破产重整制度新发展：引入预重整

吴宜男，徐祗邰

（1.四川师范大学法学院，成都610068；2.四川明炬律师事务所，成都610041）

破产重整制度新发展：引入预重整

吴宜男1,2，徐祗邰1

（1.四川师范大学法学院，成都610068；2.四川明炬律师事务所，成都610041）

我国《企业破产法》中规定的破产重整机制，已经不能完全满足现实中困境企业复杂多变的需要。当下有必要在继续坚持现有重整机制基础之上，引入新型困境企业拯救机制——预重整。作为对破产重整机制的改良之策，我国应该考虑在将来破产立法中对预重整制度予以构建。

企业破产法；破产重整；预重整

破产重整制度价值在于通过重整手段使面临困境又有挽救就可能的企业获得新生，从而避免其被直接进行破产清算。其强调债务人与债权人的谈判磋商，加之法院的介入，形成“多方共治”之局面，力图通过各方努力与协商实现效益最大化。然而，随着时间的推移，重整制度的弊端日渐凸显，耗时长、成本高等问题成为其严重的诟病，单纯的破产重整已不能完全体现出立法设计时对效率价值的考量，由此，在英美等国家的破产实践中，预重整制度应然而生。

1 破产重整制度的局限性

《企业破产法》用了一章共二十五个条文来规定破产重整，足以表示出我国在立法层面对于重整制度的重视。然而，囿于立法时的局限性及迅速发展的社会实践，破产重整的制度设计与适用并未达致立法者的初衷。

1.1 破产重整制度设计的局限性

《企业破产法》中破产重整包含重整申请和重整期间、重整计划的制定与批准以及重整计划的执行三节内容。总体上，重整章节的体系设计比较合理，内容规定也相对细致，但仍然存一些需要予以因应完善的不足之处。

①整体而言，我国规定的主要是再生性重整。也就是说，重整虽是为了让企业重获新生，但若重整失败则必须先终止重整程序，而后进行破产清算。而美国等国家除再生性重整之外，还规定了清算性重整，即重整计划本身也包括对债务人财产系统性的清算，允许提出清算计划，这可以提高破产财团的最终价值。较之而言，我国重整程序显得体系不是那么完备。此外，我国有关重整计划必备内容中，对于重整计划的执行和监督期限虽无强制性规定，但都有相关要求，而对于执行手段却没有规定。需要明确的是，重整计划的生命力即在于执行，如果未对执行手段作出规定，那么重整就可能丧失应有的意义。

②关于重整期间减免的债务。根据《企业破产法》第九十四条之规定，对于债权人为了使债务人可以顺利通过重整获得新生主动减免的债权，在重整结束后，此类债权将直接作为除斥债权对待，债务人毋须再承担清偿责任。这种做法显然是有违公平的，而且此种做法也不利于重整的可持续发展，因为债务人的重整在一定程度上是债权人牺牲自己的利益促成的，长远下去，债权人为了维护自身的利益，也将会对债务人的重整带来不利影响。

③关于重整计划的表决。《企业破产法》作出了不同类别的规定，但多集中于表决事项、主体或其他程序性限制，对于前置性问题却没有规定，这难以保证参与人能够按照内心真意去行使表决权。此外，关于未通过的重整计划草案，《企业破产法》第八十七条规定，“债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商，但协商的结果不得损害其他表决组的利益。”值得注意的是，“协商”后再次表决的重整计划草案难免会是对原来内容的部分修改，虽然法律规定不得损害其他表决组的利益，但是在“协商”的基础上如何才能做到保证不会损害其他表决组的利益却难以界定。同时，通过批准的重整计划草案，在法院宣告终止重整程序后再交由执行，但对于草案在执行中需要调整时如何处理也没有规定。

1.2 企业破产重整制度适用的局限性

破产重整制度本应发挥较高的社会作用，却在实际操作中收效甚微。究其成因，有来自不同方面的聚合。

1.2.1 破产思维模式僵化

缺乏对破产法律的认识，听闻破产一词，便等同于“倒闭”，生意失败等。正是由于此种传统思维模式的影响，在过去很长一段时间内，破产听起来也像是一个禁忌词，尽管有很多企业实践中难以存续，其中不乏被注销、丧失清偿能力等，但选择宣告破产的却微乎其微。此外，不仅仅是企业主，在一段时期内，政府和法院也曾受到这种思维的影响。特别是一些地方政府，因没有认清破产深层次的保护意义，为单方面保持本地区的实体经济，对企业破产也持排斥态度。对法院而言，破产重整案件错综复杂，实际操作中困难重重及来自各方面的压力等，对企业破产与重整持观望态度。

1.2.2 破产重整成本高

成本高是破产重整难以全面推行的另一重要原因，也是一直以来被常提及的诟病，既包括时间成本和费用成本。第一，时间成本。依照《企业破产法》，制定破产计划草案最长可能需要九个月。耗时过长，这可能会降低待重整企业的营运价值，甚至是可能丧失重整机会。诚如有学者指出，“根据现行《企业破产法》，完成重整之个案耗时过长，甚至远甚于一般中小企业之平均存活率[1]。”第二，费用成本，包括直接费用成本和间接费用成本。首先，时间的拖延在某种程度上就意味着成本的增加；其次，《企业破产法》中规定破产重整的直接费用种类繁多，如管理人执行职务的费用等。此外，缴纳税费及其他管理费用，对于已经面临困境，可能或者已经丧失偿债能力的企业而言，望而却步也非罕见。再次，重整过程中的间接成本往往具有不确定性，甚至可能超过直接成本，给债务人造成更严重的经济负担，如“可能发生因流动性缺乏和获得新资金能力有限而推行不适宜的投资政策、无效率地清算资产或者产品滞销[2]。”

1.2.3 破产重整配套机制不健全

缺少配套机制，是我国破产重整产生适用难题另一重要原因。破产重整中法院主要解决债务问题，特别是对于上市公司，法院只是简单地剥离出财产，之后的重组则由证监会主导。另外，根据《企业破产法》的规定，一旦重整失败就要宣布企业进入破产清算程序，致使债务人或者管理人可能迫于现实压力很难做好计划草案而致使重整不成功。

引资困难是企业缺少配套机制的又一体现。《企业破产法》第七十五条第二款虽然规定了债务人或者管理人在重整期间为继续营业可以为新借的的款项设定担保，只能说明我国法律允许企业在重整期间的融资行为。但是，这一个简单的条文却很难当做是债务人可以融资到位的保障，更不能有效使融资行为在整个重整程序中达致本来应有的状态，解决当前债务人因重整而导致的引资困难问题。

2 破产重整的发展完善：引入预重整

《企业破产法》已历经数十年光载，但发挥的作用却不如预期，没有完全体现出破产重整对企业的保护意义。当代社会下，伴随着破产重整的高成本，越来越多的人开始思考破产重整的经济价值，权衡重整所需成本与效率。在这种社会背景之下，美国破产实践中催生了预重整机制，其不仅能够弥合司法程序成本高、效率低的问题，而且同时可以弥补自力救济执行力不足的缺陷，兼采重整与债务重组之长处。预重整凭借其特有的优势，已经被一些欧、亚国家借鉴。我国在现有破产重整的基础上，出于社会和经济发展考量，也应当考虑借鉴预重整。

预重整虽然多年之前就被提出，但学界对其却没有通行规范的概念，各国的破产法律也未将预重整写入其中。即使是预重整的名称，不同学者根据自己的经验总结有不同的见解。如我国著名学者董惠江教授将其称之为“预先包裹性重整”，韩长印教授则称其为“预先制定的方案”，季奎安教授将其称为“预先重整”等。其中，季奎安教授根据预重整制度的的时间在前以及与传统破产重整之间的关系归纳的“预先重整”，在概念上似乎更能为人所理解和接受。本文研究中对于预重整的概念仍然采用季教授的观点，“所谓困境企业的预重整，就是指债务人企业在发生经济困境时与债权人就债务清理与企业复苏的方案进行商谈，在获得大部分债权人的同意后，经由法院认可，使得该重组计划产生约束所有债权人的法律效果，进而实现债务人的再建。[3]”

3 我国对预重整的借鉴

3.1 国外预重整的适用简要

较之传统破产重整制度的高成本，预重整不需要经过复杂的司法程序，由债务人自己在出现经济困境时主动寻求债权人商谈，在获得大部分债权人同意是方才去请求法院认可，在成本方面很好的弥合了重整耗时长、费用高以及可能带来的间接损失等问题。前文中已经论述重整中存在的问题，所以预重整的相对优势不多加赘述，主要分析国外预重整适用的局限性。

3.1.1 缺乏可适用的法律规则

破产法律中规定的空白，没有可以适用的明确规定给其在现实操作中造成了相当大的阻力，使潜在的风险和诉讼可能会一直贯穿于整个预重整程序的始终，无形中会给参与人增加一定的压力。所以，如若想最大程度的发挥预重整的功能，则必须在法律层面对其在具体适用中的实体性规则和程序性规则作出规定，做到“有法可依”。

3.1.2 公司类型的限制

预重整制度固然有其自身的优势，但是并不是所有类型的公司都适合采用。预重整制度的前提就是债务人在发生经营困境时主动找债权人进行谈判，而且如若想获得大多数债权人的同意，则就必须制定出让大多数债权人满意的经营计划，而对于一些债权人众多的大型上市公司而言，“众口难调”并非鲜有。此外，由于采用预重整手段进行重组的公司本身可能难以应对现实操作的问题，极有可能需要聘请外部专业人士进行相应的谈判磋商，因而可能会令本来就陷有经济困难的债务人因面临高昂的服务费用倍感压力。由此可见，预重整手段的采用，对公司也提出了更高的要求，不仅包括对于债权人的量化，而且还要求公司有足够的资金用以支付所必需的服务费用。所以，有学者根据自己对美国破产案件的检索归纳总结得出结论，相比于传统重整而言，预重整案例的数量仍然少的多[4]。

3.2 我国的借鉴启示

就目前国内的重整案件，程序中往往体现出较为浓厚的行政干预色彩，而且在政府主导下会进行的更为顺利。反观国际社会，资本市场越发达的国家和地区，破产法律越完善，重整制度的适用也越少有国家的干预。可以说，预重整是在债务人、债权人等平等主体在协商、谈判中而成，是在尊重市场经济发展的前提下，发挥当事人最大限度的意思自治，行政手段干预理应退出。就其他方面而言，预重整在我国有引入的现实需要，并且通过分析国外预重整机制的局限性，对我国构建预重整的法律形式也具有借鉴意义。

3.2.1 我国对破产预重整的借鉴

预重整相比于传统破产重整，具有明显的成本与效率价值，在国外破产实践中广为适用，因此有学者呼吁我国也应引入该制度。根据现行《企业破产法》，破产重整的原因、启动以及破产计划的制定、执行等基本完备，可以支持“接入”预重整作为前期的“简易重整”，达致成本与效率之间的利益平衡。其一，对于重整的原因，现行法律中列举基本详尽，即使引入预重整也无需再刻意放宽事由。其二，现行法律规定重整可由债务人、债权人以及出资额占注册资本十分之一以上的出资人可以向法院提出申请，对于重整期间却没有明确规定。因此，对于预重整的引入，需要在当事人的申请之下进行，但可以考虑申请主体延续现行规定，也可以借鉴国外在某一类当事人主导下进行。当然，对于法院则要限制其相应的权力。一方面，法院不得主动依职权决定公司的预重整；另一方面，为实现效率价值，对法院审理批准预重整期间也要应做出合理规定。其三，预重整失败的转化挽救机制。重整失败在我国的结局只有一个，即进入清算程序，这样的硬性规定稍显有些操之过急。概言之，预重整作为供选择的重整前置性手段，应给债务人更多喘息恢复的机会，即使预重整失败，也可规定相应的救济途径。如《破产法立法指南》中规定预重整失败后由法院宣布终结司法程序，债权人可以再次选择适合的救济方式，包括重整和清算。但也有学者主张，在我国如若出现预重整失败的情形，也理应向重整失败一样，终止程序后转为清算程序[5]。

3.2.2 我国借鉴预重整的法律形式

借鉴预重整必须有配套完善的法律规则。整体而言，虽然预重整在破产实践中被广泛推行，但尚未有国家以立法形式明文确认，这对我国的借鉴造成了一定的困扰。尽管如此，我国可以在现有研究基本成熟的基础上，结合实际国情，制定出符合我国社会经济发展需要的预重整规则。

首先，立法层面应肯定预重整的法律地位。以美国为例，虽然没有对预重整的专门立法规定，但现有的破产法律却可以为其在实际适用中提供一定的依据①，我国法律却尚未有类似规定。所以，在将来引入预重整制度时，应使其在破产法律中的地位得到首肯。其次，对于预重整的具体适用规则，《企业破产法》中对重整已专门作出单章规定，且预重整与重整本身在申请原因、主体等方面存有众多的交叉重叠，因而直接将预重整纳入其中或者单列一章都难免会显得有些重复。此外，《企业破产法》施行至今也不过十一年光景，尽管其在实践中存在些许问题，但也尚未到非修订不可的地步。总言之，引入预重整需要我国在法律中承认其地位，但就现实情况而言，提供支撑的实体性与程序性规则可由最高人民法院以司法解释的形式加以规定，具体指导破产实践②。值得注意的是，预重整绝非完美无瑕，在之前的论述中也已探讨其可能存在的局限性，因此，不论在我国以何种方式制定规则，都要全面考虑实践中可能存在的问题，通过立法技术对其因应予以完善，使之尽可能发挥出最大价值。

注释：

①美国《联邦破产法典》第1125条(b)款“如果符合法律规定的有关信息披露要求，债权人或股东在重整程序提起前已经接受或拒绝重整计划的，将被视为已接受或拒绝了该重整计划”之规定为美国的破产案件的预重整提供了制度支持。

②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》（征求意见稿）对破产管理人和破产费用的适用问题进行规定，虽然内容涉及广泛，但对预重整却只字未提。

[1]董惠江.我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整[J].现代法学,2009(9):32.

[2]胡利玲.破产重整制度之审思[J].中国政法大学学报,2009(4): 132.

[3]季奎安.论企业预先重整制度,转引自顾功耘.公司法律评论2011年卷[M].上海:上海人民出版社,2011.

[4]王佐发.预重整制度的法律经济分析[J].政法论坛,2009(2): 109-110.

[5]胡利玲.论困境企业拯救的预先重整机制[J].科技与法律,2009 (3):86.

［责任编辑：付佳］

The New Developm entof Bankruptcy and Reorganization System in China: Adopting the Pre-reform ing System

WU Yi-nan1,2,XU Zhi-tai1

(1.Sichuan NormalUniversity Law School,Chendu 610068,China;2.Sichuan Mingju Law Office,Chengdu 610041,China)

The bankruptcy reorganizationmechanism stipulated in the Enterprise Bankruptcy Law of China can no longer satisfy the complex and changeable needs of the enterprises in reality.Therefore,it is necessary to insist on the existing restructuring system and introduce a new type of enterprise's rescue mechanism--Pre-reforming system.Asan improvementof the bankruptcy reorganizationmechanism,China should consider theestablishmentof the pre reorganization system in the futurebankruptcy legislation.

Enterprise Bankruptcy Law;Bankruptcy Reorganization;Pre-reforming

F271

A

1673-5919（2017）03-0018-04

10.13691/j.cnki.cn23-1539/f.2017.03.005

2017-05-05

吴宜男（1989-），女，四川成都人，硕士研究生。研究方向：民商法学。