从“法制”到“法治”

陈冰

从1999年开始，先后颁布了10个刑法修正案，通过不断的修改，使得刑法体系日趋完善，大大推动了我国刑事法治建设的进程。

对于当代中国来说，1978年是一个值得铭记的特别年份。这一年12月，具有转折意义的中共十一届三中全会在北京召开，它宣告我国进入了改革开放的新时期。十一届三中全会公报第5条庄严宣告：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定陛、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”

健全社会主义民主和加强社会主义法制这一任务的提出和确立，表明党的社会治理模式的重大改变，这就是以法治取代人治。值得注意的是，当时未采用“法治”一词，而是采用“法制”一词，到了十多年以后才正式出现“法治”一词，并把建设社会主义法治国家载入《宪法》。

三中全会把加强社会主义法制放在与健全社会主义民主同等重要的地位，表明中国共产党从革命党向执政党自觉意识的转变。由此，法治建设成为主旋律。1979年7月6日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》公布，自1980年1月1日起施行。这是新中国第一部刑法和刑事诉讼法。

刑法立法的发轫之年

刑法是最古老的法律之一，在相当长的一个历史时期，刑法都是维护社会秩序、保障公民权利的不可或缺的基本法律。然而，從1949年建立中华人民共和国一直到1979年颁布《刑法》，这30年间，我国刑法始终处于空白状态。

没有刑法，并不意味着国家没有任何规范性的治理，处于混乱的状态之中。实际上，在1979年刑法颁布以前，我国一直靠各种政策来治理国家，我国学者武树臣称之为政策法。由于政策是党的领导机关所创制的，又是靠党和国家的各级干部来施行的，因此，在实践中形成了“人”的作用高于“法”的普遍见解。

1979年7月6日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》公布，自1980年1月1日起施行。这是新中国第一部刑法和刑事诉讼法。

在刑事领域也是如此。当时我国没有制定刑法，但颁布了若干单行刑法，例如《惩治反革命条例》（1951年）、《妨碍国家货币治罪暂行条例》（1951年）和《惩治贪污条例》（1952年）。这些单行刑法只是就某个特定领域的犯罪进行规制，具有专门法的性质。反而是那些普通刑事犯罪，例如杀人、放火、强奸、抢劫等，缺乏应有的刑法规范。现在我们已经很难想象在没有刑法的情况下，司法机关是如何认定犯罪的。

北大法学教授陈兴良在《回顾与展望：中国刑法立法四十年》一文中指出，“在没有刑法的情况下认定犯罪依据的实际状态，即以政策作为认定犯罪的根据”。当然，在认定犯罪中起到主要作用的还有逐渐累积的司法实践经验。

此外，在刑法没有颁布的情况下，刑罚种类也是缺乏规范根据的，因而出现了各种混乱状态。我国学者在论及这段历史时指出：“由于当时还没有统一的刑法典来规定刑罚体系，各地人民法院使用的刑罚名称很不一致，有的是同种异名，有的是同名异种。据1956年最高人民法院根据5500余个刑事判决的统计，使用的刑罚名称有132个之多。在这种情况下，1956年最高人民法院对刑事案件的罪名、刑种进行了研究总结，把各地使用过的刑种加以整理，初步归纳为10种刑罚方法，它对我国现行刑法实施以前统一各地人民法院的刑罚方法起到了重要作用。”

从1950年到1963年，刑法已经起草了33稿。之后，刑法起草工作长期处于停滞状态。随着“文化大革命”的结束，“无法无天”造成的混乱状态，以及广大干部群众遭受的切骨之痛，让我党的社会治理思路发生了重大转变，1978年立法工作再次提上了议事日程。这一年也被称为我国刑法立法的发轫之年。

从“急就章”到“十年磨一剑”

从1979年3月启动刑法立法，到1979年7月1日正式通过，前后只有4个月的时间。虽然在此期间对33稿进行了修改，形成了34、35、36稿，最后提交大会通过的刑法是37稿，几乎是每月一稿。在这个意义上，将1979年《刑法》称为急就章，并不过分。

1979年《刑法》从1980年1月1日生效到1997年10月1日被1997年《刑法》所取代，前后存续了17年零9个月。与那些存续了百年甚至数百年的刑法典相比，1979年《刑法》可谓短命。当然，这也不完全是1979年《刑法》本身的问题，而是社会剧烈变动所造成的后果。根据有关资料，早在1982年，立法机关就决定要修改刑法，1988年提出了初步修改方案。如果以1988年作为刑法修改正式启动的时间，那么到1997年《刑法》修改完成，正好是十年。在这个意义上说，我国刑法的修改可谓十年磨一剑。相对于1979年《刑法》，修订后的刑法更为完整和完善，并为我国刑法在将来数十年的发展预留了空间。

在此次刑法的修改过程中，涉及了对一些重大刑法问题的修订。如罪刑法定原则，死刑问题以及口袋罪问题。《新民周刊》记者曾经在2010年报道过《中国最后一个“流氓”的荒诞人生》，虽然流氓罪作为口袋罪在1997年刑法中就被永久删除了，但是顶着这项不存在的罪名，因为1983年严打被收监的“流氓”牛玉强，成为了全中国最后一个走出监狱大门的“流氓”。

无论如何，我们经历了从“无法可依”到“有法可依”的巨大转变，并且从1999年开始，先后颁布了10个刑法修正案，通过不断的修改，使得刑法体系日趋完善，大大推动了我国刑事法治建设的进程。