修改或排除UCP条款研判

文/马贞鹏 编辑/韩英彤

BOCColumn中银供应链

修改或排除UCP条款研判

文/马贞鹏 编辑/韩英彤

开证行必须首先了解申请人的真实意图，在不严重违反国际惯例、避免与实务冲突并确保可执行的前提下，“明确”被修改主体的不一样的表述。

在大宗商品特别是燃料油信用证中，常见以下条款：“如果付款到期日落在星期六或者非星期一的纽约银行假期，付款将安排在前一个纽约银行工作日；如果付款到期日落在星期天或者星期一的纽约银行假期，付款将安排在下一个纽约银行工作日。”这主要是考虑到不同国家或地区的假日安排不同，要求付款到期日提前或顺延。而ISBP745 B7规定：“款项应于到期日在汇票或单据的付款地以立即能被使用的资金支付，只要该到期日为付款地的银行工作日。当到期日为非银行工作日时，付款将顺延至到期日后的第一个银行工作日。”以上条款常常会引起争论，争论的焦点就在于信用证规定的这个条款是否构成对ISBP745 B7的修改。众所周知，UCP600第一条规定，UCP惯例本身可以被修改或排除，但关键在于是否“明确”。ISBP745 V）强调：“开证申请人承担开立或修改信用证的指示模糊不清带来的风险。”所以，不难理解，但凡涉及修改或者排除惯例的争议问题，最终都会把焦点集中到相关表述是否足够“明确”上。

“明确”申请人的真实意图

了解申请人修改或排除惯例背后的真实意图，是“明确”相关表述的首要工作。就像ISBP745在先期事项中强调的那样：“如果有关各方对开证或修改申请以及信用证开立或有关的任何修改的细节予以谨慎注意，审单阶段出现的许多问题都能够得以避免或解决。”有关运输单据的出具人的规定，是申请人和开证行经常试图修改或排除的惯例，多个ICC的咨询案例都涉及这方面内容，如TA572、TA638REV、TA669、TA727REV等，问题都集中在“运输单据由货代出具不可接受”等类似的表述是否构成对UCP中有关运输单据出具人规定的有效修改。ICC分析指出：“该类措辞是含糊不清的，并不清楚这样的信用证是否试图排除第14条（l）条的内容，或是否扩展了提单签署的方式。”即该类表述并不清楚申请人是否意图排除货代以承运人或其代理的身份签署运输单据的情况，ISBP745也明确规定了不理会该类措辞，除非信用证对如何出具和签署做出明确要求。有意思的是，现在该类措辞又有了新的表述，比如规定“B/L MUST BE ISSUED BY CARRIER OR THEIR AGENT”（提单必须由承运人或者他们的代理出具）或者“B/L ISSUED BY SHIPPING LINE”（提单必须由航运公司出具）等，其实道理都是一样的。

“明确”没有严重违反国际惯例

惯例可以修改或者排除，但不能严重违反国际惯例，这是首要的前提条件。UCP本身虽然没有对如何才算构成严重违反国际惯例进行界定，但业界公认“独立抽象性原则”和“单证相符原则”是信用证交易的基石和支柱，是不可动摇的。因此，试图规定诸如“开证行承付的条件是货物必须符合合同的规定”等类似条款将使信用证失去生存和发展的基础。ICC在历年来的案例咨询意见中，也一直强调银行处理的是单据，而不是货物、服务或者履约行为。信用证的独立性还体现在开证行对受益人的偿付责任独立于申请人与开证行或者受益人之间的关系。比如R395案例中，信用证规定：“一经开证行收到提单，在申请人提供偿付资金的条件下，本信用证以及相应责任一并生效。”ICC强烈反对使用这种措辞，认为这基本上属于托收业务，信用证的根基已不存在。TA677案例中，信用证规定：“单据必须在首次交单时正确”，对此，ICC分析认为：“开证行不应命令受益人或其他交单人若想要单据相符什么可做或什么不可做。在正常操作中，请求退回不相符单据并在可能的情况下修改单据，是交单人的权利所在。以更改过的单据替换不相符单据也是交单人权利。”ICC强调的是只要结果是“单证相符”，就构成开证行的不可撤销的偿付责任，信用证试图修改条款，背离“单证相符原则”，是一种不良的实务做法，ICC不予支持。

“明确”不与实务冲突

修改或排除某些惯例可能会涉及与实务产生冲突，为避免争议，实际上UCP本身也做了一些防范性的规定。比如UCP600第19条C（ii）款规定：“即使信用证禁止装运，多式运输单据也可以显示转运。”实务中很少能见到有保险单据不以某种形式的除外责任条款来排除某些风险——主要是与恐怖主义等有关的风险，所以UCP600起草的时候加入了第28条（I）款：“保险单据可以援引任何除外条款。”但TA638REV中的案例试图排除该条款，ICC分析认为：“这将造成信用证无法运作，或迫使受益人必须取得信用证修改以允许某些特定的除外责任，或完全去掉这种限制。”UCP600第23条规定，空运单必须注明“货物已被接受待运”。这是因为，首先，空运单是在接管货物而不是装运货物后签发的；其次，飞机易受天气等因素影响，航班可能随时取消，收货后不能保证立即装运；再有，就是货物往往先于单据到达，不会出现像提单那样需要依靠已装船日期来预计船舶到达时间的情况，注明货物已被接受待运是符合实务要求的。TA765REV中的案例要求提交一份ON BOARD 的空运单，ICC认为该要求将不予理会。事实上，信用证关于空运单亦存在一些不符合实务的要求，比如要求提交的份数为全套及要求指示性抬头等，对此，ISBP745也有专门的规定。需要注意的是，做到这一点并不容易，因为银行从业人员不可能熟悉各行各业的实务。

“明确”信用证的可执行性

信用证是否具有可执行性，是修改或排除惯例需要考虑的另一个前提条件。TA638REV案例中，开证行试图排除UCP600 第14条（f）款。ICC认为：“排除适用该规则，又未对如何审查这些单据做出新的规定，则可能使得指定银行无所适从……指定银行在审单时就不清楚应该如何判断。”TA639REV案例中，信用证修改惯例第38条（d）款，允许第二受益人将信用证再转让给后续受益人，ICC并没有阻止，因为它并没有影响到信用证的执行问题，尽管程序上会麻烦一些。TA632REV案例中，在全额转让且不发生单据替换的情况下，开证行甚至转让行，都可以排除第38条（k）款，这样第二受益人就可以直接将单据寄给开证行，执行起来会更加方便、快捷。

“明确”不一样的表述

其一，判断是否明确修改惯例的关键：被修改主体的不一样表述。

ICC在TA704中明确分析说：“规则的修改不一定要求银行具体地说明已经修改的条款或修改的方式。”有关这一观点，在后来的TA789中体现地淋漓尽致。然而，TA704却在其最终结论中强调：“开证行在被要求修改某一规则的时候，必须使用更为详细的措辞以避免信用证意思上的含糊不清。”显然，ICC的这种分析意见，并没有给出一个直截了当的答案，甚至会让人产生疑惑和争议。支持修改了某一规则的一方，会引用TA704中“修改不一定要求银行具体地说明已经修改的条款或修改的方式”，而反对的一方，则可能会引用TA704中“开证申请人承担其有关开立或修改信用证指示不明确所导致的风险”。所以，如果从这个层面去理解ICC在这个问题上的立场，确实很难把握这个度，以致争议会一直延续下去。但是，仔细琢磨TA704的结论中谈到的“对规则的修改可以通过简单填写内容的方式做出，从而产生与UCP所构建的不一样的情境”，以及TA789结论中说到的“信用证包含了一个不同于UCP600 14（C）款所要求的交单期的规则”，就会发现，其实是否构成规则修改的关键是“被修改的主体是否明确了不一样的表述”。就像TA704举例所述：“在48场交单期中填入‘15’，即构成了对UCP14条（C）款的修改。”被修改的主体很明确是交单期，而交单期有了一个有别于惯例的要求，即使交单期的起算日期不再是发运日，而是信用证的出具日期。TA789案例所述就是这种情况。

其二，明确排除惯例之后的两种逻辑推理。TA704指出：“当排除某一条规则时，无论基于何种原因，必须明确地指明。”这一点明显区别于修改规则的要求。从这个意义上讲，ICC的这种指导意见足以达到UCP第一条“明确排除”的要求。TA704进一步解释说：“在多数情况下，当发生排除时，信用证应规定一条新的规则以替代所排除的措辞或条款，比如排除第14条（i）款，信用证应规定单据日期的新条件。”这种推理分析其实很好理解，即当排除某一规则之后，就形成惯例在这方面处于一个空白，需要重新拟定规则，以便信用证的执行。然而，TA638REV案例中，当ICC被问及“排除UCP第14条K款”时，却直截了当地推定“开证行实际上就是规定在任何单据上显示的托运人或者发货人必须是受益人”，同样，当被问及“排除UCP第28条（i）款”时，即得出“提交的保险单据不能包括任何除外责任条款”的结论。这两个例子说明ICC采用了另外一种逻辑推理的方法，即排除规则之后，直接将结论推向了反面。这使得什么情况下应该采用哪种逻辑推理才算确切的“度”不明确和不好把握。搞不清楚ICC为什么在排除第14条（i）款后，不能就直接推断说单据的出具日期不能早于信用证的开立日期。

与其如此纠结，倒不如直接修改惯例，这样可能更加简洁明了。比如上述的例子，可以直接规定“单据出具日期不能早于信用证出具日期”“托运人或发货人必须是受益人”及“保险单据只能显示的除外责任条款是……”。再比如，信用证要求相关银行的审单和拒付时限延长到7个工作日的情况，也无需逐条排除UCP600中涉及只有5个工作日处理时限的相关条款，只要把被修改的主体“相关银行的审单和拒付时限”重新表述即可。

尽管惯例可以被修改或排除，但ICC一直秉持谨慎的态度：“开证行应使用更为详细的措辞以避免信用证意思上含糊不清……银行应尽量减少排除适用（即使确有需要），要知道一般情况下，这并不是仅仅在信用证里加一句话规定某条款被排除或不适用那么简单。”归纳起来，开证行必须首先了解申请人的真实意图，在不严重违反国际惯例、避免与实务冲突及确保可执行的前提下，“明确”被修改主体的不一样的表述。

作者单位：中国银行国际结算单证处理中心（广州）