论非法证据排除的考察基点

李　峣

(北京政法职业学院 法律系，北京　106842)



论非法证据排除的考察基点

李峣

(北京政法职业学院 法律系，北京106842)

从英美法系国家的发展轨迹来看，自由裁量权是非法证据排除规则进入第一个成熟期的必要条件；而现代价值理念要求放弃对自由裁量权的唯一依赖，谨慎规则和不当证据的接纳规则日益受到关注，这是第二个成熟期。排除规则应该首先具备宪法位阶，在此基础上，排除规则的法定化与自由裁量权关系的正当梳理应该成为我国排除规则发展的路径。

非法证据；宪法位阶；主客观结合；证明路径

新刑事诉讼法第五十九条规定：“……证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理……”这是对原刑事诉讼法第四十七条的修正：较之原文增加“查实”二字，此举意义非凡。有学者认为：这是证明力与证据能力在近期的证据立法中得以确立的表现。[1]笔者以为，此次有关证据部分的修订，更重要的意义在于非法证据排除，即新刑事诉讼法第五十条到第五十八条的新增条款。第五十三条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除”；第五十四条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除”。这与2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年5月联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条内容相同，使之升格，当然很“给力”。

非法证据排除规则的潜含要素之一是赋予法官巨大的自由裁量权，品读新刑事诉讼法证据部分的规定，我们不难发现，法庭在排除涉嫌非法的证据时，依然受到不同程度的约束，如“违反法律规定”须达到“明显”程度、要对“证据收集的合法性”进行“调查”和“证明”等。笔者以为，“查实”、“调查”、“证明”类似于英美法系的相关性规则，而相关性与大陆法系的证明力概念相近；在“查实”、“调查”、“证明”等行为之前的行为，应是英美法系的“可采性”过程，近似于大陆法系的“证明能力”或“证明价值”概念。①

2011年，非法证据排除规则遭遇浙江章国锡案②、四川廖兵杀人案③和北京郭宗奎贩毒案④,这三个案例均号称“排除第一案”。以章国锡案为例，宁波市鄞州区法院一审就涉嫌刑讯逼供的证据予以排除，依据是最高法院、最高检察院等五部门于2010年7月联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。2012年，该案在宁波中级人民法院二审时出现“逆转”，中级法院以检察院提交的侦查人员签名的关于依法办案、没有刑讯逼供等情况的说明为据认定检方不构成刑讯逼供。此案二审后，法学界对“疲劳刑讯、刑讯逼供的严重程度”等展开多轮的研讨。

我们发现，这个案子是在《中华人民共和国刑事诉讼法》修改、非法证据排除被热议的背景下接受的一审，本来是一起普通受贿案，却因法院对本案诸多关键细节的详细追究而名声大噪。根据对案件的仔细研讨，我们发现和英美法系相比，我们排除规则的眼界还很狭窄，还固守于对刑讯逼供的治理，笔者以为这只具备非法证据排除规则的“形而下”意义，是“最低纲领”，无论在排除理念和排除标准上，还是在关注要素及内涵理解上，根本没有达到对当事人的“人权与民主”的保障要求，也没有达到针对公权力的“司法荣誉、司法纯洁”的高贵境界；更没有达至针对社会和国家的社会公益、司法终极关怀甚至政治利益的理想图景，排除规则应该天然具备对当事人、社会公益、司法理想的三重目标的“最高纲领”属性。

那么，我们如何建构中国的非法证据排除规则呢？

一、赋予排除规则宪法位阶

我国学界的主流立场并不支持在我国尊崇的宪法中出现非法证据排除规则的影子，而美国宪法中也并没有为排除规则安排相应的位置。但一直效仿美国的加拿大于1982年4月17日《加拿大法案》附表B《权利和自由宪章》生效，其中第二十四条(二)包含有“救济”条款：如果一经发现该证据在获取过程中对被告所享有的宪章保障的权利和自由有所侵害，并且此种侵害，会败坏国家的司法荣誉，依据本条规定，该证据即应被排除。若加拿大联邦最高法院在该规则确立过程中的积极努力和创新精神，成为非法证据规则得以确立的充分条件。那么，加拿大联邦法院法官的自由裁量权则是排除规则生成的必要条件。通过一系列斐声国内外的案例，再加上训练有素的法官语言的精确表述，加拿大非法证据排除规则最终得以确定。美国本土学者认为，可采性规则等同于证据法。[2]而加拿大的刑事司法显然对于可采性即证据法作出了巨大贡献，其对 “权利”等级和“有损司法荣誉”⑤的规定是英、美两国非法证据排除规则里所不具有的。不过，在美国学界长期以来存在着该规则到底是一种宪法训词还是法官制定的规则、是一种宪法性权利还是一种司法性救济权的争论。如果非法证据排除规则被看作是一种宪法训词，其应具备最高效力；如果仅是一种法官制定的判例法，那么法院可以根据对时势的判断和社会变迁的原因将其废止，国会也可以依据权力分立的政治理念在立法规范中对非法证据排除规则做出限缩、修改或废除。也就是说，两者在制度效力上存在着天壤之别。[3]而主张排除规则是一种司法性的权利救济机制的观点一直处于通说的地位，但是，在坚持该观点基础上的质疑是否是唯一救济性机制?是否是唯一有效的救济性机制呢?著名的司法改革家Hall指出:“几乎所有人都发现救济第四修正案保障的权利的唯一有效方式乃是排除证据；⑥而制裁违法官员或者声称制裁违法官员，并通过该方式来保障第四修正案的权利仅仅是一种理论言说，换言之，是一种虚伪的托词。”⑦后来的大多数美国学者，尤其是支持非法证据排除规则的学者，多持相近观点。

所以，笔者以为从美国的经验出发，在非法证据排除规则性质位阶的定位问题上，美国学界虽然认为非法证据排除规则并非是一种宪法性基本权利，但是此种规则可以保证美国第四修正案的有效实施。比较之下笔者以为，我国刑讯逼供屡禁不止源于三个基础性原因：一是操控公权力人员眼中“犯罪之身非人”的先入为主的心理作用；二是当下的机制因素，如年末考核或类似于“命案必破”的顽固思想等；三是最为重要的一点，我国“基本人权”的概念及其内涵并没有真正渗透进每位公民尤其是公权力掌控者的心里。正是基于我国特殊的国情，在宪法的语境里安排排除规则的理念和精神显得尤为必要。

二、寻求惩罚与保障的均衡

在惩罚与保障二者的均衡中，很难做到“执中守正，折中至和”。国外有那么多的理论资源与实务经验可资借鉴，我们在移植过程中可以博采众长而不必拘泥于一国的模式。笔者以为，以三维标准构建为方法论之上乘。所谓三维，一是排除规则的法定化；二是法定化与自由裁量权二者关系的厘定；三是例外规定。对于例外规定，以善意例外(细述见下文第三部分)为统领，包括国家利益和公共利益例外、最终或必然发现例外、紧急情形例外、独立来源例外、清洗污染例外、逐渐减弱例外等规则。

就法定化而言，2012年修订的《刑事诉讼法》进一步完善了非法证据排除规则，明确了采用刑讯逼供等非法方法言词证据，应当予以排除；用非法方式收集物证、获取的书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除。此外，对于非法证据，人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，最重要的一点是规定了法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。但是单就程序规则而言，笔者以为还存在予以完善的很大空间。如法庭之上，辩护方应就非法证据负初步举证责任，即提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索。如果不能完成该举证任务，非法证据排除程序就无法启动。该要求对于已经是“身不由己”的犯罪嫌疑人而言可以说较为苛刻。还有就是，虽然明确了非法证据排除的启动和审查程序，但是没有规定相应的救济程序。如，虽然辩护方已经进行了相关举证，但是法庭最终并没有启动调查程序，对此，辩护方不服的；或者说法庭做出不予排除的决定，辩方不服的没有相应的救济。

对于非法证据排除规则的法定化与自由裁量权的关系而言，在我国，由于法院的行政化管理模式、立法与政策、司法惯例等从外部与法官道德与专业水准等从内部形成一股合力，对自由裁量权的行使形成力量很大的冲击，由此，我们可以想见，即使赋予法官充足的自由裁量权空间，而体制因素、个体因素、制度因素等的介入，法官在此空间剩有的回旋余地有多少？所以，我国对排除规则的自由裁量权一定是建立在法定化的基础之上，因为自由裁量权中包含着很大概率的价值判断，而这种价值判断是基于客观的“法律事实”与“法律规范”。

三、主客观结合排除方式及取证环境

笔者发现，我国多数学者在论证非法证据排除要素的考察基点时，把主观与客观要素分别予以考量，这在哲学上是所谓孤立的、片面的视角，那么，试以主客观相结合的方法： 就主观因素而言，主要考察公权力一方在取证时的主观心理的善意和恶意。

关于善意与恶意，国内学者皆普遍以为，凡恶意就排除之、善意就采纳之的绝对观点，即英美法系国家的实务人员也都粗略的认为凡恶意就必排除之的观点，笔者以为此不足取。如果以德国“衡量采纳的适用规则”为视阈，以善意与恶意为考查基点，只是第一考察基点；第二考察基点当为当事人的损害程度⑧；第三考察基点当为因果关系。

如果是善意，接下来，就以客观标准对被侵权人的侵害程度予以考察，如果达致严重侵害在因果关系具备的基础上就排除之，否则，就具有可采性。严重与否的标准，如果以对身体和“物”的侵害二分的观点作为考察基点，那么，就有以下的情况出现：以身体为取证标本，受到侵害的是人格尊严、生命权、健康权与精神权；以“物”为取证标本，财产权或寄存于该物上的精神权受到侵害。就身体而言，何为严重？身体和健康以轻伤为度；精神权以隐私的暴露程度为度；财产以直接价值的损失为度，超过当地的最低生活标准三倍以上的为严重。如果具备恶意且造成的损害达到严重程度，接下来要考察的是行为与损害间的因果关系。

那么，此判断逻辑就是：

如果以恶意为第一考察基点，那么，以违法程度与损害程度、法益比较为第二、第三考察基点。世界的物质性决定论使得意识永远处于次之的地位，所以，客观能予以定夺的时候，主观可以忽略不计。如果违法程度与严重程度皆为轻微的前提下，第三基点可不作考察(法益有主观成份的介入)，即可采纳之。如果违法程度与损害程度二者皆为严重或者其中之一为严重的话，那么，就以法益比较来决定之。如果排除证据即放纵犯罪的社会公益大于采纳该证据对嫌疑人予以定罪的社会效果，那么，就采纳之，否则，再予排除，此观点与英美法系的人权保障理念并非一致。可是，人权保障只是对当事人而言，笔者以为，对嫌疑人人权保障了，极大概率的是置社会公益于不顾的成份存在。

那么，此判断逻辑就是：

就取证的司法环境而言，考察基点有三：第一，情势的紧迫性；第二，案件的恶劣程度；第三，是否存在合法取证的可能性。即使第一和第二种情况兼具或者二者之一存在，也须以第三基点予以考察，如果存在合法取证的可能性，那么，无论何等紧急与案件情节的恶劣都不能成为非法取证的理由。所以，就取证的环境而言，合法取证的可能性与否决定一切。⑨

那么，此判断逻辑就是：

四、对本文三个案例取证工作的解读

在前述的我国的三个新近的“非法证据排除案例”中，检方或者公安方证明自己清白的路径一般有三种方式：第一，出具单位盖章加办案人员签字的公函或情况说明。廖兵案提交的是前者，章国锡案提交的是后者，其核心内容是：没有刑讯逼供。第二，检方要求侦查人员出庭作证。在章国锡案中“控方明确表示不出庭”。第三，法庭要求当庭播放讯问时的录音录像。在章国锡案中，控方明确告知：因为审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密，故不能移送法院。在郭宗奎案中，侦查人员出庭作证称：第一次讯问时突然停电，临时转移了讯问地点，导致第一处录像不完整。

对于公函和情况说明，是否其足以取信？自己证明自己，是否有流于形式之嫌？

对于侦查人员出庭作证，新刑事诉讼法第五十七条第二款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。第一百八十七条第二款规定，“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”。“适用前款规定”主要是指该法第一百八十七条第一款：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。可见，第五十七条与第一百八十七条规定的人民警察出庭作证的证明对象及其性质并不相同，前者是对其证据收集合法性的证明；后者侦查人员基于对案件事实的感知出庭作证，特别是在没有其他人在场的情况下，侦查人员有可能是唯一的目击证人，此种情形侦查人员等同于一般证人，即前者是针对证据收集的合法性，后者是针对案件事实；前者是其侦查职责的延伸，后者是证人出庭作证的义务。[4]非法证据排除要求侦查人员出庭作证当然是指第一种情形，在章国锡案中，检方明确表示不出庭，这应当承担不利后果，因为以书面说明或者其他方式对于案件事实或者证据收集事实进行证明时，与直接言词原则相违背，既不利于排除非法证据，也可能造成对司法公信力极大中伤。如果按加拿大非法证据排除的标准，是所谓的有违司法公正，会让“司法蒙羞”——此为加拿大非法证据排除规则最大的“讳忌”，如果与此沾边，其结果是绝对被排除。[5]

对于当庭播放录音录像，应该予以全程呈现，作为公权力一方的检察院和公安局不能以任何理由拒绝。如果录音录像有瑕疵且不能作合理说明，则承担不利后果。[6]

五、结语

我国刑事诉讼法第五十七条规定的“情况说明”⑩，在理论语境中，被称为 “可补正的排除规则”，此是我国当下非法证据最佳的适用途径。也就是说，当证据收集违法时，并不当然被排除，而是给予取证方一个补正、解释的机会。在补正、解释之前，受质疑的证据处于效力待定状态。如果取证主体能够补正或者作出合理解释，则该证据具有可采性。如果不能补正和解释，则排除之。也就是说，排除规则须与不当证据的可采性规则结合运用。笔者强调法定化基础上的自由裁量权制度应当成为排除规则的必要条件。至于笔者在文中提到的“例外规定”，则是普通法系国家的司法实践，笔者仅用其中的“善意与恶意”及“取证环境”为例给予说明。因为，例外规定在内容上虽然与“可补正的排除规则”有差异，但在效果上却异曲同工。

注释：

①关于证明能力(采纳)与证明力(采信)之关系，参见江伟主编：《民事诉讼法学关键问题》，中国人民大学出版社2010年版， 第198～199页；另见陈瑞华：《关于证据法基本概念的一些思考》，《中国刑事法杂志》2013年第3期。

②一审时，被告章国锡说：其审判前的有罪供述是在被侦查机关刑讯逼供、诱供等情况下做出的违心供述，其向法庭提交了“冤案真相”、“审讯过程及我的心路历程”、“看守所日子”等书面材料，详细记载了何时、何地、何人对其刑讯逼供、诱供等具体情况。法庭根据章国锡提供的线索，到宁波市鄞州区看守所提取了章国锡在2010年7月28日的体表检查登记表，该表载明章国锡右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2 cm。被告人章国锡和辩护人又多次申请本院要求控方提供章国锡的全程审讯录像并予以当庭质证。控方庭审中明确告知：因为审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密，故不能移送法院。辩护人又向法庭申请要求侦查人员出庭说明情况，控方也明确表示不出庭，当庭提交了侦查机关盖章的和侦查人员签名的关于依法办案、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。依照《排除非法证据规定》第十一条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据。故章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的根据，被告人章国锡及其辩护人提出的辩解辩护意见予以采纳。参见《章国锡受贿案((2011)甬鄞刑初字第320号判决书，载法搜网，http://www.fsou.com/html/text/fnl/1183031/118303119_6.html，2013-06-04访问。陈光中老师认为本案是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以来的第一个典型案例。

③一审时，被告廖兵说：“公安打了我，我是屈打成招。”对此，检察机关提供了医院的健康检查表、看守所的体检表证明廖兵没有伤情；公安机关、检察机关出具公函，称没有刑讯逼供。在廖兵出具“身上有伤”的线索后，公安机关称头部的伤是廖兵自己撞墙形成的，手上的伤也是挣扯手铐形成的。二审时法庭认为廖兵虽不能证明公安机关刑讯逼供，但提供了伤情和线索；而公安、检察机关提供的材料疑点重重，按修改后的刑诉法要求，应该启动“非法证据排除”程序。因此，法院对廖兵的“有罪供述”不予采信，但认定廖兵有参与杀人预谋及到现场参与追撵的情节，故由12年改判8年。参见徐隽，陈志强：《四川省内江市审结“非法证据排除”第一案》，载中国长安网，http://www.chinapeace.org.cn/2013-04/10/content_7266278.htm，2013-06-04访问。

④在讯问时，被告郭宗奎称：“我没有贩毒，当时警察说‘不说的话就见不到孩子’，我一听这话就害怕。”因此，法庭认为郭受到威胁而对第一份有罪供述予以排除。参见张媛：《北京开审“非法证据排除”第一案 》，《新京报》，2012年9月14日。

⑤司法荣誉与美国的司法纯洁相近，之间的细小差别体现在司法纯洁强调单纯的证据被“污染”的程度，并由此导致的对裁决公信力的影响；而司法荣誉关注非法证据的采集是否会影响到法院及至司法的整体形象。

⑥美国宪法第四修正案：“任何公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封，没有合理事实依据，不能签发搜查令和逮捕令，搜查令必须具体描述清楚要搜查的地点、需要搜查和查封的具体文件和物品，逮捕令必须具体描述清楚要逮捕的人。”

⑦Connor Ha11,Evidenceand the Fourth Amendment ,8 A. B. A.1. 646,646 (1922)。

⑧《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。其考察基点有二：一是利益衡量，二是违法程度，而笔者此处的“严重程度”，以被侵权人为对象和感觉予以考察，这与加拿大自我归罪到强迫性原则的变化异曲同工。此变化说明，法庭的关注从审判公正转为被告人，而严重程度关注的是被侵权人。

⑨我国以陈建清、谢相成等学者为代表，对“合法取证的可能性”按以下逻辑予以理解：已经进行了非法取证行为，如果在合法取证的可能性状态下，所获证据与非法取证的状态下一致，那么，采纳之；反之，排除之。参见陈建清，谢相成：《加拿大排除刑事证据的自由裁量制度及启示》，载《甘肃政法学院学报》2011年第2期。

⑩《刑事诉讼法》第五十七条规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

[1]陈瑞华.关于证据法基本概念的一些思考[J].中国刑事法杂志,2013,(3)：57～68.

[2] [美]杰弗里·C·哈泽德，米歇尔·塔鲁伊. 张茂，译.美国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1998，137.

[3]林喜芬.论非法证据排除规则的宏观位阶——兼评中国证据规则的宪法化取向[J].安徽大学法律评论,2008,(1)：214～224.

[4]董毅智.新刑诉法关于侦查人员出庭作证程序的思考[N].人民法院报,2012-08-15.

[5]李峣．加拿大证据排除规则之确立与演变[J].北京政法职业学院学报,2012,(3)：84～89.

[6]刘奉越，胡景娣.成人情绪智力开发论析[J].中国成人教育，2009，(18)：18～19.

Inspection Basis of Illegal Evidence Elimination

LI Yao

(Department of Law, Beijing Vocational College, Beijing 106842, China)

From the perspective of development path of the common law of Britain, America and French, discretion is the first necessary condition for maturity about illegal evidence exclusionary. Modern values require to give up the sole reliance on discretion ,the cautious and acceptance of the improper grow concern should be given up and this is the second maturity. The exclusionary rule should first have the constitutional rank. On this basis, the exclusion of legitimate combing statutory discretion relations should become the rule exclusion path rule development.

illegal evidence; constitutional rank; combination of subjective with objective; proof path

1671-1653(2016)03-0054-05

2016-02-28

北京政法职业学院2014年专项课题“法官证据裁量权的规则对伪证的处理”

李峣(1971-)，男，山东青岛人，北京政法职业学院法律系讲师，博士，主要从事诉讼法、司法制度与法律伦理研究。

D915.13

ADOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.03.009