透视国内同业福费廷

文/赵鑫 编辑/韩英彤



透视国内同业福费廷

文/赵鑫 编辑/韩英彤

国内尚无专门的福费廷交易规则。从法律关系识别的角度看，福费廷实质为债权转让，在国内法律环境下主要适用《合同法》、《票据法》的有关规定。

根据《福费廷统一规则》（URF800），福费廷是指当事人双方订立协议，无追索地买卖特定付款请求的交易，分为一级市场和二级市场。前者发生于基础交易（生成付款请求的交易）债权人与初始福费廷商之间；后者发生于初始福费廷商与后手福费廷商之间。本文所称同业福费廷属于后者。从国内实务看，福费廷商主要由银行担任，初始福费廷商通常被称为转卖行，后手福费廷商通常被称为包买行。国内尚无专门的福费廷交易规则。《民法通则》第一百四十二条关于可以适用国际惯例的规定仅针对涉外民商事关系。因此，国内同业福费廷不能直接适用URF800，但当事人可以在不违背国内法强制性规定的前提下，合意借鉴其有关内容。从法律关系识别的角度看，福费廷实质为债权转让，在国内主要适用《合同法》、《票据法》的有关规定。

近年来，国内同业福费廷发展很快，成为银行贸易融资业务的主力产品之一，并因此引起了监管部门的关注。下文将就实务中遇到的一些问题进行简要阐述。

国内同业福费廷的信用工具

作为贸易融资产品，福费廷基于企业在货物或服务贸易中形成的商业应收账款。就应收账款转让而言，受限于买方企业的评级档次、授信额度，包买行通常不愿或无法直接承担其信用风险，一般的做法是引入银行信用来替代买方企业信用。这种引入是通过特定的信用工具实现的，主要包括信用证和商业汇票，且两者已经分别由开证行、票据主债务人做出承兑。根据《国内信用证结算办法》（银发［1997］265号）、《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（法释［2005］13号），信用证与作为其依据的购销合同相互独立，银行在处理信用证业务时不受购销合同的约束，即信用证关系独立于应收账款关系。除非存在法定的欺诈例外情形，开证行发出承兑电文后不得因商业纠纷、未收到买方企业（开证申请人）付款等其他理由拒付信用证款项。这既有利于保护卖方企业（信用证受益人），提升信用证结算的确定性，同时也有利于促进贸易资产流转，增强信用证融资功能。因此，国内福费廷的标的资产通常是信用证权益，而应收账款本身并未发生转让。与信用证类似，票据关系也独立于其所依据的应收账款，一般称之为票据的无因性。根据《票据法》，票据一经流转便脱离于背景交易而独立存在，票据行为具备法定形式要件即产生效力，即使背景交易不存在、内容变化、被撤销或无效，票据权利也并不随之改变或消灭，票据债务人不得以背景交易为由对抗正当持票人。理论上，银行承兑汇票和经银行加具保证的商业承兑汇票都可以作为福费廷的信用工具。后者可能存在一定争议，买方企业是票据主债务人，其拒付票款时，保证行负有连带清偿责任。保证行的付款义务是第二位的，该情形能否构成信用替代，能否达到转移信用风险的效果，取决于转卖行和包买行的授信政策。实务中，票据的签章、背书及交付等法定流转程序比较繁琐，不如信用证SWIFT电文操作简便。

无追索权的例外

追索权是指包买行要求转卖行回购标的资产的权利。当事人双方在福费廷协议中明确约定包买行不享有该权利，但这并不是绝对的，需要区分不同的情况。根据URF800第十三条的规定，在福费廷交易发生前，转卖行应确保标的资产是合法有效、可以转让的，同时还应确保其享有处置该标的资产的合法权利。如果不符合上述条件，导致包买行因标的资产债务人或善意第三人主张合法抗辩而无法实现标的资产权益，则包买行有权要求转卖行回购该标的资产。这种情形一般被称为转卖行的瑕疵担保责任，属于无追索权的例外。就国内信用证项下的同业福费廷而言，《合同法》一方面规定债务人可以向受让人主张其对出让人的合法抗辩，另一方面又没有在总则中对债权转让的瑕疵担保责任做出规定，仅在分则的第一百四十八条，针对买卖合同规定了标的物瑕疵担保责任。这似乎有所欠缺。然而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2012］8号）第四十五条，法律或行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同没有规定的，法院可以参照适用买卖合同的有关规定。可见，《合同法》关于标的物瑕疵担保责任的规定可以适用于信用证权益转让，在开证行向包买行主张其对转卖行的合法抗辩的情形下，包买行有权向转卖行追索。就国内商业汇票项下的同业福费廷而言，福费廷协议排除了包买行（正当持票人）对转卖行（前手背书人）的追索权。根据《票据法》，正当持票人所享有的票据权利不受前手背书人权利瑕疵的影响。只要包买行善意受让票据，并确认签章表面真实、背书连续及记载事项完整，即便转卖行出让的权利事实上的确存在瑕疵，承兑行或保证行也不得以此为由拒付票款。承兑行或保证行无权对抗包买行，因此，不会发生转卖行承担瑕疵担保责任的问题，也不存在无追索权的例外。

贸易背景真实性审查

贸易背景真实性是贸易融资产品的生命线。没有真实的应收账款作为基础，福费廷将偏离支持实体经济的根本出发点。虽然同业福费廷属于二级市场业务，但这丝毫不应影响有关各方对其贸易背景真实性的关注程度。目前，监管部门尚未对转卖行、包买行的贸易背景审查责任做出具体规定。对此，似可以借鉴《银监会办公厅关于规范同业代付业务管理的通知》（银监办发［2012］237号）关于委托行、代付行责任分配的规定。转卖行和包买行均有审查贸易背景的责任，且由转卖行承担主要责任。与包买行相比，转卖行更加接近应收账款，由其承担主要责任也是合理的，但这并不代表包买行就没有责任。实务中，有的包买行要求转卖行出具关于贸易背景真实性的承诺，这虽无不可，但包买行仍应进行必要的审查。从包买行的角度看，国内同业福费廷的贸易背景材料主要包括两类：一是关于应收账款的材料，例如商务合同、增值税发票、运输单据等；二是关于前手债权转让的材料，例如转卖行为取得债权而支付对价的凭证、卖方企业发送的债权转让通知书、卖方企业的授权委托书等。一般来讲，银行习惯于仅审查信用证项下的单据。商业汇票项下，除票据本身以外，部分银行倾向于放松对其他单据的审查。这种做法存在较大的合规风险，应予杜绝。需要说明的是，以上列举的只是包买行在一般业务操作中通常应审查的材料，监管部门在合规检查中的要求可能会超出这个范围，而且具体的审查尺度还需要考虑个案差异，因此并没有定论。银行应按照“展业三原则”的要求，尽量把工作做细，同时加强与监管部门的沟通，防范合规风险。

一家银行承担两个角色

国内同业福费廷实务中有一种被称为“自开自卖”的模式。其包括两种情形，一是隶属于同一家法人银行的两家分行，一家作为转卖行，另一家作为信用证开证行、商业汇票承兑行或保证行；二是一家分行既担任转卖行，又担任信用证开证行、商业汇票承兑行或保证行。有观点认为，该模式导致标的资产未被真正卖断或买断，不符合福费廷原理，有买入返售之嫌。本文不赞成此观点。同业福费廷所称卖断或买断是指依据福费廷协议，包买行在债权转让关系中不享有对转卖行的追索权。正如URF800第四条b款所规定的，这种无追索权与转卖行作为开证行、承兑行或保证行在信用证或票据关系中的付款义务是不同的概念，不应混淆。在国内贸易中，卖方企业和买方企业为同一家法人银行或同一家分行的客户是正常的市场现象。该银行可以同时为两者提供服务，法律对此并无禁止性规定。转卖行与包买行之间没有回购协议，与买入返售有本质区别。就国内信用证项下的同业福费廷而言，根据《国内信用证结算办法》（银发［1997］265号）第十五条、第十八条，开证行可以选择同一系统的受益人开户行作为通知行，而被指定的议付行必须是受益人开户行。因此，同一系统的两家分行可以分别充当开证行、通知行或议付行。进一步分析，如果受益人开户行与开证行是同一家分行，则该分行似可以为受益人办理通知或议付。转卖行与议付行在融资功能方面没有区别，似可以适用相同的规定。另外，“自开自卖”模式似不发生《合同法》第一百零六条所称混同的法律效果。两家分行分别作为开证行、转卖行的，由于两者是不同的民事法律主体，信用证权益不会因混同而消灭。一家分行同时作为转卖行、开证行的，虽为同一民事法律主体，但由于还涉及包买行的利益，信用证权益也不会因混同而消灭。就国内商业汇票项下的同业福费廷而言，一般认为，票据是流通证券，其流通方式本无限制，在流通过程中票据回到原债务人手中也是常有的事，如果此时使票据债权消灭，票据流通过程势必缩短，这种后果对票据流通并无好处。该情形在票据法上被称为回头背书，有关其效力的规定见于《票据法》第六十九条。

代理出让与自营出让

同业福费廷有两种资产出让方式：一是代理出让，二是自营出让。代理出让是指转卖行经卖方企业授权，受托出让卖方企业持有的标的资产，转卖行收到包买行支付的款项并扣除代理费后，将剩余款项支付给卖方企业。该方式分为直接代理和间接代理。实务中通常是直接代理，即转卖行于订立福费廷协议前，向包买行披露其代理人身份，在发生瑕疵担保责任的情形下，包买行应向卖方企业主张权利，转卖行免于承担责任。自营出让是指转卖行先受让卖方企业的标的资产，再将该资产出让给包买行。该方式分为增量出让和存量出让。增量出让是指转卖行在一个工作日内先后完成受让与出让，收到包买行支付的款项并扣除利息差额后，将剩余款项支付给卖方企业，其自身并不出资。一方面，如果卖方企业已经将债权转让通知书送达开证行，或转卖行已经取得经卖方企业背书的票据，则转让行为发生外部效力。此时包买行作为善意第三人，经审查相关凭证，有理由相信转卖行就是合法债权人，可以向转卖行受让该债权。另一方面，转卖行未向卖方企业支付对价，转让行为则不发生内部效力，不构成善意取得，转卖行的债权有瑕疵，存在发生纠纷的风险。但如果转卖行事先已经与有关各方就拟于同一工作日内连续发生的交易达成一致并订立协议，则该风险似可以被控制。存量出让是指转卖行先以自有资金向卖方企业受让标的资产，而后，再将该资产出让给包买行并取得价款。该方式下，包买行应审查转卖行受让债权时的付款凭证。

债权转让通知书及其效力

关于转卖行是否需要发送债权转让通知书的问题应区分不同的情况。就信用证项下的同业福费廷而言，从《跟单信用证统一规则》（UCP600）第三十九条的表述看，受益人有权依据准据法（通常是开证行营业地的法律）的规定将信用证权益转让给第三人，但该权益仅限于收益权，不包括请求权。即便受益人将债权转让通知书送达开证行，后者也没有义务按照通知书的要求向第三人付款。需要说明的是，上述规则仅针对国际信用证，不适用于国内信用证。《国内信用证结算办法》（银发［1997］265号）没有对经承兑信用证的权益转让作出规定。根据《合同法》的有关规定，转卖行应向开证行送达债权转让通知书，后者须按照通知书的要求向受让人付款，方可解除义务。实务中，有的包买行要求开证行在收到通知书后向其发送确认书，从风险管理的角度看，该做法并无不妥，但不是债权转让的法定程序。就商业汇票项下的同业福费廷而言，票据转让采取自由主义原则，当事人依据法定的背书、交付程序即可转让票据权利，因此转卖行无须发送债权转让通知书。即便发送，该行为也不发生票据法上的效力。包买行作为正当持票人，须于票据到期后依法提示票据，方可取得票款。

同业福费廷与无追索的双保理

同业福费廷与无追索的双保理有类似之处，两者均以商业应收账款为背景，法律关系实质均为债权转让。两者的主要差别在于信用替代方式不同。办理同业福费廷的前提是在应收账款之外创设一个独立的债权关系。转卖行将其享有的对信用证开证行、商业汇票承兑行或保证行的债权出让给包买行。与之不同，双保理标的资产是应收账款本身，卖方保理商将其从卖方企业那里受让的应收账款出让给买方保理商。交易达成时，卖方保理商向买方企业发送债权转让通知书，买方保理商不立即支付对价，而是做出远期付款承诺。有观点认为，该承诺产生的卖方保理商对买方保理商的债权可以作为福费廷标的资产。本文不赞成该观点。国内双保理项下，应收账款到期后，在买方企业履约或买方企业因归责于其自身的事项而未履约的情形下，买方保理商应履行承诺，向卖方保理商付款，在买方企业因归责于卖方企业的事项而未履约的情形下，买方保理商无须履行承诺。可见，买方保理商是否有义务履行该承诺，取决于基础交易是否发生纠纷以及相关裁判结果。该承诺不具备相对于基础交易合同的独立性，不宜作为福费廷标的资产。

作者单位：中国进出口银行贸易金融部