金融机构最高额借款借新还旧的风险防范

丁求

在法律规范层面，“借新还旧”及其性质等尚缺乏统一有效的法律法规或规章的指引，现实操作中对如何认定“借新还旧”、“借新还旧”后原有担保措施、新增担保措施的法律效力以及原有担保人、新增担保人的法律责任等问题存在争议，同案不同判的现象普遍存在的现实问题。针对金融机构“借新还旧”的法律风险提出防范建议。

借新还旧风险防范

“借新还旧”是金融机构作为债权人，在债务人不能按原借款合同约定履行还款义务时采取的最常见的风险管理措施。可以由金融机构根据债务人的还款能力，自由制定还款计划，调整还款期限、利率、担保等多项要素，有利于金融机构不良贷款的迅速盘活受到金融机构的普遍亲睐。然而，在法律规范层面，“借新还旧”及其性质等尚缺乏统一有效的法律法规或规章的指引，现实操作中对如何认定“借新还旧”、“借新还旧”后原有担保措施、新增担保措施的法律效力以及原有担保人、新增担保人的法律责任等问题存在争议，同案不同判的现象普遍存在的现实问题。本文针对金融机构“借新还旧”的法律风险提出防范建议。

一、“借新还旧”的界定

“借新还旧”是商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。“借新还旧”的手续必须在旧的贷款尚未清偿的情况下办理，若债务人已经清偿了旧贷的还款义务后才与原债权人签订与旧贷数额相同的借款合同，此不属于“借新还旧”。所以借新还旧的时间必须是在原有贷款未归还之前签署新借款合同，前提是原有的贷款未归还且正常还款困难，后果是以新发放的资金终结之前的贷款。

二、“借新还旧”的法律性质

借新还旧根据其资金的走向产生不同的性质和后果，最高人民法院也表现出不同的态度。如果资金没有进入借款人账户，而是直接以新的借贷资金直接归还旧贷款，那么从形式上看“借新还旧”的本质是对原旧贷的一种特殊形式的展期。2008年，在中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案一案中，最高人民法院的判决做了确定，认为：“借新还旧系贷款到期不能按时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为。”借新还旧“与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故”借新还旧“的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期”。

如果借新的资金是有真实的资金流向，先进入借款人账户，并以该资金归还旧贷款，则属于已经消灭了原有的债权债务关系。“借新还旧”导致原债权债务关系消灭，产生了新的法律关系。尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，但通过“借新还旧”，新债已经偿还了旧债，旧的债权消灭。2013年，最高人民法院对青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书作出终审裁定：“贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕”。

三、金融机构最高额借款“借新还旧”的风险防范

就江苏省农信社体系来说，借新还旧的做法是新借贷的资金进入到客户的银行卡，通过托收支付的方式还款，属于正常的借款一样，所以属于以新债消灭了旧债。附属于旧债的抵押、质押、保证等担保将不复存在。就农信来说，借贷金额小，一般客户都需要长期用款，所以进行最高额授信并在最高额范围内循环用款是普遍方式。虽然是最高额借款也是一年一还，如果出现困难任然需要借新还旧。

抵押、质押等在期限内且担保物未被查封，不需要以新借贷的资金真实进入借款人账户再进行还款。按照法院的判决，这样可以视为原有贷款期限继续，不属于新的贷款。只要在最高额授信期限内，那么抵押人和其他担保人是否知晓该资金为借新还旧，不影响其责任的承担，因为担保人是对整个最高额期限内的循环借款提供担保。相反，如果以真实的资金先进入借款人账户然后扣划还款，则将不再视为原有贷款的继续，是以新的贷款归还终结了旧贷款，所附属于原贷款之上的担保也将不复存在，新的贷款风险将增大。如果必须要以借贷资金先进入借款人账户还款，可以将新的贷款纳入原有担保物的范围内，金融机构可以和客户签署补充抵押、质押贷款协议，并办理登记变更手续。《房屋登记管理办法》第四十四条对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。第四十五条本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的，当事人应当申请抵押权变更登记。第四十六条申请抵押权变更登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议；（五）其他必要材料。因抵押当事人姓名或者名称发生变更，或者抵押房屋坐落的街道、门牌号发生变更申请变更登记的，无需提交前款第（四）项材料。因被担保债权的数额发生变更申请抵押权变更登记的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。

抵押、质押等在期限内，担保物被查封，金融机构不需要以新借贷的资金真实进入借款人账户再进行还款。按照法院的判决，这样可以视为原有贷款期限继续，不属于新的贷款。因为担保物被查封，最高额债权转化为普通债权，如果资金归还之后，新的贷款就失去了优先权，同时也无法办理登记手续。

最高额借款采取保证担保的形式，在最高额期限内，如果保证人愿意签署新的担保借款协议，则可以视为一个新的借款，资金的走向就按照真实的路径，先到达借款人账户，然后扣划还款。因为担保人签署协议，不存在是否借新还旧，流动资金贷款，可以使用借贷资金还款。

最高额借款采取保证担保的形式，在最高额期限内，如果保证人不愿意签署新的担保借款协议，则可以签署在二年的担保时效期限内的借新还旧借款协议，同时资金不真正进入借款人账户，直接进行还款，这样可以避免被视为新的借款协议，导致原有的担保失效。

借新还旧协议也是协议，所以可以增加担保措施，在借新还旧借款附加抵押、质押、保证等各类担保措施，减少风险。