临时复制行为与著作权间接侵权问题研究——以云服务提供商为研究对象

贺鸣

临时复制行为与著作权间接侵权问题研究
——以云服务提供商为研究对象

贺鸣

云计算环境下，临时复制作为作品复制的主流形式，使得云服务提供商间接侵权责任问题凸显。对云服务提供商所施加的侵权责任的规定，既要有利于保障著作权人享有的合法利益，又要不影响云计算技术的发展。通过对美国司法实践中Cablevision经典案例分析，对云计算中的临时复制现象所引发的著作权法间接侵权责任问题进行了探讨。分析间接侵权制度中有关过错认定的“技术中立”原则、“引诱侵权”规则，建议将临时复制纳入著作权法，加强对临时复制行为的法律规制。

著作权法；临时复制；间接侵权；云服务提供商

一、云计算环境下临时复制的法律属性

（一）云计算时代的临时复制行为

云计算技术实现了对传统数字化技术的突破。云计算环境下的复制行为呈现出与以往数字化技术下的复制行为不同的特征。

1．云存储是云计算技术的突出功能

一切电子数据通过用户上传至云服务提供商的云端服务器。上传的内容通过网络可随时随地取用、更改和传播。云存储与以往的计算机内存、硬盘、移动存储设备不同。一方面，云计算采用的是分布式存储，用户存储的数据可能被分割成若干部分后存储在不同的云服务器中。这种存储可能根据服务器的实际情况随时发生变化。另一方面，备份存储技术极大地提高了存储数据的安全性与可靠性，即使个别服务器发生故障，也不会影响整个云服务器的完整性［1］。但是，分布式存储带来了著作权法上的两大问题，一是分布式存储能否形成作品的复件；二是云服务商为提升数据的安全性，未经作者同意进行的作品复制行为是否构成著作权法意义上的复制。

2．云计算环境下临时复制成为主流的复制方式

在以往的数字化技术条件下，临时复制只是偶然发生的技术现象，通常在计算机用户在线浏览、观看作品的过程中出现。用户复制作品的主要方式是将作品下载到计算机硬盘上。这种复制是典型的数字化复制形式，受著作权法的约束。然而，在云计算环境下，用户计算机将变成极为简单、便捷的终端，数据处理中心、存储中心都将被弱化甚至去除。用户在使用受著作权法保护的作品时，可直接从云端服务器中调取。当用户使用完毕后，作品数据会直接从内存中清除。但用户向云端服务器调用有关数据时，数据的传输并非一对一的单线程，而是以其他云端服务器为媒介进行中转［2］。因此，作品数据会在其他云端服务器上进行缓冲，即在作品数据传输过程中存在临时复制的现象［3］。

（二）云计算SaaS模式下临时复制的法律属性认定困境

美国国家标准和技术研究院（NIST）定义了云计算服务的3种主要模式：软件即服务、平台即服务以及基础设施即服务。软件即服务模式（Soft as a Service，SaaS）是指软件服务提供商将运行在云基础设施上的应用提供给消费者使用，消费者可通过类似Web浏览器（如基于Web的电子邮件）等微客户端界面，在各种客户端设备上访问这些应用及服务，并根据订购服务的多少以及使用时间向供应商付费［4］。据统计，2015年已有85%的网络服务提供商专注于SaaS模式［5］。

相较于传统的软件服务，SaaS模式更倾向于软件作品的在线传播（表1）。用户可以随时随地通过网络浏览器或其他客户端使用运营商提供的软件服务，而无须购买、安装网络公司所提供的软件以及定时对软件进行维护和更新。用户只需要将本地计算机接入互联网，并向软件服务运营商申请使用软件。随着云计算时代的逐步发展，传统的软件服务模式将逐步被淘汰，SaaS模式将成为未来用户使用软件的主要模式［6］。

表1 传统软件与SaaS模式对比

SaaS模式下，软件即服务的提供商作为云计算环境下软件作品的版权人，具有许可用户使用其版权作品的权利。运营商通过将其开发的软件作品置于云端服务器之中，网络用户根据自身需要，从云端服务器中调取计算机软件数据并支付相应的使用费。软件运营商对用户调取计算机软件使用的行为具有了控制权。而这种控制权的法理依据在哪？能否直接适用现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中的规定？

（三）云计算环境下临时复制的属性解读

临时复制只是一种单纯的技术现象，任何计算机软件的运行都会在计算机内存中出现临时复制的现象。当用户使用完计算机软件或者计算机突然出现电源关闭时，存在于计算机内存的软件数据会被立刻清除。临时复制这种技术现象早在计算机技术诞生之初就广泛存在，然而，临时复制对著作权的影响以及有关临时复制行为法律问题的争论，却是近些年出现的。《著作权法》认定的复制行为，一般需要具备以下构成要件。

第一，作品的再现性。纯粹的复制行为无处不在，譬如，在工业领域，人们会不断利用模具对某个零部件进行复制。在建筑领域，人们会将某个出名的建筑物缩小成为建筑模型供人们观赏。然而，并非所有的复制行为都是《著作权法》认定的复制。著作权法领域的复制具备特定的内涵，专指对《著作权法》认定的作品的复制。复制是在不改变作品表达性质的前提下，以生产复制件的方式再现该作品的行为［7］。尽管科技的进步改变了人们复制作品的方式、效率、品质等，但始终不变的是人们对获取作品复制件的需求。因此，复制行为是以作品存在为前提，通过获得作品的复制件，以便更广泛地传播作品，让更多的公众可以欣赏到作品。

第二，作品应固定于有形物质载体之上。此要件进一步可细分为固定性要件及有形物质载体2个方面。固定性要件要求形成的作品复制件必须具备一定的稳定性，且能够保障再次复制的可能。如果只是转瞬即逝的复制，由该复制所产生的复制件不能够再次被复制和利用，因此不符合《著作权法》所要求的固定要件。另外，作品的复制件必须以有形物质载体为基础。以美国的版权法为例，有形物质载体不仅是复制行为的构成要件，同时也是作品的构成要件。美国的版权法并不承认口头作品。

SaaS模式下，软件数据将伴随用户对程序的使用而自动复制于内存之中，用户使用完毕后，软件数据立刻从内存中被清除。因此，用户计算机内存中的软件数据复制现象属于《著作权法》认定的复制。首先，这种临时复制再现了《著作权法》认定的作品。其次，这种临时复制符合《著作权法》关于“固定于物质载体”的要求。计算机软件数据出现在用户内存中，内存是复制件的物质载体。虽然当用户使用完毕后，计算机软件数据会被迅速清除，然而这种复制仍然具备一定的稳定性，且在相应技术条件下存在再次被复制的可能性。

二、云计算环境下临时复制行为的著作权侵权困境

（一）Cablevision案件介绍

美国Cable News Network诉Cartoon Network案①，是云计算技术所引发的版权法困境的典型案例。自索尼公司开发出DVRS设备之后，有线电视用户便可以利用DVRS将电视节目录制在硬盘之上方便随时观看。Cablevision案中有限电视运营商Cablevision公司推出了一种“远程存储的DVR系统”，即RS-DVR系统。该系统基于云计算技术，允许有限电视用户在没有硬盘存储设备的情形下，将电视节目录制在Cablevision公司的云端服务存储器中。用户可通过RS-DVR软件设备，将云端服务器中的电视节目传到电视机中观看。然而，Cablevision公司并未取得有线电视节目版权人的录制许可，诸多有限电视节目版权人随之将Cablevision公司告上法庭，称该公司的行为构成了对其版权作品复制权和表演权的侵权②。

（二）Cablelivision案中临时复制侵权责任认定的困境

Cablevision案，是云计算技术给美国的版权法带来挑战的经典案例，其影响不只是在复制主体认定上给美国的版权法带来的困境。在Cablevision案件中，判断发生于RS-DVR系统中的临时复制是否侵犯到电视节目版权人权利，关键在于判断该行为是否构成美国的版权法认定的复制行为。在Cablevision案件一审过程中，美国地区法院认为，在RS-DVR系统中发生于BMR设备以及AROROY服务器缓冲装置里的数据存储现象，构成了对受版权法保护的电视节目作品的复制，Cablevision公司直接侵犯了电视节目版权人享有的专有权利③。然而，本案经过美国第2巡回上诉法院二审后，上诉法院认为美国的版权法将“复制”定义为：以任何一种方法固定作品的物质载体，而且可以从中将作品复制出来。上诉法院同时对美国的版权法所要求的固定要件进行了详细分析。美国的版权法所称的“固定”必须是在物质载体之上足够持久且稳定地再现版权法意义上的作品，转瞬即逝的作品再现并不符合固定的要求。实际上，上诉法院将复制分解成了2个必备的构成要件。首先，作品必须是通过物质载体来体现，人们能够通过该物质载体感知、复制作品；其次，对作品的复制必须超过转瞬即逝的时间，复制必须具备持续性②。上诉法院认为，地区法院以及美国版权局的报告都错误地将内存中的数据能否再次被复制出来认定为复制行为的唯一要件，而忽略了固定行为所要求的复制必须不能是转瞬即逝的。因此，上诉法院最终，认定Cablevision案中，RS-DVR系统中的任一缓冲器中的复制数据存在的时间都不超过1.2秒，且存在新数据自动覆盖旧数据的事实。CABLEVISON案说明,电视节目作品数据在缓冲器中的再现行为不符合版权法所要求的固定要件，依据美国的版权法对“复制”行为的定义，Cablevision公司并未实施对电视节目数据的复制行为②，因而判决驳回原告的诉讼请求。美国第2巡回上诉法院关于复制行为的观点是否成立值得商榷，上诉法院关于复制必须不能是转瞬即逝的这一观点的问题是，数据在计算机内存中存在多长时间才能视为非转瞬即逝？具体时间为多长才能符合法律规定的关于固定的要件？

此外，Cablevision案所带来的版权侵权问题还在于，假设认定发生在RS-DVR系统中的复制行为的实施主体不是Cablevision公司，而是有限电视用户。由于有限电视网络用户实施了受版权法保护的电视节目数据的复制行为，如果该复制行为被认定为版权法意义上的复制，则有限电视网络用户的行为将构成对电视节目版权人享有的专有权利的直接侵权。但网络虚拟世界的隐蔽性和分散性使被侵权人很难向直接侵权人主张责任，即便发现了直接侵权人为有限电视用户，也可能因为用户的经济能力问题而难以实现权利的救济。由于云环境下版权侵权成本低且收益可观，云服务提供商为了吸引更多的客户群，不惜选择放任侵权行为的发生。版权人为了维护自身合法权益，通常选择有固定经营场所、且经济负担能力强大的云服务提供商作为维权对象。

版权人不愿选择实施侵权行为的个人用户作为维权对象，还因为其中存在难以解决的问题。第一，在使用ADSL拨号宽带上网时，用户每次登陆所获得的IP地址是其所在的IP段随机分配的地址。借助于服务器代理技术，用户可轻松篡改其真实IP地址。单纯寄希望通过IP地址很难直接认定网络侵权用户。第二，由于各类木马病毒横行网络，用户为保护个人隐私安全通常不会使用真实信息填写注册，加之实践中可能存在多人共用同一个账号的情况，因此，利用用户注册资料也很难认定直接侵权人。

要解决上述侵权问题，需要进一步提升对云服务提供商侵权归责标准。在个人用户直接侵权难以追究的情形之下，让主观上存在一定过错的云服务提供商承担一定的侵权责任。现有的侵权责任理论不能完全解决云服务提供商的上述侵权责任承担问题，只能对侵犯版权专有权利的个人用户进行规制，而共同侵权理论中帮助侵权、引诱侵权的侵权行为构成要件对云服务提供商的行为不能完全适用。帮助侵权、引诱侵权人的主观过错认定标准也无法完全适用于判定云服务提供商的主观过错。

三、云服务提供商的间接侵权责任分析

（一）间接侵权中过错的认定标准

间接侵权行为以云计算网络服务提供商存在过错为必要构成要件，其过错类型包括了故意和过失。在对行为人过错的判断上，除非行为人明确承认自身具有故意和过失，否则只能按照一定的标准对其过错进行推定。推定过错所使用的标准直接决定了行为人是否构成间接侵权。在传统民法中，这一标准是以行为人是否达到一定的注意程度，如果达到了一定的注意程度，行为人不存在主观过错，反之则存在主观过错。在认定间接侵权过错推定标准时，美国司法实践中确立了2项经典的评判原则。

1.索尼案确立的“技术中立”原则

“技术中立”原则由美国联邦最高法院于1984年在“索尼”案中予以确定。“技术中立”原则主要用于判定间接侵权行为中的过错问题。根据这一原则，只要一种产品具备一项实质性非侵权用途，那么产品的提供者即便知道自己的产品有可能被他人进行侵权使用，也不得因此判定产品提供者的“间接侵权”行为存在主观过错。“技术中立”原则自索尼案被提出之后影响深远，特别是对于高科技产品以及网络服务提供者主观过错的认定具有重要意义。它不仅在美国司法实践中被反复引用，还成为了美国相关立法的直接依据。1984年《美国半导体芯片保护法》中有关帮助侵权的规定，便直接来源于“索尼”案等司法判例④。自1984年“技术中立”原则诞生以来，技术发展及其对《美国版权法》的影响已经远远超过了1984年联邦最高法院大法官在确定“技术中立”原则时的情形。尤其是云计算技术的发展日新月异，使得人们对作品的复制比使用录像机录制节目更加便捷。

2.Grokster案确立的“引诱侵权”规则

“索尼”案所确立的“技术中立”原则并非十全十美。囿于时代技术发展的局限性，“技术中立”原则在确立之初是基于一种产品能够具备某种潜在的实质性非侵权用途。只要符合这一条件，该产品的生产商或销售商即可免责。由于该原则完全忽略了侵权用途与非侵权用途在实际应用中的对比，致使免责的门槛过于宽松，变相为侵权行为打开了方便之门，以至于在后期广遭诟病。只有世界上那些最愚蠢的制造商才不能证明一种产品不具备实质性的非侵权用途⑤。由于“技术中立”原则存在理论缺陷，使得帮助侵权的概念沦为摆设，在20年之后的Grokster案中，其弊端呈总爆发的态势。

Grokster案中，美国联邦最高法院意识到单纯适用“技术中立”原则将导致不合理结果。为此，最高法院对这一规则进行了重新释义，纠正了“索尼”案提出的只要产品具有实质性非侵权用途，就不能仅以产品被用于侵权而推断生产者或销售者具备帮助他人实施侵权的主观过错。最高法院特别强调，如果存在能够证明销售者主观上具备帮助他人实施侵权的其他证据，则销售者不能因“技术中立”原则而得以免责。毕竟，“技术中立”原则并没有要求法院忽视证明销售者主观过错的证据。在Grokster案中，法院最终认定Grokster公司具备引诱用户进行侵权行为的意图，并由此总结了七大因素⑥：第一，被告的P2P软件绝大多数被用于侵权；第二，被告设法获得在侵权方面臭名昭著的前P2P公司的用户；第三，被告对用户侵权行为予以了协助；第四，被告一直在确保其技术具备侵权能力；第五，被告的商业模式依赖于大规模的侵权性使用；第六，被告没有试图采取过滤措施阻止侵权行为；第七，被告无法合理辩称自己不知道侵权行为。Grokser案所确立的“引诱侵权”规则是对“索尼”案“技术中立”原则的补充和完善。“引诱侵权”规则明确了销售者并不会因为其销售的产品具备一种“实质性非侵权用途”即可完全免责，只要存在其他相关证据能够证明销售者在引诱、帮助用户实施侵权行为时存在主观过错，销售者则必须承担“间接侵权”责任。

（二）Cablevision案中云服务提供商简介侵权责任分析

Cablevision案件中，Cablevision公司所提供的系统将电视节目数据流复制成2组数据流。第1组数据流同往常一样直接传输给用户，而第2组数据流则是进入系统缓存器之中，待用户向服务器发送请求时，该节目数据流自云端服务器自动下载至第2缓存器中，并被置于用户硬盘中事先分配好的存储空间内。从侵权行为的角度来说，临时复制的作品如果为电视节目盗版作品，则用户使用Cablevision公司的复制系统，对盗版作品进行了复制，因而构成直接侵权。用户应当对版权人承担直接侵权责任。然而，由于Cablevision公司所开发的系统临时复制的主要对象是经过版权人合法授权的版权作品，而用户通过Cablevision公司对该受版权法保护的作品进行临时复制，其目的只是改变观看电视节目作品的时间，即美国第2巡回上诉法院所确立的Time-Shifting规则。因而，用户的临时复制行为构成美国的版权法中的合理使用，当用户的直接侵权责任并不存在时，Cablevision公司所提供的系统便不可能存在间接侵权的问题。如果用户进行临时复制的作品为盗版作品，用户直接侵权行为得以认定，则提供该临时复制系统的Cablevision公司是否承担间接侵权责任是一个值得探讨的问题。Cablevision公司所提供的临时复制系统既可以用来对合法授权的版权作品进行复制，同时也允许大量未经过版权人合法授权的盗版侵权作品得以在网上传播。依据美国司法实践所确定的“技术中立”原则，Cablevision公司所提供的临时复制系统具备一种乃至多种实质性的非侵权用途。因而，该系统在自身运行过程中对受版权法保护作品的临时复制行为不构成对复制权的侵犯。只有当Cablevision公司明知网络用户存在侵权行为时，向该用户提供临时复制的技术服务，Cablevision公司的行为才可能构成间接侵权。因此，美国第2巡回上诉法院最终认定Cablevision公司对该产品在欧美地区生产不承担侵权责任。

四、关于临时复制间接侵权责任制度的立法完善建议

伴随互联网科技和云计算技术的迅猛发展，著作权领域的侵权纠纷数量激增且形式复杂多样。面对云计算发展的新形势，有必要引入间接侵权责任制度。目前，我国虽然已经有相关立法规定，但并没有真正建立起完善的间接侵权责任体系［8］。以下对间接侵权制度的完善提出建议。

（一）立法体例方面

在民法典制定过程中，将间接侵权责任制度整体纳入侵权行为。此举既有利于迅速改变当前立法层级较低、权威性不足的现状，也有利于加大保护力度，避免无法可依或法律法规适用相冲突。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）目前未对间接侵权和直接侵权作明确划分，建议在《侵权责任法》总则条款中，明确将直接侵权、间接侵权进行划分，并在分则部分对间接侵权作出具体的相关规定。

新技术催生了各类新型的法律问题，如果只一味依赖于基本法律必然导致立法落后于社会实践，从而导致法律滞后性问题凸显。因此，为了进一步完善有关的著作权间接侵权法律制度，保护著作权人的合法利益，追究网络服务提供商的法律责任，我国还应当在《著作权法》及《著作权法实施条例》等专门法中对间接侵权制度的实施主体、侵权类型、过错认定等规则作出进一步细化的规定。

（二）具体规则方面

第一，明确界定间接侵权主体。虽然我国《侵权责任法》第36条界定了网络服务提供商的概念，但未作明确的定义及分类。云环境下网络服务提供商及其所提供的网络服务通常是以云计算技术为基础。因此，需要对云服务商进行具体的分类，如：存储服务提供商、软件即服务提供商、云基础设施服务提供商等，针对不同的云服务提供商对其“间接侵权”责任作出更为具体的规定。

第二，明确间接侵权责任归责原则。间接侵权责任必须基于间接侵权人主观过错，如果云服务提供商在提供云技术服务时主观上不存在任何过错，那么，当用户利用网络服务设施实施直接侵权时，让云服务提供商承担侵权责任是不合理的。间接侵权责任的归责原则只能是过错原则或过错推定原则。若云服务提供商明知或应当知道直接侵权人实施侵权行为而为其提供帮助的，则必须承担间接侵权责任。此类间接侵权即为过错归责。由于云服务提供商所提供的网络技术服务存在多种可能性，因此，对于其提供网络服务时的主观状态难以判定时则需要引入过错推定责任原则。在进行具体的过错推定时，“技术中立”原则和“引诱侵权”规则对美国的司法实践产生了长久而深远的影响。为了完善我国的间接侵权责任制度，有必要在相关立法中引入这两项过错推定原则。

第三，完善责任限制。对云服务提供商所施加的责任范围必须适当。如果对其施以过于严苛的责任义务则会阻碍我国在云计算技术领域的发展。因而在构建间接侵权责任制度时，必须同时对相关责任限制制度予以完善。《侵权责任法》第36条就是专门针对网络环境下侵权行为所作的规制，包括对网络服务提供商适用“通知-删除”程序、其赔偿责任的免除和例外。该规则对于保护云服务提供商的权益具有重大意义。同时，进一步完善《信息网络传播权保护条例》，为我国网络技术的发展营造良好的制度空间。

五、结语

目前，我国《著作权法》第10条第5款规定：复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。我国对复制行为采取的是列举式的规定方式，临时复制目前并未被我国《著作权法》所明确承认。由于云环境下更多采用了在线服务的模式，绝大多数受《著作权法》保护的作品无需通过下载途径便能为用户所使用。云计算环境下，用户对受著作权法保护之作品的利用均是以按时按需的方式进行。当用户对作品使用完毕之后，作品的数据可立即从用户计算机内存中清除。因而临时复制将成为云计算环境下一种极为常见的复制形式。将临时复制纳入《著作权法》关于复制权的相关规定，是云计算发展趋势的必然。

注释：

①The Cartoon Network，LP v.CSC Holdings，Inc.，536 F.3d 121（2d Cir.2008）.

②美国版权法中的表演权范围不但包括我国著作权法中的“表演权”，也包括“信息网络传播权”“广播权”。

③20th Century Fox Film Corp.v.Cablevision Systems Corp.，478 F.Supp.2d 607（S.D.N.Y.2007）.

④House Report No.781，98th Congress，2d Session（1984），Footnote 21.

⑤Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417（1984）.

⑥Metro Goldwyn-Mayer Studios，inc.v.Grokster，Ltd.，545 U.S.913（2005）.

[1]杨柯巍.云计算环境下存储云复制行为的法律性质分析[J].中国高新技术企业，2012（3）.

[2]CUSUMANO MA.软件业的生存之道[M].张云涛，龚玲，张燕，译.北京：电子工业出版社，2005：67.

[3]MEZLER M A.Copyright Enforcement In The Cloud[J].Fordham Intell.Prop.Media&Ent.l.j，2010：403.

[4]MELL P，GRANCE T.The NIST Definition of Cloud Computing[J].National Institute of Standards and Technology，Sepcial Publication800（145）.

[5]SaaS应用增长迅猛选择服务须看利弊[EB/OL].（2012-10-12）. http：//hb.qq.com/a/20121012/000942.htm.

[6]贾引狮，宋志国.软件商业模式的变革对著作权制度的影响[J].知识产权，2012（12）.

[7]蒋志培.对著作权法修改的几点意见[J].中国版权，2011（4）.

[8]曹伟.计算机软件知识产权保护的反思与超越[D].重庆：西南政法大学（博士学位论文），2007．

（编辑：王苑岭）

D923.41

A

1673-1999（2016）11-0022-05

贺鸣（1989-），男，中南财经政法大学（湖北武汉430074）知识产权研究中心博士研究生，研究方向为知识产权法。

2016-09-22

国家社科基金重大项目“创新驱动发展战略实施保障机制研究——以构建‘立体式’企业知识产权战略布局为重点”（15ZDB152）；中南财经政法大学博士研究生创新教育计划项目“创新驱动发展与知识产权强国建设”（2015B1503）。