董事法律地位的重构

李 婷

(湖南工业大学法学院 湖南 株洲 412000)

董事法律地位的重构

李 婷

(湖南工业大学法学院 湖南 株洲 412000)

现代公司法均以董事会为核心建构公司的体制，赋予了公司董事会相当广泛的权力，一般认为，除公司法和公司章程规定由股东大会和监事会享有的权力外，其他各项权力均由公司董事会享有。但是同时也规定行使这些权力必须以董事会议的形式，而不是以董事个人的名义进行。换言之，董事会作为一个整体享有很大权限，但董事个人则没有任何权力(当然董事长除外)。另外，董事的义务和责任比较明确，而董事的权利则较为模糊，这种设置，规定董事会集体行使公司权力，虽然考虑到了民主制的原则，却很容易忽略单个董事的个性、不利于其主动性的发挥，进而降低作为公司法定执行机关的董事会对公司的全面管理、控制能力。按我国现行的《公司法》的相关规定，董事处于一种相当尴尬的地位，在其上有公司董事长。在其下，一般设有经理，执行公司董事会的决议。因此，在我国现行《公司法》以外，有必要从公司法理论上对董事的法律地位重新探讨。

董事；董事会；董事地位

现行法律为防止董事权力滥用，设置了相当多的义务。这其中当然有其合理性，但与董事个人享有的权力相比，未免显得不协调。因为《公司法》中董事除了可以在董事会中行使表决权以外，几乎没有任何独立性的权利。在公司法理上对董事个人性权利也论述的甚少。按照目前学界的通说，董事会作为公司法定的常设机关掌握着公司的经营决策权和领导权，是执行股东会决议的执行机关，在公司结构中占据着举足轻重的地位。但是他同时也是一个集体执行公司事务的机关，即权限必须通过董事会以“会“的行式做出，然而这样一来将会严重打击董事个人的积极性和主动性。董事个人会因为耽于个人责任的承担而裹足不前，使得原本应有董事行使的职权蜕变为消极的”投票权”和“检索权”。这样势必会公司的健康发展，故有必要对公司董事的法律地位重新予以明确，赋予其独立的个人性权利，同时明确其承受的义务，充分发挥董事个人的积极性。

1 董事的身份与地位

公司董事依据法律和公司章程对内行使对公司的管理，对外代表公司，应当明确的是董事是何种身份及与公司之间到底存在着何种关系？关于这个问题，有不同的理论学说。

1.1 董事的受任人身份

此种理论为我国台湾地区和日本法律所采取，根据这些法律，董事仅仅是公司的受任人，根据公司的委任管理公司的事务，因此，他们与公司的关系应当适用民法关于受任人和委任人的规定，如我国台湾《公司法》第192(1)条规定：公司与董事的关系……依民法关于委任之规定①。然而委任属于受任人与委任人之间的内部关系，在公司中，董事既要处理公司内部的经营决策，也要代表公司对外从事法律行为，故委任说也有其不能适用的地方。

1.2 董事的代理人身份

英美法系认为，董事是公司的代理人，代表它所任职的公司对外进行活动，因此，他们享有代理人的权利，承担代理人的义务和责任。他们认为公司本身无法从事活动，它仅可以通过董事而从事活动，就这些董事而言，这种情形也仅仅是本人和代理人的普通情形。只要是代理人承担责任的地方，董事就要承担责任，只要的本人所承担的责任的地方，公司就应承担责任②。虽然该说解决了为什么董事的对其越权行为应当承担的责任，缺陷在于根据代理法理，代理人在实施代理行为时，他是有自己的独立人格的，但董事作为公司机关担任者在管理公司或代表公司的时候，是没有独立的人格的。

1.3 董事的受托人身份

在英美《公司法》中，董事不仅被当做公司的代理人，而且被看做是公司的受信托人，董事被认为是为了公司利益而持有的和管理公司财产的人。M.R.Romily指出：“董事是被选任为公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位，该种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充分和完全地履行他们所承担义务的职责。因此公司股东做出的公司股份或其他种类的财产任由公司董事处置的决议实际上是一种将此种财产交由受托人处置的决议；也就是说被信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予他们的职权范围内以最适合他们的信托受益人的利益的方式予以处置③。此说解决了董事的忠实义务，但同样也存在着缺陷，因为在信托关系中，信托人是享有信托财产的所有权并以自己的名义而非受托人的名义与第三人进行交易，而在公司中，董事并不是公司财产的所有人，作为法人的公司享有财产的所有权，而董事在代表公司对内进行管理，对外与交易相对人进行交易时，都必须以公司的名义，否则即是越权。

1.4 董事的公司机关身份

在大陆法系国家，法律将代表公司进行活动的自然人称为公司的机关，他们或者承认公司规定会和董事会为公司的机关，或者承认公司股东会、董事会和监事会为为公司的机关，前者就是二机关理论，认为公司仅有两个机关，后者就是三机关理论，认为公司存在三个机关，但无论是三机关理论还是二机关理论，都承认公司的董事是公司机关之一。如郑玉波先生指出：“董事者，乃董事会之组成分子而为股份有限公司所必须之执行机关也④。”

根据上述论述，董事的身份多种多样。此种多样性是现代公司法律所特有的。给予董事代表公司于第三人从事交易的需要，董事被认为是公司的代理人；基于董事对公司资本和财产的管理和运用，董事被认为是公司的受信托人；基于公司对董事侵权行为承担责任的需要，董事被认为是公司的机关；基于董事为公司提供具体的劳务服务，董事被认为是公司的雇员。

2 董事享有的独立权

注重董事会成员的独立性，其目的和落脚点都在于赋予董事个人以匹配的权限，保证他们全面、合适地履行董事的义务。当然强调董事的独立地位并非打破董事会的集体性，而是在董事权利集中行使这一原则基础之上发挥董事的最大主动性。

2.1 董事对外应享有独立的代表权。

所谓代表权，即以被代表人的名义对外从事活动的权力。对于代表权的问题，各国公司法的规定由较大的差异，有规定董事会作为整体享有的，如奥地利和比利时两国；有规定由董事长享有的，如法国；也有规定全体董事会都享有代表权的，如德国。按照我国现行《公司法》第十三条的规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。”可见，我国对代表人的选任赋予了较大的选择权，但同时也限定了有机会享有代表权的人为董事长、执行董事和经理⑤。而在现实中，公司的法定代表人则几乎是清一色由董事长担任，这不仅使得《公司法》赋予的自主性成为具文，同时也是相当不合理的。

从法理上讲可以赋予董事长代表权，其他董事应当也可以被赋予这种权限，一方面也是为了制约董事长的权力。法定代表权的产生及与之配套的越权行为有效规则其目的在于保护善意第三人，如果说董事长的身份足以成为有代表权的表象并为第三人相信的话，那么随着登记制度的日益完善，董事的身份也完全具备董事长身上所有的代表权表象，因为第三人完全可以以相当低的成本从登记机关那里获得这种确信——面前的这个人是他公司的董事，他有这个代表权。所以，应当赋予所有董事对外代表公司的权力。

2.2 董事应享有一般性的管理权。

董事会作为法定的决策管理机关，享有全局性的管理权是世所公认的。但若是事无巨细均要由董事会以会议的形式作出不仅浪费人力物力，更是牺牲了公司的灵活性，不利于公司应对瞬息万变的市场。因此，董事会集体除保留必须的能够影响公司全局的重大事项的决策权外，其他的各项权利均可以公司章程的方式赋予董事个人。

2.3 董事得经股东大会同意行使的权力

股东大会即由全体股东组成的公司的最高权力机构，它享有重大事务的决策权，现代各国公司法奉行董事会中心主义，逐渐削弱了股东大会的权力，但股东会仍然有相当广泛的权力，也可以通过公司章程为自己设定各种权力。

现代各国公司立法对董事的人数都有严格的限制，一般不会太多，我国《公司法》规定有限责任公司董事会成员为3-13人，股份公司为5-19人。而股东的人数通常是很多的，特别是一些上市公司，其股东动辄上千，很难对董事会形成有效地制约，为防止董事会中出现“多数人的暴政”的情形，防止董事长的权力滥用。应当赋予董事个人在特定条件下得越过董事会，经由股东大会同意的情况下行使对公司的管理权。

另外，公司作为一个自治组织，除了应当遵守国家的法律法规之外，股东会对公司内部事务应当有判断和决策的权力，如果公司的股东会认为董事会的决定有误，决定承认某位董事的某项权力，只要该项决定不触犯法律法规，当然应该肯定股东的选择，这也是股东民主主义的体现。

3 董事的免责

义务产生责任，法律课以董事的义务加重，必然会导致董事最终承担的责任也越来越重，从我国《公司法》和相关的司法解释来看，董事违反法律、法规和公司章程规定的各项义务就要承担相应的法律责任。其责任形式包括民事责任、刑事责任和行政责任。按其违反义务的情形的不同，分别应向公司、公司股东和公司的债权人承担相应的责任。但过重的责任反过来又会在一定程度上影响到公司的管理效率，严重挫伤董事执行公司管理公司事务的积极性。因此，法律应更加具体的规定董事的免责事由，建立完善的董事责任免除制度，这是调动董事主动性的必要手段之一。我国《公司法》第113条第3款规定： 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。该条规定了董事对公司的注意义务，也规定了异议董事的责任免除，但该条没有明确何种方式属于“表明异议”，在实践中会产生操作上的障碍。应当明确规定在一下几种情况下得免除董事的责任：

3.1 董事因为信赖其他高级行政官员而免责

董事在代表公司作出决议或采取行动时，完全可以合理的信赖公司的高级行政官员，从而诚实地履行了自己的职责。如果董事作出的决议或采取的行动是建立在公司高级官员所提供的资料的基础之上，即便此种决议或行动导致公司受到损害，董事也不因此而承担法律责任。

3.2 董事对外部专业人士意见的信赖而免责

董事在代表公司作出决议或采取行动时，不仅可以相信公司的某些人员，而且可以还可以信赖公司外部的某些专业人士的意见，相信他们所提供的意见是正确的，并根据他们的意见行事。如果此种因为专业人士的意见错误而导致公司有损害，董事对公司所承担的法律责任是可以免除的。

3.3 经营判断规则

公司经营存在着风险，经营者就算是从公司的利益出发，在充分发挥其专业知识的基础之上作出的决策，也难免会因为经济形势等的变化造成决策失误，此时，要求董事对因为上述行为而给公司带来的损失承担赔偿责任是不合适的。美国将此规则表述为：如果公司的董事或经理人员在作出决策时，具备以下三个条件：①董事与该项交易活动不存在利益关系；②他有充足的理由相信自己已掌握全面的信息；③他所做的判断有利于公司的最大利益。那么他就可以因此而免责。应当认为，我国法律或者相关的司法解释对经营判断规则作出明确的规定是必要的。

4 结论

当今的中国，社会主义市场经济进一步发展，从现代资本主义国家经济发展的历史来看，公司在促进和保障经济发展、维护资本主义经济秩序方面取得了相当大的成功，我国的公司制度起步较晚，依法规范公司的组织和行为，有利于形成良好的市场秩序。董事会在公司治理结构中出于中心地位，因此对董事会成员的规范就显得十分重要。针对我国目前董事的独立性权力不足，义务过重的情况，结合学说理论，本文对董事法律地位重新予以明确，扩大董事的个人性权利，扩大董事正常履行职务中的免责范围，使每个董事积极、主动地为公司服务，充分发挥公司的市场作用。

注解：

① 郑玉波.《公司法》，三民书局.台北 1982.50

② 张明安.现代英美董事法律地位研究[J].法律出版社 2000

③ 张民安.商法[M].中山；中山大学出版社；第三版 2007.413

④ 陈乃蔚.公司法教程[M].北京；首都经贸大学出版社，2005.51

⑤ 王作全.商法学[M].北京；北京大学出版社，2004.109

[1] 赵万一.商法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.97

[2] 施天涛.商法[M].北京：法律出版社，2010.199-200

[3] 张新民.公司法学[M].重庆；重庆大学出版社，2005.109

[4] 范健.商法[M].北京；北京大学出版社、高等教育出版社，2007. 187

[5] 张新民.公司法学[M].重庆；重庆大学出版社，2005.112-113

[6] 张民安.商法[M].中山；中山大学出版社；第三版 2007.411

[7] 张民安.商法.中山；中山大学出版社；第一版 2006.386

[8] 陈乃蔚.公司法教程[M].北京；首都经贸大学出版社，2005.51

[9] 王作全.商法学[M].北京；北京大学出版社，2004.109

[10] 张民安.现代英美董事法律地位研究[J].法律出版社 2000

[11] 郑玉波.《公司法》，三民书局.台北 1982.50

李婷(1989-)，女，汉，湖南隆回人，硕士研究生，单位：湖南工业大学法学院，研究方向：民商法学。

DF59

A

1672-5832(2016)08-0217-02