聚众斗殴致人重伤、死亡的刑法适用——以立法推定为视角的分析

刘之雄

（中南民族大学法学院，湖北武汉430074）

聚众斗殴致人重伤、死亡的刑法适用
——以立法推定为视角的分析

刘之雄

（中南民族大学法学院，湖北武汉430074）

刑法第292条第2款关于聚众斗殴致人重伤、死亡按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定，在司法适用上呈现出极为混乱的状态。究其原因，乃因为对立法精神的解读存在偏差。该规定既非法律拟制，也非注意规定，而是可反驳的立法推定。其意旨在于，在不违背刑法基本原理的前提下，减轻犯罪检控的证明负担，并实现严密刑事法网之效果。这一立法推定应全面适用于主观罪过、因果关系和共同犯罪人的认定。对此，应基于立法精神和刑法基本原理，有针对性地确立推定规则和反证标准。

聚众斗殴；刑法适用；立法推定；法律拟制；注意规定；反证

我国刑法规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照刑法关于故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。由于现实案件的多样性、复杂性，这一简略规定给司法实务造成了极大困扰，也使得各地司法人员对此类案件的处理，因刑法解释上的差异而呈现出极度混乱状态。①统计分析表明，司法裁判对于适用该规定的主客观标准及责任主体范围的确定均存在重大分歧。其中，责任主体范围的分歧又涉及是全案转化还是部分转化，是斗殴双方转化还是单方转化，以及首要分子是否一律转化定罪等问题。参见陈伟、刘燕：《聚众斗殴转化定罪的司法适用及其规范》，《海峡法学》2015年6月第2期。一些地方司法机关为统一当地处理此类案件的刑法适用标准，出台了一些内部文件或者指导性意见，但这些地方性标准之间存在显著差异。②参见张海波：《聚众斗殴转化犯司法认定实证探析》，《人民检察》2015年第2期；王子悦、刘强：《聚众斗殴转化犯罪中犯意限制的司法认定》，《中国检察官》2013年第4期。学术上，法律学者和法律实务工件者对这一问题虽多有研究，但意见分歧可谓众说纷纭。与此恰成对照的是，具有司法解释权的最高司法机关对此却一直保持沉默。这既从侧面说明了问题的复杂性程度，也意味着已有的研究尚不足以为最高司法机关出台司法解释提供令人信服的理论支撑。因此，进一步拓展视野，推进该问题的研究深入发展，乃是刑法学面临的一个重要课题。本文将在反思“法律拟制说”和“注意规定说”的基础上，提出“立法推定说”之主张，并据此对刑法关于聚众斗殴致人重伤、死亡的定罪规定做新的解读。

一、法律拟制说、注意规定说之反思

刑法第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”对此，学术上多简称为聚众斗殴的“转化犯”规定。但“转化犯”是对行为性质发生转化的不法行为之泛称，在不同语境下多有歧义，也不能恰当揭示立法之性质，因而在刑法理论上并非一个具有较强类型化功能的学术用语。就聚众斗殴致人重伤、死亡按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚这一“转化规定”（为行文简洁而权且用之）而言，理论上对其立法意旨的解读，存在“法律拟制说”和“注意规定说”之争。但这两种主张都不能正确地反映刑法的立法精神。

（一）法律拟制说之检讨

立法层面的法律拟制，也即法定拟制，是指法律将本不属于某种法定事项的事实，视作并规定适用该法定事项的情形。或者说，法律拟制是“将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”[1]“法律拟制的最主要特征在于以假为真且不许反驳，即明知为不同者而将其等同视之。”[2]简言之，法律拟制就是由法律虚构的相同性。例如，我国刑法在第263条规定的抢劫罪之外，第267条和第269条分别规定了两种拟制的抢劫罪：携带凶器抢夺的，以及，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。

对于聚众斗殴的“转化规定”，学界及实务界皆有持“法律拟制说”者。照此主张，刑法关于聚众斗殴致人重伤、死亡适用故意伤害罪、故意杀人罪的规定，是基于法益侵害结果的法律拟制，即只要致人重伤、死亡，就要按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，而不论行为人的主观心态如何。分析这一主张的代表性观点，[3]可梳理出如下理由：（1）“斗殴”一词明显不包含杀人的情形（能否包含重伤的故意，也还值得研究），意味着行为人主观上没有杀人的故意，客观上也不得是杀人行为；如果行为人具有杀人的故意与行为，就理当直接适用刑法第232条，刑法第292条便完全没有设置第2款的必要。（2）第292条第2款的文言，明显属于法律拟制的表述。（3）聚众斗殴致人重伤、死亡的法益侵害性，与故意伤害、故意杀人罪的法益侵害性相同，因而具有将其解释为法律拟制的实质根据。（4）刑法第292条第1款的情节加重犯中，并没有规定聚众斗殴致人重伤、死亡的结果加重犯。如果认为第2款属于注意规定，那么，聚众斗殴行为人过失造成死亡结果的，就只能按过失致人死亡罪定罪处罚，这会造成同聚众斗殴罪情节加重犯之间在刑罚上的不平衡。

上述理由并不足以支撑“法律拟制说”。（1）斗殴在词义上虽不同于杀人，但聚众斗殴，尤其是持械聚众斗殴，是否会造成重伤、死亡结果，是斗殴行为人难以准确预料，也难以控制的，也就是说，从事实层面看，聚众斗殴在主客观方面是有可能兼容重伤、死亡结果的。这乃是社会常识。（2）虽然从法条语言看，刑法的“转化规定”的确只有结果的规定，并无其他要求，但单纯的字面解释未免简单化，不符合刑法解释的基本原理。无论是体系解释还是目的论限缩，都要求我们对刑法的某一具体规定所作的解释，应受刑法基本原理、刑法总则规定以及其他相关规定的制约。否则，执行死刑的行为，也会因为符合“故意杀人的”这一罪状的字面含义，而适用故意杀人罪的规定。（3）法益侵害并非刑法设置、划分不法类型的唯一根据，主观罪过也是设置不法类型的重要根据。仅仅因为具有法益侵害结果的相同性而作法律拟制，难免片面，以至陷于客观归罪的泥淖。（4）从刑罚合理的角度看，如果承认聚众斗殴致人重伤、死亡有存在过失的可能，而将其拟制为故意伤害罪、故意杀人罪，其造成的刑罚不公，要远甚于按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪处罚所造成的同聚众斗殴罪加重犯之间的刑罚不均衡问题。因此，即便是立法技术造成的疏漏导致了刑罚上的不均衡，也不能用更大的不公正作为解决问题的途径。何况所谓的不均衡更多的还是一种想象。因为，致人重伤、死亡往往是因持械斗殴所致，而持械乃是加重犯的加重情节之一，如果过失致人重伤、死亡是因持械斗殴或者具备其他加重情节，则适用加重犯的法定刑从重处罚，可谓罚当其罪。如果不具备加重情节而过失致人重伤、死亡的，按照竞合原理适用过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的规定，并考虑其参与聚众斗殴的情节从重处罚，也无明显不当。（5）法律拟制是将不同者拟制为相同，而聚众斗殴致人重伤、死亡的行为中既有与故意伤害罪、故意杀人罪相一致的，也有因不具备其主观要件而不一致的。要说拟制，就应当是专门针对后者，即不具备主观要件而实际上不构成故意伤害罪、故意杀人罪的情形，而本身就构成故意伤害罪、故意杀人罪的行为就不存在拟制问题。但这显然背离立法精神，也违反常识。

从实质上看，“法律拟制说”存在两个相互关联的突出问题：第一，背离责任主义的刑法原理和主客观相统一的刑法原则；第二，造成了显著的刑罚不公，违背罪责刑相适用原则。

与民法上主要以损害赔偿为责任承担方式的民事责任不同，以刑罚为基本方式的刑事责任追究具有强烈的社会非难意味。这种社会非难不仅仅是因为行为的法益侵害性，还在于行为时行为人人格的可责难性，即行为时的主观过错。刑法上责任主义的核心内涵就是要求法定犯罪具有在主观上的可谴责性。无视主观过错的客观归罪违背基本的社会公义和国民的法情感，也背离刑罚目的的功利追求。不仅如此，罪过类型因其反映行为人主观上的可非难程度以及行为人的人身危险性程度，也是刑法设置不法类型及其法定刑的重要根据。因此，刑法上的犯罪应是特定的法益侵害行为与特定的罪过心理的统一，刑事司法中的定罪量刑也必须是主客观标准的统一。这就是主客观相统一原则的要旨所在。违背这一原则既可能导致错误定罪，也可能造成刑罚的不当适用，背离罪刑均衡原则。正因为如此，责任主义和主客观统一成为当今世界刑事法领域的普遍原则。虽然某些英美法系国家为应对某些公害性危害行为，基于功利考量对某些犯罪实行“严格责任”制度，但因其合理性屡遭质疑，“无过错责任”意义上的“严格责任”已被摈弃，取而代之的是体现程序性意义的“推定的严格责任”。中国的法律文化具有重视主观罪过的传统，现行刑法更是体现了主客观相统一的基本精神，刑法总则关于故意犯罪和过失犯罪的规定，以及刑法分则对故意犯罪与过失犯罪所作的区分，加上罪责刑相适用原则的明文规定，使我们有理由相信，立法不会也不应该完全无视主观罪过及其类型，仅仅只根据致人重伤、死亡的结果而拟制为故意伤害罪、故意杀人罪并准用其刑。

（二）注意规定说之反思

刑法中的注意规定，是指用以指明某一刑法规范对某种事项具有适用性的提示性规定。其基本特点是，提示适用某一刑法规范的事项，本身就应当为该刑法规范所包容，因而既没有扩张该刑法规范的范围，也没有改变事项自身的法律性质。例如，《刑法》第259条第2款规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照强奸罪的规定定罪处罚，即属于注意规定。注意规定的基本功能，是提醒司法工作人员在处理与不同刑法规范具有关联性、疑似性的事项时，按照刑法的提示，选择恰当的刑法规范，以免刑法适用中的疏忽、误读或者混淆。

由于对聚众斗殴“转化规定”的法律拟制说存在上述问题，作为其对立主张的“注意规定说”在理论和实务界得到了更多认同。这一主张意味着，只有在行为人的行为完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成时，才能认定为故意杀人罪、故意伤害罪。[4]照此理解，对于聚众斗殴致人重伤、死亡的，并不是简单地按结果分别适用故意伤害罪、故意杀人罪的规定，而是要结合案情，区分行为人对于重伤、死亡结果的主观罪过类型，并根据其主观罪过和客观要件是否完全具备，决定是否按故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。目前，这种观点已渐成主流，实务中此类案件的司法判决大多也体现了这种认识。

注意规定说虽然避免了法律拟制说的弊端，有一定的合理性，但并没有恰当解读立法精神，难以应对现实中聚众斗殴致人重伤、死亡案件的各种复杂情况。

聚众斗殴致人重伤、死亡案件的复杂性，最为突出的表现在：（1）致害人主观心态的模糊性。虽不排除有基于杀人、重伤的确定故意而聚众斗殴的情形，但通常情况下，聚众斗殴行为人虽具有确定的聚众斗殴故意，但对斗殴可能导致的伤害、死亡结果往往既缺乏明确的认知，也没有形成确定的态度。这种情况下要明确认定行为人主观上是故意还是过失，以及故意的内容是伤害还是杀人，无疑是一项困难的工作。从司法实务看，那些认定为故意伤害罪、故意杀人罪的案件，判决对重伤故意、杀人故意的所谓“认定”，实际上是基于所谓“概括故意”的假设，即，属于缺乏充分事实根据的推定。（2）致害原因的复杂性。许多致人重伤、死亡的聚众斗殴案件，由于参与人数多，场面极度混乱，或者多人对死者、重伤者都有攻击行为，甚至还可能牵涉诸如警察驱离等案外因素，有时要确定直接致害人极为困难，甚至是无法确定的。这会造成刑法上因果关系认定的难题。（3）确定责任主体范围的困难性。即便在能查明直接加害人的情况下，由于斗殴行为与重伤、死亡之间是否存在关联以及其他组织者、参与者主观心态上的模糊性，要严格按照责任主义原则和共同犯罪原理，认定对重伤、死亡结果承担刑事责任的主体范围也是一件十分困难的工作。

面对这种复杂局面，注意规定说将陷入困境：主观罪过认定的具体标准如何掌握？直接致害人不明时如何确定责任主体？转化定罪的主体范围如何划定？正因为如此，尽管注意规定说在学界和司法实务界渐成主流，但从许多司法判决和一些地方司法机关出台的指导性裁判标准来看，其转化定罪的具体标准和转化定罪的主体范围明显存在差异，以致出现了相同立场下具体裁判标准的混乱。而另一个突出的问题是，不少司法判决与刑事诉讼法上“疑罪从无”的基本精神存在明显冲突。这正说明了“注意规定说”的局限性。

二、立法推定说之证立

前述聚众斗殴致人重伤、死亡案件的复杂性，为我们解读刑法的“转化规定”提供了重要根据。笔者认为，刑法关于聚众斗殴致人重伤、死亡的按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定，就是为了减轻这种复杂性对司法造成的困扰所作的法律推定，更准确地说，是一种允许反驳的立法推定。

法律推定，泛指基于待证事实与基础事实之间的概率性或逻辑性关系，而无须证明地假定其归属基础事实的法律技术。推定的出场是为了弥补证明的不足，证据证明不可能完全连接实体与程序，其间的距离需要推定来缩短。[5]因此，“推定是法律领域处理认知局限的特殊方法。”[6]为了避免法律推定这一术语可能的歧义性造成的困扰，本文直接使用“立法推定”指称刑法关于聚众斗殴的“转化规定”。

立法推定与法律拟制虽有相似性，但存在重要区别：法律拟制是将不同性质的事实拟制为相同，从而赋予二者相同的法律后果，属于对具有确定性的事实转化其法律性质的立法，即法律性质上的以假为真；立法推定则侧重于事实判断，是根据生活经验和事物的逻辑关系，对具有高概率性或者内在逻辑性的事实所作的归类判断，即基于某类事实在通常情况下或正常情况下的真，推断该类事实为全真。简言之，法律拟制是性质判断上的以假归真，立法推定是事实认定上的概率性归真。这种立法性质上的差异，也决定了两者的意义不尽相同：刑法上法律拟制所体现的价值主要是刑事政策上的，出发点在于更周全地保护某种利益，或者实现某种刑事政策上的功利，或者填补不法类型上的漏洞等；刑法上的立法推定则更多体现程序性价值，即减轻犯罪检控的证明负担，提高司法效率，同时也间接发挥严密刑事法网的作用。例如，刑法第395条规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”。这一对于非法所得的立法推定，在很大程度上减轻了控方的证明责任，同时又严密了刑事法网。其与抢劫罪的法律拟制存在显著差异。

根据立法推定之效果是否容许反驳或推翻，可将其分为可反驳的推定与不可反驳的推定。[7]但也有学者认为，“所有推定都是可以反驳的”，[8]或者认为，“对法律推定不许可提出反证是违法的”。[9]另有学者认为，不可反驳的推定实际上就是法律拟制，并认为这是造成法律推定与法律拟制相混淆的原因。[10]但事实上，不可反驳的立法推定在刑法中是存在的，比如，非法持有、私藏枪支、弹药危害公共安全的推定，不满14周岁的人无刑事责任能力的推定，都属于不可反驳的立法推定，而非法律拟制。当然，正如有的学者所言，此类推定属于纯粹的实体法规则，影响的是证明主题的范围与内容而不是证明的方式。[11]

将刑法关于聚众斗殴致人重伤、死亡按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定，解读为可反驳的立法推定，是基于如下理由：（1）按照常识，聚众斗殴尤其是持械聚众斗殴会导致何种危害结果，往往不具有可控性，发生致人重伤、死亡的结果具有逻辑上、概率上的正常性。组织、参与斗殴者作为有责任能力的人对此是应该了解的，因此通常而言，可以推定行为人聚众斗殴的故意中是算计了或者容忍了重伤甚至死亡结果发生的可能性的。（2）如前所述，聚众斗殴致人重伤、死亡案件的事实认定往往面临极为复杂、棘手的难题，如果严格按照犯罪构成要件和共同犯罪原理以及刑事诉讼证明标准，认定各行为人是否构成故意伤害罪、故意杀人罪，无疑会过分加重犯罪检控的证明负担，还可能产生轻纵犯罪人的效果。对此，在立法上推定其构成故意杀人罪、故意伤害罪，就是解决问题的有效方法。否则，司法机关在证据不充分的情况下，基于概率进行司法推定，难免会遭到违背无罪推定原则的质疑。（3）聚众斗殴致人重伤、死亡案件的复杂性还表现在，虽然多数情况下的致人重伤、死亡与这种推定相一致或者基本一致，但除了具有这种一致性的基本样态外，还有一些致人重伤、死亡的情形，行为人确实不具有重伤他人的故意或者杀人的故意。对于这些确实与立法推定不一致的非典型样态，就应该允许行为人通过反证予以反驳，以免陷入客观归罪的泥淖。（4）这种证明责任的转移性分配，有其现实合理性：一方面，此类案件的复杂性使得犯罪检控方对某些事实的证明极为困难；另一方面，行为人是事件的亲历者，如果其致人重伤、死亡确实不属于故意伤害罪、故意杀人罪，则其举证反驳的难度并不大，至少比通常情况下控方证明行为人完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件的难度明显要小。（5）现实中，聚众斗殴致人重伤、死亡的概率较高，出于保护生命、人身健康这样的重大价值以及维护公共秩序的需要，在证明责任的负担上做不利于行为人的分配，也具有利害权衡上的合理性。

从司法实务看，不少司法判例和某些地方性司法指导意见虽没有明确提出立法推定的主张，但却在不同程度上运用了推定方法。例如，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》，对聚众斗殴“转化规定”的适用提出了如下指导意见：第一，首要分子、积极参加者对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡的结果有概括性故意的，则无论直接责任人是否查明，上述人员都转化定性；第二，无法查清直接责任人，但可以确定共同加害人的情况下，对所有参与共同加害的行为均予以转化；第三，既无法查清直接责任人，又无法确定共同加害人的情况下，对参与聚众斗殴的行为人以聚众斗殴罪认定。①参见郑岳龙：《聚众斗殴罪发生转化后其罪名和主体如何确定》，《中国审判》2008年第2期。上述意见，虽不完全合理，但其中显然具有推定的意味。这种推定实际上是基于合理性追求，对刑法的立法推定的不自觉运用。

基于上述分析，笔者不妨做出如下推测：刑法关于聚众斗殴的“转化规定”中，除致人重伤、死亡的结果外，没有设置其他限制条件，应当不是立法上的疏漏，而是“通常应该如此”的立法推定意涵之表达。与之相同，在聚众斗殴的加重情节中，没有规定过失致人重伤、死亡，应该也是为了避免错误地将这种立法推定解读为注意规定而有意为之。

需要指出，刑法的这一立法推定不仅适用于犯罪主观要件的认定，也适用于因果关系及责任主体范围的认定。

三、犯罪构成要件的推定与反证

对于聚众斗殴致人重伤、死亡，推定适用故意伤害罪、故意杀人罪的规定，从犯罪构成的角度看，主要涉及主观罪过和因果关系的推定问题。

（一）主观罪过的推定与反证

1.推定之规则

聚众斗殴致人重伤、死亡适用故意伤害罪、故意杀人罪的规定，其主观要件的推定规则是：致人重伤的，推定加害人具有伤害故意，认定为故意伤害罪致人重伤；致人死亡的，推定加害人具有杀人故意，认定为故意杀人罪。

这种根据结果的推定有立法语言上的根据。如果没有特殊考虑，立法语言中在罗列法条时，会按照法条序号依次罗列，但刑法第292条第2款在表述法律条文时，则是相反地将第234条置于第232条之前。这种序号的颠倒，就是为了使之同前面的重伤、死亡结果分别对应，即致人重伤的按照第234条的规定定罪处罚，致人死亡的按照第232条的规定定罪处罚。这种立法推定的现实根据是，聚众斗殴中发生伤亡结果不具有确定的可控性。这意味着行为人组织、参与聚众斗殴，其主观上即使不是追求这种结果，但通常也是接受了发生这种结果的可能性的，也就是基于具有概括性内容的故意心理。就伤害而言，聚众斗殴行为人通常是具有明确的伤害故意的，因而致人重伤的，推定其构成故意伤害罪顺理成章。就造成死亡而言，虽然现实案件中行为人直接追求死亡结果的概率较低，但基于概括的放任心态具有高概率性，推定其构成故意杀人罪也是恰当的。这也同刑法上区别故意伤害罪与故意杀人罪的原理一致，即行为人实施伤害行为而且其主观上对死亡结果持放任态度的话，则依结果定性。

需要指出，这种依据结果的推定也适用于造成本方成员重伤、死亡的情形。斗殴过程中致本方成员重伤、死亡，要么是故意为之，要么是误伤。如果是前者，自然应当按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。如果是误伤，则无论是因为对象认识错误，还是由于行为偏差（打击错误），按照法定符合说这一主流理论，都不能改变其故意犯罪的性质。因此，斗殴行为致本方成员重伤、死亡的，也应当适用刑法的推定规定。

不过，上述推定规则的适用也有例外。如行为虽然只是造成了伤害结果，但有充分证据证明行为人有追求致人死亡的直接故意的，则不适用这一推定规则，而应按故意杀人罪（未遂）定罪处罚。因为这种明确追求死亡结果的行为性质，已经超越了聚众斗殴的不法内涵。

2.推定之反证

对于主观罪过的推定，行为人可以基于证据予以反驳。其反驳之主张可能涉及的内容是：（1）将推定的故意伤害罪反证为过失致人重伤罪；（2）将推定的故意杀人罪反证为故意伤害罪致人死亡；（3）将推定的故意杀人罪反证为过失致人死亡罪；（4）将推定的故意伤害罪或故意杀人罪反证为意外事件。当然，后一种情况是极为罕见的。

有待研究的是，对推定的主观罪过予以反证的证明标准。与民事法中的优势证据规则不同，刑事诉讼的证明标准要求达到完全排除合理怀疑的程度。不过，这一证明标准应当是针对司法机关认定犯罪提出的要求。因为刑事司法程序的基本目标之一，是避免使无辜的人受到不必要的人身限制，尤其是受到不应有的刑罚处罚。[12]达到排除合理怀疑程度的证明标准正是为了实现这一目标而设置的，因而其规制的是司法机关的有罪证明。而对于推定的主观罪过予以反证，适用这一证明标准则不恰当。其一，由于立法推定已经使被告人处于相对不利的地位，如果在反证的证明标准上要其达到完全排除合理怀疑的程度，就将陷被告人于极为不利的境地，其结果就可能与上述刑事诉讼的基本目标完全背离。其二，主观要件的证明有其特殊性，乃是基于生活经验的推断，即根据客观事实，基于社会常识、常理和常情所做的概率性推断，因而即使对于司法中的有罪认定而言，其确定性程度也是相对有限的。笔者认为，对推定的主观罪过予以反证的证明标准应是显著的合理性。显著合理性并不要求完全排除合理怀疑，但其基于事实的反证具有高度可能性，能形成对于立法推定结论的明显的合理性优势，达到使人基本确信的程度。

（二）因果关系的推定与反证

聚众斗殴致人重伤、死亡的案件中，对于重伤、死亡结果，有些能查明直接加害人，有些则无法查明或者难以证明直接加害人。对后一种情况，有人主张适用“疑罪从无”原则。[13]显然，这是基于“注意规定说”的立场得出的逻辑结论。从立法推定的基本精神看，直接加害人不明的，应根据案件的具体情况，基于客观事实推定其加害人。

1.推定之规则

规则一：根据致伤、致死的医学原因推定。具体而言，在确定致伤、致死的医学原因的前提下，推定所有参与聚众斗殴且其斗殴工具、手段有可能造成该结果的行为人为致害人。例如，死者系被锐器砍伤致死，则推定所有持该类锐器参与斗殴者为致害人。这种推定并不区分行为人是否属于重伤者、死者一方或者对方。因为在聚众斗殴的混乱局面下，不排除误伤本方人员的可能性。也就是说，即使是重伤者、死者一方的成员，如果其当时参与斗殴且所持工具有造成该死伤结果的可能，即推定其为致害人或者共同致害人。同理，这一规则也适用于斗殴过程中造成案外人死伤的情形。

规则二：根据暴力攻击伤者、死者的行为推定。这是指，虽不能查明直接加害人，但如果能确定对重伤者、死者直接实施了暴力攻击的行为人范围，则推定所有暴力攻击者为加害人，须共同对重伤、死亡结果负责。譬如，如果死者是被围殴致死，则推定参与共同殴打死者的行为人对死亡结果负责。实际上，有些司法判决和地方性司法规则是体现了这种推定思路的。

规则三：根据死伤现场参与斗殴的行为推定。这是指，既无法查明直接加害人，也不能根据前两个规则推定加害人的情况下，则推定在死伤现场实施斗殴行为的行为人均为加害人。这一看起来过于严厉的推定规则，只能是在极端复杂情况下的不得已选择。因为对于绝大多数案件，基于前两个规则就能确定加害人，故运用这一规则的概率极低。但这个规则可以发挥如下功能：一是促使斗殴行为人相互揭发，有利于查明案件事实；二是避免刑事法上和民事法上对重伤、死亡结果无人负责的局面。

2.推定之反证

对于上述三种推定，都可以基于客观事实予以反驳。反驳的证明标准与对主观罪过的反证相同，即具有显著合理性。不过，由于客观事实的证明与主观心理的证明不同，其经验推定的成分相对较少，故其结论的可确定性程度要适当高于针对主观罪过推定的反证。当然，反证能否成立，要根据前述规则并结合案件的具体情况予以分析。例如，对于基于规则一的推定，如果被告方能证明其所持器械未检出被害人血迹成分，或者其所持器械未曾用于斗殴，或者其未曾与被害人有过近距离接触，以及其他能说明其不是加害人的具有显著合理性的理由，其反证即可成立。

四、共同犯罪的推定与反证

在认定聚众斗殴致人重伤、死亡的直接加害人构成故意伤害罪、故意杀人罪的前提下，还需要进一步认定其他聚众斗殴行为人是否作为故意伤害罪、故意杀人罪的共同犯罪人对重伤、死亡结果承担刑事责任，也即“转化”定罪的共犯认定。

由于对立法精神的认知差异，对于适用“转化规定”的共犯之范围存在多种不同的主张。有人基于“法律拟制说”的立场，主张“全案转化”，即“凡积极参加聚众斗殴的人员，不论其是否直接造成了重伤、死亡的后果，均应对聚众斗殴造成的重伤、死亡后果承担刑事责任。”[14]而“部分转化说”则为多数人所赞同，也是司法裁判的主流。据不完全的统计分析，实行部分转化的案件比例约占80%。[15]但“部分转化说”在具体标准和范围上的主张又各不相同，可谓观点林立。

基于本文的立场，刑法的立法推定也应当适用于“转化”定罪的共犯认定。下面将区分聚众斗殴的首要分子和其他参加者，根据共同犯罪的一般原理，对故意伤害罪、故意杀人罪的共同犯罪人的推定予以分析。

（一）首要分子的共犯推定与反证

推定聚众斗殴的首要分子适用“转化规定”的基础，在于其作为组织、策划者的原因行为和概括的犯罪故意。

1.推定之规则

规则一：如果已经查明或者推定确认了重伤、死亡结果的直接加害人，对于加害人一方的首要分子，应当推定其为加害行为的共同犯罪人，对重伤、死亡结果承担刑事责任。这样的推定与共同犯罪的基本原理相一致。从客观上看，首要分子是聚众斗殴的策划者、组织者，其策划、组织、指挥行为构成了其他斗殴者参与斗殴的一个原因，如果其他斗殴行为人致人重伤、死亡，则这一结果中通常是不应排除策划、组织、指挥行为的加功因素的。也就是说，首要分子的行为与加害行为应视为一个整体作为伤亡结果的原因。从主观上看，首要分子通常是在对致人重伤、死亡的可能性有认知的情况下，持一种具有概括性的故意心态，因而可以推定，其与加害人之间的共同犯罪故意不仅是聚众斗殴的共同故意，也存在致人重伤或者死亡的共同故意。

规则二：斗殴行为致本方成员重伤、死亡的，推定本方的首要分子为加害行为的共同犯罪人，对本方成员重伤、死亡结果承担刑事责任。其理据适用前述对象认识错误和行为偏差情况下的法定符合说之原理。

规则三：如果重伤、死亡是斗殴双方行为共同所致，或者基于推定认定斗殴双方均有成员作为加害人对死伤结果承担责任的，则双方的首要分子都应推定为加害行为的共同犯罪人。

规则四：如果查明或者推定的加害人限于一方成员，则不能推定另一方首要分子为加害行为的共同犯罪人。原因在于，这样的推定背离共同犯罪的基本原理。因为就致人重伤、死亡的故意伤害罪、故意杀人罪而言，另一方的首要分子与加害人之间根本不可能存在共同犯罪故意。

2.推定之反证

对于故意伤害罪、故意杀人罪的共同犯罪人之推定，首要分子可以通过证明其欠缺共同犯罪的要件予以反驳。通常而言，可能欠缺的共同犯罪要件是主观要件，即共同犯罪的故意。譬如，首要分子事前对避免致人重伤、死亡的结果向斗殴行为人提出了明确告诫，并为加害人所知晓，即表明其无故意伤害罪、故意杀人罪的共同犯罪故意。如果其能举证证明上述事实，即构成对立法推定的有效反驳。下述案例可以用来说明这种反证。

1997年6月间，犯罪嫌疑人刘某某与韩某等人因故发生冲突，刘某某被韩某等人殴打致伤，故怀恨在心、欲行报复，并将其被打之事告知犯罪嫌疑人仓某等人。同年7月1日19时许，李某（另案处理）在天津市西青区杨柳青镇路遇韩某、牛某某等人，即告知同行的刁某某（另案处理），后刁某某、李某某产生报复韩某之念，并给犯罪嫌疑人刘某某、仓某报信。其后，犯罪嫌疑人刘某某及刁某某、李某某纠集仓某、丁某、杨某、安某某（均另案处理），杨某纠集王某某（另案处理），分别携带火枪、刀子等凶器，租乘黄色大发汽车一辆，尾随牛某某等人乘坐的红色大发汽车。在车上，犯罪嫌疑人刘某某曾表示取消斗殴行动，遭同伙丁某、刁某某拒绝。当汽车行至天津市北辰区红光农场附近时，刁某某、丁某逼迫司机超车将红色大发汽车拦住。丁某、杨某下车后强行拉开红色大发汽车侧门，持刀向车内砍击，王某某向该车内投掷砖块，安某某开枪将该车挡风玻璃打碎。后牛某某下车，丁某持刀砍击其身体，刁某某开枪击中其背部，继而刁某某、丁某、杨某分别使用枪托、刀子等凶器对其猛砍、猛砸，致牛某某当场死亡。整个过程中，刘某某并未下车，仓某站在车门附近，两人均未参与。经法医鉴定：被害人牛某某系被他人用多种方式加害致颅脑损伤合并失血性休克死亡。天津市某中级人民法院判决刘某某犯聚众斗殴罪，处6年有期徒刑。①参见王子悦、刘强：《聚众斗殴转化犯罪中犯意限制的司法认定》，《中国检察官》2013年第4期。本案中，刘某某为聚众斗殴的组织者之一，而其在斗殴前放弃犯罪意图并有劝阻同伙的行为，但因劝阻无效，其作为造意者仍应对其后的聚众斗殴及其造成的结果承担刑事责任。而另一方面，如果刘某某事前劝阻同伙且未实际参与斗殴的事实成立，可表明其并不具有放任或者希望同伙致人死亡的故意，因而据此反驳其构成故意杀人罪的推定就能够成立。因此，法院判决刘某某构成聚众斗殴罪是恰当的。

（二）其他参加者的共犯推定与反证

1.推定之规则

对于聚众斗殴的其他参加者，应根据其共同致人重伤、死亡的加害行为之间的客观联系推定其为致人重伤、死亡的共同犯罪人。这种联系主要表现为以下几个方面：（1）对加害人参与斗殴发挥了某种作用，如对加害人参与斗殴有过邀约、鼓励、激将等行为；（2）事前对同伙有过不计后果的表示或者暗示；（3）提供了加害人致人重伤、死亡的工具；（4）对加害人致人重伤、死亡发挥了一定的辅助作用，例如对被害人人身施加影响或者与加害人同时攻击被害人，使其处于易受攻击的不利境地；（5）斗殴过程中对包括加害人在内的同伙有怂恿行凶的言行。

基于上述联系，可以推定其他参加者与致人重伤、死亡的加害行为之间的共同犯罪关系。从客观上看，根据上述联系可以推定两种行为之间对于发生重伤、死亡结果的共同作用。从主观上看，根据前述主观罪过的推定原理，可以推定行为人存在放任或者希望加害行为发生致人重伤、死亡结果的故意，即故意伤害罪、故意杀人罪的共同犯罪故意。

2.推定之反证

对于上述推定，被告人同样可以通过证明其欠缺共同犯罪的要件予以反驳。反驳既可以针对客观要件，即通过证明其言行同加害人的加害行为之间没有联系予以反驳，也可以针对主观要件，即通过证明其确实没有希望、放任加害人致人重伤、死亡的故意予以反驳。不过，在行为之间存在客观联系的情况下，单纯针对主观要件的反驳之证明要达到具有显著合理性的证明程度，通常是困难的。

五、结语

从立法推定的角度解读刑法第292条第2款的规定，为我们全面、准确地理解这一规定并运用其处罚聚众斗殴致人重伤、死亡的案件，提供了一条基础性进路。对于刑事司法而言，这样的解读既能避免法律拟制说对于主客观统一原则的严重背离所可能造成的客观归罪，又能避免注意规定说对于司法机关认定犯罪可能造成的困扰，以及司法违背无罪推定、疑罪从无原则的质疑。不过，由于聚众斗殴案件的复杂性以及立法推定在司法实践中具体运用的复杂性，本文只能算是对这一问题所做的基础性、开端性的初步研究。

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【责任编校：谭明华】

Application of Criminal Law on Affray Causing Serious Injury or Death

（South-Central University for Nationalities,Wuhan 430074,China）

Article second of the Criminal Law 292nd stipulates that the crime of affray causing serious injury or death should be in accordance with the conviction and punishment of the crime of intentional injury and intentional homicide.It leads to a state of extreme confusion in the judicial application.The reason is due to the existence of the interpretation deviationofthelegislative spirit.Thisprovisionisneitherthelegalfiction,northenoteprovisions,butthecontradictablelegislative presumption.The intention is to reduce the burden of proof of crime prosecution under the premise of not violating the basic principles of criminal law,and to achieve the effect of strict criminal law.This legislative presumption should be fully applicable totheidentificationofthe subjective fault,cause andeffect relationshipand thejointoffender.So we should betargetedtoestablishthepresumptionrulesanddisproofstandardsbasedonthespiritoflegislationandthebasicprinciples of criminal law.

Affray;Application of Criminal Law;Legislative Presumption;Legal Fiction;Note Provisions;Disproof

D914

A

1673-2391(2016)04-0037-08

2016-06-11

刘之雄（1959—），男，湖北天门人，中南民族大学法学院教授，研究方向为刑法学。