论非法经营罪中的“国家规定”

吴大勇　周天京

内容摘要：非法经营罪在实践中有沦为“口袋罪”之嫌而饱受诟病，必须对“国家规定”作严格的限制性解释。非法经营罪的空白罪状所违反的“国家规定”要附属刑法规范来认定。

关键词：非法经营罪 刑法 “国家规定”

一、非法经营罪中的“国家规定”的界定

目前纳入非法经营罪调整的有外汇、出版物、电信业务、烟草、彩票等十余个领域，给人的感觉是只要违法的经营行为就构成非法经营罪了。非法经营行为的急剧扩张带来的问题是违法经营违反了哪些规定，其界限在哪？按照《刑法》第225条规定，构成非法经营罪首要条件是违反“国家规定”，对“国家规定”的正确界定，直接影响了罪与非罪的界限。关于“国家规定”，《刑法》第96条明确规定了范围，即是立法学上所称的法律和行政法规。为了准确理解“国家规定”，有必要从立法学上对《刑法》第96条的规定进行界定。

（一）行政法规、行政措施、决定和命令

实践中，一般对法律和全国人大常委会的决定没有疑义。《立法法》对行政法规有明确规定，却对行政措施、决定和命令没有明确规定。《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令......”。可见，行政措施、决定、命令与行政法规具有同等效力。行政法规由国务院制定，由总理签署国务院令公布。行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”“办法”等；根据全国人民代表大会及其常委会授权制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”；国务院各部门和地方人民政府制定的规章，不得称“条例”。因此，首先可以从规范的名称上判断是否属于行政法规；其次，可以通过发文主体上进行判断。

（二）规章不能视为“国家规定”

地方政府规章自然不能视为“国家规定”。部门规章能否视为“国家规定”？尽管存在着上位法的缺位和空白，尽管存在着大量的具有严重甚至极其严重社会危害性的行为亟待刑法规制，但部门规章依然无法上升到行政法规的位阶，不能视为“国家规定”。[1]因为《立法法》第80条规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规事项。没有法律或者国务院的行政法规的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。可见，规章的制定主体不同于行政法规，其效力低于行政法规，在认定非法经营行为时不能视同为“国家规定”。当然，如果上位法有相关规定，需要部门规章作出具体规定的，应当视为“国家规定”。如国家安监局公布的《危险化学品名录》就是根据国务院《危险化学品安全管理条例》的授权指定的，因此，其属于非法经营罪中的“国家规定”范畴。

（三）国务院批转的部门规章属于“国家规定”

立法实践中，除了一般性的国务院部门规章外，还存在经国务院同意并批转的下属部门的规章。如2015年6月17日发布的《国务院了关于批转发展改革委等部门法人和其他组织统一社会信用代码制度建设总体方案的通知》（国发〔2015〕33号），2015年5月8日发布的《国务院批转发展改革委关于2015年深化经济体制改革重点工作意见的通知》（国发〔2015〕26号）等等。这些规章性文件被国务院以“通知”形式批转后，期效力如何，是否可以视同国务院制定的行政法规，进一步说是否属于刑法中的“国家规定”，司法机关是否可以用于界定非法经营行为的罪与非罪？笔者认为，按照立法法的规定，各部委有权自行发布规章，也可以联合发布规章，且规章在全国范围内有效力，之所以要经国务院批转，是因为被批转的规章涉及面广、影响力大，需要提升其效力。经国务院同意并批转的部门规章，其发文机关是国务院，不再是单纯的行政规章，属于《刑法》第96条规定的“国家规定”。

同理，国务院授权部门制定规章，说明国务院将此项权力下放给其所属部门，其制定规章的职责来源于《立法法》的规定，且其以部门的名义发布，故根据国务院授权制定的规章不属于“国家规定”。因为刑法要求参照的是“国家规定”，也就是授权其他“国家规定”对犯罪客观构成要件的具体要素进行明确，而该“国家规定”却再次授权给下位法予以确定，这违反了《立法法》的相关规定精神。[2]

（四）司法解释不属于“国家规定”

尽管司法实践中存在引用司法解释或准司法解释作为“国家规定”的情况[3]，但仅从字面解释就可以看出，司法解释不属于“国家规定”。有的司法解释是基于形势需要制定，其本身所参照的就不是“国家规定”，而是国务院部委规定。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所参照的是农业部和国家药品监督管理局等六部委《关于严厉打击非法生产经营和使用盐酸克伦特罗等药品违法行为的通知》。违反司法解释不能认定为违反“国家规定”，否则，就意味着司法解释可以规定犯罪和刑罚，违反了立法法基本原则。司法解释应该是确认了某些行为属于本罪中的经营行为，而不能指出其本身违反了“国家规定”。

（五）“国家规定”不同于“国家规定的”

刑法条文关于国家规定的规定主要有两种，一种是“违反国家规定”，如非法经营罪；另一种是“国家规定的”或“的国家规定”，如《刑法》第330条“供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的”，第337条“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定”。前者适用《刑法》第96条的解释，其范围是法律和行政法规，但后者还包含部门规章。

（六）国务院办公厅文件符合条件时视为“国家规定”

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出：以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

二、违反“国家规定”的附属刑法规范

非法经营罪的违反“国家规定”采用了空白罪状的描述方式，要参照法律和行政法规来说明其犯罪构成。在“国家规定”中，在禁止某种经营行为时，有的明确规定了追究刑事责任，有的没有规定追究刑事责任，只有行政处罚措施。那么，非法经营罪所参照的“国家规定”是否必须有刑事责任条款？

笔者认为，非法经营罪是法定犯而非自然犯。非法经营罪所参照的“国家规定”中应有对非法经营行为的刑事规范。其表现形式可以是如《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定的“……依照《刑法》第225条的规定定罪处罚”，也可以是如《烟草专卖法》第36规定的“……依照刑法有关规定追究刑事责任”，如果所参照的“国家规定”没有刑事责任条款，追究该种非法经营行为的刑事责任就缺乏法律依据，也违反了罪行法定原则。附属刑法的存在具有限缩空白刑法的机能，凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴，就不能将其解释按照刑法分则特定条款定罪量刑。[4]

其实，从一些行政法律法规的变化中我们也能看出刑事法律责任需要明确的端倪。国务院2000年9月25日施行的《互联网信息服务管理办法》第19条规定，违反本办法规定……情节严重的，责令关闭网站。该办法中并没有应当追究刑事责任的规定。显然，按照有限政府观念的内在精神和谦抑性原则，只有行政罚满足不了遏制违法行为之后方可有刑罚的介入。鉴于此，国务院在2002年11月15日施行的《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条又对相同情况进一步进行明确：违反本条例规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的……触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。[5]显然，立法者在2000年并没有预测到违反《互联网信息服务管理办法》的行为严重到需要刑事法来调整，在这种情况下，就不能对行为处以刑罚。

三、违反“国家规定”的认定

（一）所违反的“国家规定”可能是“空中楼阁”规定

立法或司法解释中存在超前规定，即是有的所谓规定并不存在。如2009年12月16日起施行的“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第7条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。但是迄今为止并不存在所谓的“国家规定”，司法机关在相关规定尚未制定前，不宜直接根据该解释认定非法经营罪。[6]尽管司法实践中对利用POS机套现的行为作有罪判决的比比皆是，但其判决所依据的规定并非“国家规定”，仅是部门规章。[7]

“国家规定”指的是其所参照的“国家规定”的违反，不是对刑法本身的违反。这就要求司法人员注意，对非法经营的认定，在法律文书中必须明确指出行为人所违反的法律或行政法规的名称、条款序号，并整条引用具体条文，不能笼统、抽象地认为违反了国家规定就予以定罪，因为在非法经营罪中，违反“国家规定”是定性的构成要件要素。

（二）“国家规定”的特殊情况

根据特别法由于一般法的原理，法律和行政法规已经将违反市场准入的行为规定为特别犯罪的，就不能认定为非法经营罪。如第四百三十九条规定的非法出卖、转让军队武器装备、第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。

（三）“国家规定”的调整

随着经济社会的发展，国家会对一些专营专卖或限制买卖的物品及准入制度进行调整，相应的“国家规定”会发生变化，或缩小范围，或取消行政许可。因此，在认定本罪时，应该关注“国家规定”动态，引用最新的规范。

（四）“国家规定”的限制

在交易场所以外的地方买卖外汇，扰乱了外汇交易市场秩序；擅自经营电信业务，扰乱了电信市场管理秩序；无证生产、批发、零售烟草制品，扰乱国家烟草专卖秩序等等，根据体系解释原则，从相关“国家规定”和司法解释可以看出，非法经营罪所参照的规范均是经济法律规范，所要保护的法益是相关商品的专卖、专营和许可制度。非法经营，是未经许可的经营行为，并非绝对禁止的行为，即经营对象为市场中流通的物品。如果经营对象是国家禁止市场流通的物品，也就谈不上非法经营问题，就不会扰乱市场交易秩序和竞争秩序，其行为可能会触犯其他罪名，但不会是非法经营罪。如国家禁止买卖血液，刑法规定了非法组织买血罪；如国家禁止买卖人体器官，刑法规定了非法组织出卖人体器官罪。

注释：

[1]秦新承：《非法经营罪中的“国家规定”及有关刑事罚则的理解》，载《法学》2008年第1期。

[2]于志强、郭旨龙：《“违反国家规定”的时代困境与未来方向——以非法经营罪为切入点进行规范体系的审视》，载《江汉论坛》2015年第6期。

[3]《刑事审判参考》总第48期选录的郭金元、肖冬梅非法经营罪案例中，涉案对象为香烟，但裁判理由只引用了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知，未引用《烟草专卖法》的规定。

[4]刘树德著：《“口袋罪”的司法命运——非法经营的罪与罚》，北京大学出版社2011年版，第295页。

[5]田宏杰、阮柏云：《非法经营罪内涵与外延扩张限制思考》，载《人民检察》2012年第12期（上）。

[6]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，第751页。

[7]关于禁止POS机套现的规章有：《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号）、《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》[2007]60号、《中国银监会办公厅关于信用卡套现活跃风险提示的通知》银监办发[2008]74号、《中国人民银行关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知银发[2009]142号、《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》[2009]60号等。