴定证据在刑事案件的事实认定上发挥越来越重要的作用，然而，如同科技成果在社会其他生活领域的应用一样，这是一把双刃剑。鉴定证据带来事实认定新方法的同时，也因为这种新方法本身的固有属性而可能产生弊端。在当今，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，鉴定证据的规制均面临着前所未有的挑战，并尝试着各种改革。这在我国这种大陆法系传统国家亦不例外。在此历史进程中，各国在不断试错和相互比较中获得经验，这是推进鉴定制度进步的一种重要方式。我国新《刑事诉讼法》确立了专家辅助人制度就是这种学习方式的一个事例。

以上，笔者概述了意大利技术顾问制度变迁过程，梳理了现行的技术顾问制度的状况。这不仅澄清了对意大利技术顾问制度的一些旧有认识，而且对我国专家辅助人制度，乃至鉴定制度今后改革的方向和程序改善也获得了启发。概括地说，我国目前的专家辅助人制度应当将专家辅助人的诉讼功能定位为一种“非鉴定的专家证人”，并借鉴意大利的做法赋予专家辅助人参与并监督官方鉴定活动的各项权利，使专家辅助人在法庭上更有效提供专家证言，而对于意大利法律确定的被告人技术顾问的“私鉴定人”的功能角色则不能不顾国情地加以模仿。

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（本文编辑：朱晋峰）

The Rule of Italy’s“Technical Counsel”and its Inspiration to China

ZHANG Li-ming
（Law school of Guangzhou University，Guangzhou 510006，China）

In the history of Italy，the function of the technical counsel of the defendant in the proceedings has developed from the“technical defender”to the“non-appraisal expert witness”，and then to the dual role of the“non-expertise expert witness”and the“private appraiser”.As the“non-appraisal expert witness”，the technical counsel entitled to participate in the official identification process，and to play a supervisory role;as the“private appraiser”，the technical counsel is entitled to the parallel identification with a prosecutor in the investigation stage.The technical counsel can present expert testimony in court and be reviewed by the judge.Given the Italian experience，China should let expert assistants have the function of the“non-appraisal expert witness”，and give him/her procedural rights to participate in and oversee official identification.As for Italy's“private appraiser”，China should not adopt.

technical counsel;Italy;non-appraisal expert witness:private appraiser

DF73；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.01.002

1671-2072-（2017）01-0008-09

2016-05-23

章礼明（1965—），男，教授，博士，主要从事诉讼法学、证据法学、司法制度研究。E-mail：liming-zhang@163.com。