知识产权侵权损害赔偿的证明——以知识产权侵权惩罚性赔偿制度适用为视角

张 鹏

知识产权侵权损害赔偿的证明
——以知识产权侵权惩罚性赔偿制度适用为视角

张 鹏⋆

我国知识产权保护力度不断加大，但是知识产权保护仍然在一定程度上存在时间长、举证难、成本高、赔偿低等问题，而时间长、成本高的原因在于赔偿低，赔偿低的关键在于举证难，举证难是这些问题的核心。据此，需要从程序法角度进行理论纠问，从程序法角度寻求破解之路，构建符合我国国情的知识产权侵权损害赔偿证明制度。其中，知识产权侵权诉讼举证难问题，从诉讼法角度而言系源自证明责任分配不合理，使得权利人的举证能力达不到证明标准的要求。解决知识产权侵权损害赔偿“举证难”的根本之道是在借鉴当事人主义诉讼模式经验的背景下，明确行为意义上和结果意义上的证明责任，适度调整知识产权侵权损害赔偿数额确定方面证明标准与证明责任的适用，在证据基础上对民事侵权损害赔偿数额采取司法定价方式。

知识产权侵权损害赔偿 惩罚性赔偿 证明标准 举证责任 律师函

证明标准又称为证明程度、证明要求、证明度，是指诉讼主体运用证据证明案件待证事实所需要达到的程度，①何家弘.证据法学研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：168.是“履行举证责任所必须达到的范围或者程度 是证据必须在事实裁判者头脑中造成的确定性或者盖然性程度， 是证据质量和证明力的指示仪”。②In re Winship， 397 U.S. 358（1970）.我国学术界通常主张，在民事诉讼中适用优势证据标准，这一点在我国司法解释中获得认可。③《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况， 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力， 并对证明力较大的证据予以确认。”因此，在认定知识产权损害赔偿数额时，应当合理运用优势证据证明标准，合理确定赔偿额。④例如，在2009 年中国法院知识产权司法保护十大案件之一的“道道通”电子导航地图著作权纠纷案中， 法院根据创作该案作品所需投入的人力、物力，同类作品的市场利润率，侵权人侵权恶意、侵权时间，以及侵权企业在诉前对自己企业市场销售占有率和销售量的宣称等， 超过法定赔偿限额判定赔偿金。

一、知识产权侵权损害赔偿中的证明责任分离

证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任规制当事人在程序进行中之“证据提出责任”，其性质上属于依照当事人之“行为责任”。也就是说，提出“有利于己方的实体要件事实”的当事人，对该事实所享有的提供充足证据加以证明的责任。⑤江伟，邵明.民事证据法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：168.结果意义上的证明责任性质上属于“结果责任”，仅在于裁判者完成调查证据之程序，进入审理终结前阶段而仍陷于真伪不明始发生作用。⑥黄国昌.民事诉讼理论之新开展［M］.北京：北京大学出版社，2008：118-119.就是说，结果意义上的证明责任主要是利己事实的主张者应当利用证据说服裁判者相信该事实是真实的，否则承担实体法上的不利后果。⑦江伟，邵明.民事证据法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：169.关于证明责任的分析，也可以从民事诉讼法和民事实体法两个角度作以解读，证明责任分为诉讼法的证明责任和实体法的证明责任，诉讼法上的证明责任是广泛的，只要有诉讼请求就有证明责任，实体法上的证明责任是指民法中的推定，即实体法就责任的性质和责任的承担所作的法律认定。⑧江平.民法中的视为、推定和举证责任［J］.政法论坛，1988（4）19-21.转引自：吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角［J］.法学评论，2014（5）：11.

可以说，在诉讼法意义下，证明责任体现了当事人举出证据的价值和意义，在实体法意义下，证明责任与过错责任原则具有明确关联。在当事人主义模式下，行为意义上的证明责任履行以结果意义上的证明责任的存在为前提，只有当事人充分履行行为意义上的证明责任，就不再承担结果意义上的证明责任；当事人在未能充分履行行为意义上的证明责任的情况下，则现实地承担了结果意义上的证明责任；亦即古罗马法谚所述：“证明责任之所在，败诉之所在。”在职权探知主义基本模式下，行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任之间相互分离，前者更为接近于“举告”，而后者与之的分离则要求裁判者不受当事人主张的约束，致力于在纠纷解决之外的“客观真实”查明。

具体到知识产权侵权损害赔偿的证明而言，需要进一步明确行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任之间的分离，适度调整权利人行为意义上的证明责任，从而在法律适用中能够采取更加科学的证明标准。下面以美国知识产权侵权惩罚性赔偿为例进行说明。美国知识产权侵权惩罚性赔偿的证明制度经历了三个阶段。首先是在早期法律实践阶段，采用优势证据的证明标准。在美国早期的法律实践中，对专利侵权惩罚性赔偿制度采用优势证据的证明标准。在Seymour v. McCormick一案⑨Seymour v. McCormick - 57 U.S. 480 （1853）.中，美国联邦最高法院提出，对于因为善意或者疏忽造成的一般侵权行为，应当以权利人的实际损失作为损害赔偿标准，对于因为蓄意或者恶意造成的特殊侵权行为，可以判处加倍的赔偿，不仅起到补偿专利权人损失的作用，也起到惩罚被控侵权人的作用。该案确立了专利侵权惩罚性赔偿制度的适用前提，但是没有对“故意”的证明作出讨论。在Underwater Devices，Inc. v. Morrison-Knudsen Co.，Inc.一案⑩Underwater Devices，Inc. v. Morrison-Knudsen Co.，Inc.，717 F.2d 1380，1390，219 USPQ 569（Fed. Cir. 1983）， overruled.中，美国联邦巡回上诉法院指出，民事主体在收到专利权人发出的警告函或者律师函的时候，具有积极注意义务以确定其行为是否构成侵权。被控侵权人的内部法律顾问进行了现有技术检索，但是并没有获得或者分析专利侵权行为发生之前该专利的审查历史，其法律意见在专利权的有效性和侵权判定方面仅有没有支持的结论性表述。同时，被控侵权人明知这一法律意见来自其内部法律顾问并且其内部法律顾问没有专利代理资格，因此，该内部法律意见并非适格的法律意见，被控侵权人构成故意侵权。在这一证明过程中，完全采用了优势证据的证明标准。

在希捷公司上诉案之后，从优势证据证明标准转向清晰可信的证明标准。在希捷公司上诉一案①In re Seagate Technology LLC，497 F.3d 1360，2007 U.S.App.LEXIS 19768(Fed. Cir. 2007(en banc)，cert. denied sub nom.中，美国联邦巡回上诉法院明确了“故意侵权”的客观标准和主观标准，其中的“客观标准”就是被控侵权人对侵犯有效的专利权的较高可能性有所认识，不顾客观上具有较高可能性构成侵权的情况，仍然轻率地、鲁莽地进行了制造、使用、销售、进口、许诺销售等行为。其中所述的“轻率地、鲁莽地”，通常是指民事主体知道或者应当知道，作为一个理性的民事主体应当认识到，其行为是不合理的冒险行为，却仍然坚持进行这一行为。②Safeco Ins. Co. of America v. Burr，551 U.S. 47（2007）.为了证明这一客观标准的成立，专利权人必须以清晰的、具有说服力的证据证明，也就是说，客观标准的证明标准必须达到清晰可信的证明标准。

2016年6月13日，美国联邦最高法院针对Halo Electronics， Inc. v. Pulse Electronics， Inc. 一案③Halo Electronics， Inc. v. Pulse Electronics， Inc.，136 S. Ct. 1923（2016），195 L.Ed.2d 278，84 USLW 4386，118 U.S.P.Q.2d 1761.和 Stryker Corporation， Et Al.， Petitioners v.Zimmer， Inc.专利侵权纠纷一案④Stryker Corporation， Et Al.， Petitioners v. Zimmer， Inc.，Et.Al.，14-1520.作出判决，调整了“希捷标准”⑤张晓霞.美国专利侵权惩罚性赔偿标准的新发展［J］.知识产权，2016（9）：104-109.。在该案中，美国联邦最高法院对希捷公司上诉案给出的证明标准也进行了讨论，否定了希捷公司上诉案确定的“清晰可信的证明标准”，实现了优势证据证明标准的回归。美国联邦最高法院认为，一方面，现行法没有提供提高证明标准的法律依据。如前所述，美国法律实践针对专利侵权诉讼中被控侵权人提出的专利权无效抗辩、以在先发明人为根据的侵权抗辩等，采用清晰可信的证明标准，然而这些是以美国专利法第282条、第273条的规定作为明确的法律依据，这些条文对证明标准作出了专门的特别规定。美国专利法第284条并未对专利侵权惩罚性赔偿制度的适用条件作出单独的证明标准要求，立法者并未给予特定的证明标准要求，因此，不应当适用更高的清晰可信的证明标准。另一方面，历史上的法律实践也没有提供提高证明标准的法律依据。正如美国联邦最高法院在Octane Fitness，LLC. v. Icon Health & Fitness，Inc.一案⑥Octane Fitness，LLC. v. Icon Health & Fitness，Inc.，134 S.Ct. 1749，188 L.Ed.2d 816，82 USLW 4330，110 USPQ2d 1337.中所作出的考察，专利侵权诉讼一直适用优势证据的证明标准，专利侵权惩罚性赔偿制度的法律适用不应当是例外。可见，在美国法律实践中即使在证明标准要求更高的惩罚性赔偿中，仍然回归适用了优势证据证明标准。⑦张鹏.知识产权惩罚性赔偿制度中故意认定的关键因素探析［J］.知识产权，2017(5)：40-46.

二、我国知识产权侵权损害赔偿中的证明责任适用

我国在知识产权侵权损害赔偿制度的法律适用中，更是如此，需要进一步明确行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任之间的分离，考虑到权利人举证能力和证明水平的现实情况，适度降低证明标准要求以适应多数权利人举证能力和证明水平的需要，同时进一步调整权利人行为意义上的证明责任，降低权利人在行为意义方面的证明要求。具体而言，调整证明标准和权利人行为意义上的证明责任主要包括两个方面。

首先，进一步明确知识产权侵权损害赔偿过错责任原则的过错推定情形。按照我国《民法通则》中的规定⑧根据我国《民法通则》的规定，任何人或者法人承担民事责任一般应有过错；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。和我国传统侵权责任理论，一般将过错作为侵权责任构成要件之一，适用过错归责原则，其他归责原则的适用应以有法律规定为前提。根据我国《专利法》《商标法》和《著作权法》的规定，知识产权侵权损害赔偿归责原则并未在我国法律中明确规定为其他归责原则。同时，知识产权侵权损害赔偿归责原则与证明标准和举证责任具有非常密切的关系，从过错推定责任的归责方法到赔偿数额确定的证据规则，举证责任表现了民事实体法与民事诉讼法上的双重功能。因此，我国知识产权侵权损害赔偿以过错责任原则为基本原则。同时，知识产权界认为全面适用过错责任原则是为未经许可的使用人着想过多，而为权利人着想过少。从20世纪末到本世纪初，学术界乃至司法界主张对过错责任原则进行补充和修正，即对知识产权侵权损害采取二元归责原则。我国学者争议较大的是作为补充原则的专利侵权损害赔偿归责原则究竟是过错推定原则，还是无过错原则。⑨吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角［J］.法学评论，2014，32（5）：124-130.应当说，正如民法学者所述，过错推定原则主要适用于特定情况下，⑩王利明教授指出，由于科技的发展，新设备、新产品相继问世，致损原因并不是通过一般常识就能判断，而需要高度的科学知识才能识别；由于加害人往往控制了致损原因，而受害人对此种原因又常常处于无证据状态，所以产生了过错推定原则。参见：王利明.论过错推定［J］.政法论坛（中国政法大学学报），1991（5）：41-49.推定侵权人过错的存在，由其举证证明不过错。以我国《专利法》为例，根据《专利法》第11条规定，专利侵权责任构成以“为生产经营目的”，“为生产经营目的”实施专利侵权行为就应当推定为具有过错。这一点在其他国家的立法例中也可以得到参照。例如，日本专利法第103条规定，“侵害他人的专利或专用实施权的人，对于其侵害行为推定犯有过失”。通说认为，这一规定并不局限于相同侵权，在等同侵权、间接侵权的情况下同样适用。《商标法》和《著作权法》亦存在类似的观点。

其次，进一步降低因果关系存在于知识产权侵权行为与失去利润的损害后果之间的证明标准。下面以专利侵权损害赔偿为例进行说明。在所失利润的专利侵权损害赔偿中，专利权人必须证明因果关系存在于专利侵权行为与失去利润的损害后果之间。例如，在飞利浦诉诺克一案①中，美国法院指出“专利权人必须用证据证明其遭受的损失，专利权人不能将推测留给陪审团，专利权人必须加以证明而非猜测”。除了因果关系之外，专利权人必须大致确定失去利润的额度。美国联邦最高法院确认，在制造和销售专利设备的专利权人拒绝向竞争对手许可该专利的情况下，可以使用侵权行为造成的损失作为专利侵权损害赔偿标准，侵权行为造成的损失可以使用两种方法进行计算：销量流失法和价格侵蚀法。同时，该方法赋予专利权人较重的证明责任以证明因果关系的存在。例如，在西摩诉麦考密克一案②Philip v. Nock， 84 U.S. （17 Wall.） 460，462（1873）.中，美国联邦最高法院指出，初审法院对陪审团给出的“‘如果没有侵权发生，那么被告的客户会转向成为专利权人的客户’是法律问题”的指示是错误的。美国联邦最高法院认为，专利侵权损害赔偿数额的确定是事实问题而非法律问题，专利权人应当对其主张的“所失利润”承担举证责任，如果专利人无法证明“所失利润”与侵权行为之间的因果关系，那么专利权人应当证明不力的法律后果。如果专利权人主张以销量流失法作为专利侵权损害赔偿的计算标准，那么其必须提供证据证明，因果关系存在于专利侵权行为与专利权人销售量流失之间。也就是说，如果没有专利侵权行为，那么不会出现专利权人销售量流失的后果。

尽管不要求专利权人承担实施专利技术方案的义务，但是针对未生产专利产品的情况，在专利权人证明因果关系存在于专利侵权行为与失去利润的损害后果之间的时候，需要达到更高的证明标准。③Hebert v. Lisle Corp.， 99 F.3d 1109， 40 USPQ2d 1611（Fed. Cir. 1996）.现有证据对专利侵权行为与损害之间的因果关系证明不足的典型情况包括：（1）如果侵权人的侵权产品价格显著低于专利产品价格，那么专利侵权行为与损害之间的因果关系不足。④Dobson v. Dornan， 118 U.S. 10，17-18（1886）; BIC Leisure Products v. Windsurfing Internatinal， 1 F.3d 1214， 27 USPQ2d 1671（Fed. Cir. 1993）.（2）如果侵权人通过销售策略或者通过改进专利权人产品产生新的不同市场，那么专利侵权行为与损害之间的因果关系不足。⑤BIC Leisure Products v. Windsurfing International， 1 F. 3d 1214， 27 USPQ2d 1671（Fed. Cir. 1993）， on remand， 850 F.Supp.224， 30 USPQ2d 1949（S.D.N.Y. 1994）.在潘蒂特标准的证明中，“专利产品市场需求的存在”以及“适当的非侵权替代品的缺失”的证明相对客观，而“专利权人具有满足需求的能力”是证明的难点之一。在适用潘蒂特标准过程中，需要通过优势证据证明专利权人具有满足需求的潜在能力。例如，在宝丽来公司诉柯达公司一案⑥Polaroid Corp. v. Eastman Kodak， Co.， 16USPQ2d 1481（D. Mass. 1990）， correction for clerical errors， 17 USPQ2d 1711（D.Mass 1990）.中，宝丽来公司主张，如果理论上其已经采取步骤以生产复合数量的产品，那么达到了“专利权人具有满足需求的能力”的证明要求；柯达公司主张，鉴于宝丽来公司之前存在的不准确预测的历史情况、保守的决策方式等，宝丽来公司“可能做”和“能够做”二者之间存在差别。马佐内法官指出，宝丽来公司不需要表明其存在等待开展附加工作的闲置工厂，但是必须以优势证据的方式证明具有满足需求的潜在能力。柯达公司和宝丽来公司的主张都不准确，普通法并不要求潜在的生产能力非常精确，专利权人不可能提出柯达公司所要求的绝对准确的证据，宝丽来公司的标准使得生产能力的要求形同虚设，任何专利权人都可以通过捏造场景的方式获得其所需要的结果。事实上，“专利权人具有满足需求的能力”的法律标准具有实质意义。如果通过使用替代性设备的方式可以满足市场需求，使用替代性设备要求专利权人缩减另一种效益更好的产品的产量，那么法院应当拒绝给予所失利润的赔偿。基于此，法院认定宝丽来公司没有生产足够数量的产品以满足柯达公司侵权行为发生的4年的全部市场需求。

综上所述，解决知识产权侵权损害赔偿“举证难”的根本之道是在借鉴当事人主义诉讼模式经验的背景下，明确行为意义上和结果意义上的证明责任，适度调整知识产权侵权损害赔偿数额确定方面证明标准与证明责任的适用，在证据基础上对侵权损害赔偿数额进行司法定价。

* 作者系北京市中伦律师事务所合伙人、中南财经政法大学知识产权研究中心研究员、北京理工大学法学院硕士生导师。研究领域：知识产权法、反垄断法、诉讼法。