复议机关作共同被告行政案件的司法审查进路

葛翔

内容摘要：长期以来，行政诉讼理论多将（具体）行政行为作为诉讼标的，但“行政行为标的论”有着明显的理论缺陷，无法涵盖不同诉讼类型，《行政诉讼法》修订后也无法解释复议机关作共同被告案件这一特殊情形。从“二分肢说”出发，复议机关共同被告案件中诉讼标的具有单一性，即当事人认为原行政行为与复议维持决定所形成的共同法律效果违法并侵害其权益，而向法院提出权利救济的主张和相应的事实理由。就诉讼结构而言，复议机关作共同被告案件不属于诉的客观合并，而是必要共同诉讼的一种特殊形式。对于复议决定实质性改变原行政行为的，复议决定对原行政行为具有治愈性，法院对实体合法性审查的侧重点在于复议决定改变的法律前提与原行政行为的法律结果能否构成一个具备整体合法性的逻辑闭环。在复议决定确认原行政行为程序违法的案件中，以复议机关与原行政行为作出机关为共同被告似乎更为符合行政诉讼制度修订后的本意。

关键词：诉讼标的 行政复议 共同被告 二分肢说

一、引言

2015年5月1日《行政诉讼法》修订实施，其中第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”该条内容的修订为行政复议与行政诉讼的有机衔接提供了法律支撑。行政复议在制度上的优势，主要有这样三个方面：首先，对于当事者而言，可以让他们尝试以简便的程序来获得救济的满足；其次，在移送行政裁判审理前，使行政机关全面审查，以期判断无误；再者，可以减轻行政法院的负担，在行政处分生效之前，行政机关可以获得改过自新的机会。〔1 〕虽然我国行政复议制度建立已有17年，但实践中复议机关“维而不审”的客观状况使得复议制度没有发挥应有的作用。此次《行政诉讼法》修订将复议维持决定机关与原行政行为机关作为共同被告的设计，既从诉讼制度上推进复议制度发挥其应有的自纠功能，又兼顾了便宜当事人选择、减轻法院负担等预设价值。毫无疑问，第26条的修订是具有目标性和功利性，但是笔者仍然有这样的疑问，共同被告制度的理论基础是什么？共同被告制度下司法审查的着重点如何进行推演和发展？笔者的目的即在于通过诉讼标的理论分析，为复议机关共同被告制度提供一种理论基础，同时在此基础上对复议机关共同被告案件的司法审查提供相应的分析方法。

二、关于行政诉讼中诉讼标的的一般描述

（一）走出“行政行为标的论”的误区

长期以来，行政审判实务和理论研究中的主要观点认为（具体）行政行为是行政诉讼的诉讼标的。例如“行政诉讼的客体限于具体行政行为”、〔2 〕“人民法院在行政诉讼中的直接审查对象是被诉具体行政行为”，〔3 〕“诉的标的作为诉的要素，按照现行行政诉讼法的规定，只能以具体行政行为为诉的标的”。〔4 〕将（具体）行政行为作为诉讼标的，其规范依据是原《行政诉讼法》第5条的规定，而这种观点有着比较明显的理论缺陷。首先，并非所有行政诉讼案件中都存在行政行为，在行政不作为案件中就不存在特定的、明确的（具体）行政行为，当然，这一障碍可以通过将不作为行为作为一种“拟制行政行为”来看待，但不作为行为与作为行为在诉讼中的举证方式、举证内容和证明责任分配等方面存在较大的差异，无法等而视之。其次，即使针对同一行政行为，因当事人诉请方式的变化，也会引起法院审查内容和判决选择的变化。如行政机关针对原告甲的许可申请作出不予许可决定，原告甲向法院起诉既可以要求法院撤销该不予许可决定，也可以诉请要求法院判决行政机关履行法定职责向其颁发行政许可，即对同一拒绝行为原告既可以提起撤销之诉，也可以提起履行之诉，法院对撤销之诉审查拒绝行为是否合法进而作出撤销判决，而后者法院除审查行政行为是否合法以外，还要审查原告是否符合许可之全部条件，进而作出履行判决。第三，“行政行为标的论”无法解释部分实践案例与立法制度。如“上海环球生物工程公司不服药品管理行政处罚案”（公1989.4）中，原告环球生物公司诉请撤销被告上海市徐汇区卫生局、上海市徐汇区工商局以共同名义对原告所作行政处罚，法院经审理后认为根据《药品管理法》被告工商局无处罚职权，故判决维持卫生局对原告所作行政处罚的同时，撤销工商局在处罚决定中的处罚主体资格。如果以行政行为为诉讼标的，那么诉讼标的已经第一项判决维持，也就不存在对工商局处罚主体资格再次评价的可能。同样《行政诉讼法》第26条确定的共同被告制度，实际上也突破了“行政行为标的论”的限定。行政复议维持决定与原行政行为系由不同行政机关作出的两项独立的行政行为，而两个不同主体作出的不同行政行为，何以能同时处于同一诉讼中，显然从“行政行为标的论”出发是缺乏解释力的。

（二）行政诉讼标的的一般界说——“二分肢说”

就诉讼标的理论而言，从早期实体法说——以行政行为、行政行为违法性、行政法律关系作为诉讼标的，已大多转变为以诉讼法说——一分肢说、二分肢说、三分肢说等为代表的新诉讼标的理论。考诸域外行政诉讼制度，其中“二分肢说”在德国、我国台湾地区行政诉讼理论中已成通说，〔5 〕而日本行政诉讼制度中虽然仍坚持“行政处分违法性一般”作为诉讼标的的通说，〔6 〕但民事诉讼中则基本接受程序法说。笔者以为在我国行政诉讼制度中也可以接受“二分肢说”作为确定行政诉讼之诉讼标的的理论指引。

二分肢说，即确定行政诉讼标的由原告的诉之声明（权利主张）和事实理由两方面组成。根据我国行政诉讼制度的特征，在撤销之诉、履行之诉中诉之声明指的是原告认为行政主体行为（作为、不作为）违法并侵害其权益，而申请法院为撤销、履行判决的主张，在确认之诉中诉之声明指的是原告认为行政行为有违法、无效等情形，而申请法院为确认判决的主张。其他诉讼类型的诉之声明也大致相似。诉讼标的的另一肢——事实理由，指的是涵盖案件实体法律关系的全部可能事实。也就是说，在诉讼程序中原告仅被要求就其所知的事实理由向法院进行阐述，在原告提出其事实理由后由法院依职权对所述事实理由结合实体法要件进行审查，并就其所述事实可能涉及的不同法律要件向原告进行阐明，指导原告选择最有利其主张的诉讼标的。

应该说，诉讼类型与诉讼标的的确定之间存在着双向的确定关系，由权利主张和事实理由所构成的诉讼标的进而决定了当事人对诉讼类型的选择，而诉讼类型的确定反过来也进一步明确了诉讼标的的审理要件。《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第2条列举了九项诉讼请求作为诉讼类型的初步分类，实际上就为以诉讼标的的诉讼法说为基础的诉讼类型化提供了发展空间；而脱离诉讼标的理论的更新，诉讼类型化显然就丧失了存在的基础。

三、复议机关作共同被告行政案件的理论归类

（一）复议机关共同被告案件的诉讼标的

从“二分肢说”出发，确定复议机关共同被告案件的诉讼标的，可以从两方面考虑：一是从原告提出的权利主张而言，虽然复议维持决定与原行政行为分属不同的行政行为，但对原告行政法上的权利义务影响是单一的，如某一行政处罚决定经复议维持后，对原告所产生的法律效果仍然系原行政处罚决定，复议维持决定仅仅重述了处罚决定的法律效力。故原告就原行政行为与复议维持决定分别提出的诉请，其权利主张具有单一性。二是从原告的事实理由出发，虽然原行政行为之违法与复议维持决定之违法构成两种不同的事实，但是原行政行为合法性与复议维持决定合法性之间是包含与被包含的关系。根据《适用解释》第9条第1款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”该条的含义即在于法院在同时审查原行政行为及复议决定合法性时，一并审查复议程序的合法性，而原行政行为合法性实质上构成了复议维持决定的实体合法性。〔7 〕因此，原告虽然在事实理由部分针对原行政行为与复议维持决定分别提出违法理由，但由于原行政行为合法性与复议维持决定的实体合法性高度重合，故原告提出的事实理由部分仍然满足单一属性。当然，复议维持决定程序合法性部分在原告所提出的事实理由中可以视为独立部分，但如果与原告权利主张相参照，则关于复议程序合法性的事实理由实质上与原告权利主张之间并无适配性。当然，随之而来这样一种疑问，即对复议程序的讼争是否能够单独构成一项诉讼标的？如我国台湾地区行政诉讼制度中，在诉愿决定因违反重大程序规定，尤其在裁量决定及行政机关享有判断余地之决定，诉愿机关得进行合目的性审查等情形中，原告可以单独对诉愿决定提起撤销之诉。也就是说，在这种情况下复议决定的程序违法性可以形成单独的诉讼标的，〔8 〕但是这是在复议机关不参与原行政行为争讼的情况下。在《行政诉讼法》确立共同被告制度后，复议机关程序合法性的争讼意义实际上已经为原行政行为合法性所吸收，从诉的利益角度出发脱离原行政行为合法性/复议维持决定的实体合法性，原告对单纯复议程序合法性的争讼缺乏必要的保护规范基础。〔9 〕因为在共同被告制度下单独对复议程序合法性的争讼，不足以排除原行政行为对原告权利的侵害效果，或者说复议决定的程序合法性在共同被告案件中处于次要的、从属性的地位，而并不构成一项单独的诉讼标的。

因此，从“二分肢说”为起点可以得出这样的结论：复议机关共同被告案件中诉讼标的具有单一性，即当事人认为原行政行为与复议维持决定所形成的共同法律效果违法并侵害其权益，而向法院提出权利救济的主张和相应的事实理由。

（二）复议机关共同被告案件与诉的客观合并之区别

诉的客观合并指的是在同一诉讼中，同一原告对同一被告提出多项诉讼请求，要求法院一并作出裁判。其与共同诉讼（诉的主观合并）的区别在于共同诉讼主要是指诉讼主体的复数，而非诉讼请求的复数。诉的客观合并实质上是数个诉讼标的的合并审理，原则上行政诉讼中诉的客观合并要符合如下条件：数个请求须可以通过同类诉讼程序予以审理；受诉法院对于合并的各个请求具有管辖权；〔10 〕行政诉讼还要求各请求之间存在事实或法律上的关联性。〔11 〕有的国家的民事诉讼法中还规定数个诉讼标的必须由同一原告与同一被告在同一程序中提出。〔12 〕我国行政诉讼制度中典型的客观合并是行政诉讼中附带提起行政赔偿诉讼。此外，《行政诉讼法》第78条规定：被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政合同的，法院判决被告承担赔偿损失等责任；被告变更、解除行政合同合法，但未依法给予补偿的，法院判决给予补偿。也就是说，原告除对行政合同效力提出诉请以外，也可以依照合同约定或法律规定一并对被告的赔偿责任、补偿责任提出诉请，也属于诉的客观合并。在司法实践中，如公报案例“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”，〔13 〕原告以周口市发展计划委员会、周口市人民政府为共同被告，诉请撤销《周口市天然气城市管网项目法人招标方案》、《中标通知书》、《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》（市政府（2003）54号文）。二审法院最高人民法院在判决理由中指出，“益民公司对市计委作出的《招标方案》、《中标通知书》以及市政府（2003）54号文授予亿星公司城市天然气独家经营权的行为均不服提起诉讼，应当分别对上述行为的合法性进行审查”。终审判决确认市计委作出的《招标方案》、《中标通知》和市政府作出的周政文（2003）54号文违法；责令周口市人民政府、周口市发展计划委员会于本判决生效之日起六个月内采取相应补救措施，对周口市益民燃气有限公司的合法投入予以合理弥补；驳回益民公司的赔偿请求。

该案中原告对三个相对独立的行政行为一并提起诉讼，法院也一并进行了审理并作出判决，属于典型的诉的客观合并。行政诉讼中诉的客观合并是多个诉讼标的的合并，但是反过来同一诉讼中有多个“程序标的”的未必是诉的客观合并。这种诉讼实际上是数个诉讼“程序标的”归于同一“诉讼标的”，仅作为单纯一诉处理。〔14 〕也就是说，在特定情况下诉讼中的程序标的和诉讼标的不一定是一一对应的关系。程序标的属于诉讼对象，通常是指原告据以提起行政诉讼的行政行为或事项，是原告在行政诉讼程序中所要攻击的对象。行政诉讼标的为审判对象，是原告请求法院裁判的具体内容，如行政行为是否合法有效，行为是否侵犯了原告合法权利、原告权利受侵犯的范围等等。〔15 〕如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第5条规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；……”原告对行政许可决定和上级审批决定同时提起撤销之诉的，上级审批决定作为内部行为依附于行政许可决定对原告产生外部法律效果，原则上原告不得单独就审批决定提起行政诉讼。虽然该诉讼中存在针对多个行为的诉讼请求，但是诉讼标的具有唯一性，从法律效力上而言行政许可决定对原告产生最终影响，但单独将行政许可决定作为程序标的，可能不利于利害关系人的权利救济。〔16 〕因此，将作出审批决定的上级机关与作出行政许可决定的下级机关作为共同被告，其目的仍然是为了排除行政许可所产生的最终的法律效果。由此原告对审批决定与行政许可决定所形成的“共同效果”所提出的诉讼，仅存在一个诉讼标的。在客观合并之诉中，原告提起的诉讼标的有多个，多个诉都符合起诉条件，原告是否合并提起取决于当事人的诉讼处分权。而在必须共同提起多个诉请的案件中，单独针对审批决定的诉请不符合起诉条件的，故与通常意义上诉的客观合并不相一致。

由前述诉的客观合并可见，复议维持决定的附带诉讼，也不属于诉的客观合并。与行政许可案件类似，复议维持决定与原行政行为虽同时作为判决对象，但不得分别提起诉讼，因为复议维持决定与原行政行为产生“共同效果”，原告提起诉讼的目的在于消除这种“共同效果”。故由《行政诉讼法》第26条和第79条构成的这种诉讼结构，实质上属于必要共同诉讼的一种特殊形式——将《行政诉讼法》第27条“因同一行政行为发生的行政案件”中的“行政行为”替换为“诉讼标的”，就更容易理解了。而《适用解释》第7条（法院依职权追加复议机关为被告）的规定也从反面证实了这一点。当然，考虑到复议维持决定与原行政行为毕竟属于不同的行为，理论上将这类诉讼的归纳为“同一而可分”，〔17 〕在判决上可分别予以处理。

当然实践中还可能存在这样的情形，即行政复议机关在维持原行政行为的同时，又在复议决定中对行政相对人作出新的决定。如复议机关驳回复议申请人复议请求的，但是同时又要求被复议机关对行政相对人予以补偿的或采取其他补救措施的，或是复议决定维持当事人部分复议请求，其他复议请求达成调解的。对于这种复议决定部分维持原行政行为效力，同时又对行政相对人作出新的决定的情况，如何进行认识？笔者认为，就复议机关维持原行政行为的部分，复议决定仍然与原行政行为构成共同的法律效果，就维持部分复议决定与原行政行为形成单一的诉讼标的。而对于复议决定对行政相对人形成的独立于原行政行为的新决定当然构成另一单独的诉讼标的，因为原告所要排除的法律效果独立于原行政行为。此时，原告向法院提起诉讼要求撤销复议决定和原行政行为则存在两个诉讼标的，当两个诉讼标的同时存在于一个诉讼中就构成诉的合并。但是这种情况下诉讼标的和程序标的也并非一一对应的关系，前一部分由复议维持部分和原行政行为构成的诉讼标的所对应的程序标的是复议决定维持部分和原行政行为，后一部分则由复议决定中新设决定构成单一的审理对象。所以从形式上而言程序标的的数量没有发生变化，但是诉讼标的发生了本质变化。这与前述益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中程序标的和诉讼标的的关系有着本质区别。

四、对复议维持决定实质改变原行政行为的判决选择

从诉讼标的理论和必要共同诉讼结构来看，行政相对人对复议维持决定和原行政行为所提起的权利主张具有单一性。复议维持决定与原行政行为虽然分属不同行为，但因复议决定维持了原行政行为的法律效力，所以复议维持决定的法律效果实际上通过原行政行为的执行传递于行政相对人，复议维持决定的法律效力并不单独作用于相对人。由此，复议机关的行政意思附随于原行政行为作出机关的意思。如果原行政行为违法，复议维持决定自然也应当被撤销。但是这种“共同意思”是理想状态，实际中复议维持决定与原行政行为可能存在如下三种“不相应”：原行政行为合法，但复议机关程序违法的；原行政行为结果合法，但主要证据和事实认定错误或适用法律错误的，复议机关改变证据和事实认定、法律适用且正确的；原行政行为合法，但复议机关改变证据、事实认定或法律依据错误的。第一种情况《适用解释》第10条第4款已经作了规定。而后两种情况中复议机关虽未改变原行政行为的结果，但是改变了原行政行为所认定的主要事实和证据、改变适用依据对定性产生影响的，即所谓复议决定对原行政行为实质性改变，在实践中如何依诉择判是值得研究的问题。

1999年制定的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第7条对复议决定改变原行政行为作了规定，在《行政诉讼法》修订后对实质性变更情况下复议决定与原行政行为合法性的审查，笔者认为可以从这样两方面来考虑：

（一）复议决定实质性改变对原行政行为的法律治愈效果

根据《执行解释》第31条的规定，“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据”。在《行政诉讼法》修订以前，复议机关在复议程序中收集、补充证据，仅作为改变（撤销、确认违法等决定）原行政行为的事实基础，而不得作为维持原行政行为的根据。原行政行为作出机关除为反驳当事人提出的新事实以外，也不得在复议程序中补充相关事实和法律依据。〔18 〕这样的规定虽在形式上有利于强化对原行政行为的合法性监督，但某种程度上也降低了复议制度纠正原行政行为的实际可能性。因为在原先的复议与诉讼制度下，复议机关一旦改变主要事实认定、依据适用等原行政行为基础要件，即使是作出维持决定，也属于改变原行政行为，如果行政复议机关是基于复议过程中收集和补充的新证据而作出上述认定，必然要在诉讼中面临败诉风险。而《行政诉讼法》修订后因复议机关与原行政行为作出机关作共同被告，对合法性审查的对象产生了本质性的影响。从前述诉讼标的理论出发，行政相对人所欲排除复议维持决定和原行政行为的法律效果具有单一性，因此应当将复议维持决定和原行政行为作一体化的认识。从复议性质而言，它是行政机关内部的监督方式。复议机关本身也是行政机关，具备行政知识，也可以行使行政权力。因此复议机关在复议决定中可以表达其自身的行政意思。从复议维持决定的效力来看，维持的效果使原行政行为具备了执行力。如行政处罚决定被复议维持，则处罚决定的主文内容应当予以执行，复议维持决定本身不具有执行效果。考虑到这两点，复议决定改变认定事实、法律适用的，实际上最终是由“复议决定更正后的法律前提”和“原行政行为得出的法律结果”共同对相对人产生法律效力，“复议决定更正后的法律前提”实际上“治愈”了原行政行为的法律结果。〔19 〕因此，即使复议决定改变了原行政行为所认定的主要事实和证据、改变适用依据对定性产生影响的，但并未改变原行政行为的法律效力。域外行政法理论中认为此种情况下复议决定并不构成“第一次包含一项负担”，被诉行政机关仍然是原行政行为作出机关，审查内容则变为“原处分，经诉愿决定予以维持之形式”。〔20 〕因此，在复议决定改变原行政行为的法律前提下，其仍然要依附于原行政行为才能实现相应的法律效力，而法院审查的焦点集中于复议决定改变法律前提的合法性上。

（二）复议实质性改变的判决选择

在一般复议维持决定案件的审理中，原行政行为的合法性和复议决定的实体合法性是一体两面的关系，而在复议实质改变原行政行为的情况下法院的审查侧重就有了变化。在一般复议维持的共同被告案件中，原行政行为合法性与复议决定实体合法性具有等价性，而复议实质性变更之后，原行政行为合法性与复议决定实体合法性的等价性就丧失了。此时，从诉讼标的出发，原告所要排除的是复议决定改变的法律前提与原行政行为的法律结果对其产生的单一效果，因此在这种情况下在对程序合法性单独审查的同时，法院对实体合法性审查的侧重点在于复议决定改变的法律前提与原行政行为的法律结果能否构成一个具备整体合法性的逻辑闭环。

那么法院在审查这一逻辑闭环是否成立的同时，对原行政行为的合法性是否还有单独评价的必要？《执行解释》第53条起草过程，有三条理由：第一，在复议改变原行政行为时，法院审理后认为复议决定违法的，有时候不能判决原行政行为是否合法；第二，复议改变原行政行为的案件中，原行政行为作出机关不是被告，法院针对原行政行为作出判决，不合乎程序公正原则；第三，复议决定的撤销与原行政行为合法性未必有关联。因此，第53条第2款最终规定，复议决定改变原行政行为错误，应当判决撤销并责令重作。〔21 〕《行政诉讼法》修订后，由于共同被告制度的引入，上述三项理由都已经不成立了。故笔者认为现阶段原行政行为合法性应当作有限度的单独评价。所谓有限度的单独评价，是指如果单一法律效果的逻辑闭环能够成立，原行政行为的实体合法性经过复议决定的“治愈”已经不具备单独评价必要。在原行政行为与复议决定的程序合法性成立的前提下，对原告所形成的法律效果自然具有正当性，法院对原告的诉请应当作出驳回判决。而当单一法律效果的逻辑闭环不能成立的时候，原行政行为的合法性才有单独评价的必要。如果原行政行为经法院审查确属违法，应当判决一并撤销原行政行为和复议决定。

但如果原行政行为合法，而复议实质性改变错误的，此时是确认复议决定违法，驳回原告其他诉讼请求，即依照原行政行为执行，还是撤销复议决定并责令复议机关重新作出复议决定，驳回原告其他诉讼请求，是值得考虑的问题。从复议结果来看，即使是所谓实质性改变，也只是改变了原行政行为法律效果的法律构成，并没有改变原行政行为的法律结果，复议决定仍然是从结果意义上维持了原行政行为。如原行政行为所认定的事实、适用的依据都正确，复议决定改变事实认定、适用法律错误但仍作出维持决定的，撤销复议决定并责令重作，对行政相对人而言并无法律效果上的改变，故法院判决确认复议决定违法，驳回原告其他诉讼请求，从诉讼经济角度而言优于后一种选择。

五、复议确认原行政行为程序违法的案件如何处理？

【案例】郑某向某省住房保障和房屋管理局申请政府信息公开，要求获取解放后某银行造册呈报房产中关于解放中路913弄101号登记内容的纸质载体。某省住房局认为郑某的申请不明确，要求其予以补正。郑某补正了相关申请。某省住房局根据郑某补正前的申请内容在其所属档案管理中心进行了查找，未找到该信息，故作出政府信息公开答复书，告知其所要求获取的政府信息不存在。郑某不服，向某省政府申请复议。复议机关经审查认为，被申请人收到申请人提出的政府信息公开申请后，因认为申请内容不明确而要求申请人补正，申请人虽提交了补正材料，但基本重复了原申请内容。被申请人即按照补正前的申请内容进行了查找，并作出了相关信息不存在的答复。上述事实表明原申请内容清楚，被申请人却要求申请人补正，不符合政府信息公开相关规定。被申请人的具体行政行为违反法定程序，根据《行政复议法》第28条第1款第（3）项第3目规定，确认省住房局作出的政府信息公开申请答复书违法。〔22 〕

“复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”，《适用解释》第6条对改变原行政行为的复议决定的情形作了规定。该条的起草意见认为，复议机关作出撤销、变更、履行、确认违法、责令限期重新作出行政行为等决定，属于复议机关自己的行为，也就属于改变原行政行为。〔23 〕而所谓改变原行政行为一般理解为复议决定否定了原行政行为的效力，对行政相对人权利义务产生实际影响的是复议机关作成的一个新的行政行为。〔24 〕但复议决定确认原行政行为违法的情况中，有一种情况并未改变原行政行为对行政相对人的法律效力，那就是因原行政行为程序违法而作出的复议确认违法决定。如上述案例所示，复议机关虽确认原行政行为违法，但政府信息公开答复对原告所产生的法律效果并未发生改变。那么在《行政诉讼法》修订后双被告制度下，是否应当由复议机关与原行政行为作为共同被告，存在一定的讨论余地。

从诉讼标的来看，在复议机关与原行政行为作出机关共同被告案件中，原告的权利主张所要排除的是原行政行为与复议维持决定所形成的单一法律效果。而在复议机关作单独被告案件中，由于复议决定变更了原行政行为，因此只有复议决定对行政相对人产生法律效果，原行政行为对相对人已经不产生效力。但是在复议决定确认原行政行为程序违法的情况下，实质上复议决定没有变更原行政行为的效力，复议确认决定仅具有宣告性。该种情形下，适格被告以复议机关与原行政行为作出机关为共同被告似乎更为符合行政诉讼制度修订后的本意。

六、不是结论的结论：复议机关共同被告制度设置体现了法理上的实用主义

《行政诉讼法》修订施行已经超过一年，对于复议机关作共同被告案件的制度设计和实际运行，理论界也有不同认识。有的意见认为，设立复议机关共同被告制度的法理不足。原行政行为和复议维持决定之间既不是同一行政行为，也不是同类行政行为，缺乏作为共同被告的客观基础。我国在制度上缺乏专门的复议机关和复议人员应对超量的行政应诉。〔25 〕还有的意见认为，现行共同被告制度使得行政复议构架转向更为“行政化”的方向，同时共同被告设置对行政诉讼被告规则和程序标的的设置存在错位的情况，被告规则与程序标的并不需要一一对应。“复议机关虽然不是被告，复议决定仍与原行政决定结合而为不可分割但相对独立的程序标的，法院在诉讼中当然可以审查复议决定。”因此，没有必要设定共同被告制度。

笔者以为，上述对复议机关共同被告制度的质疑并非完全没有道理，但是复议机关共同被告制度在我国行政诉讼和行政复议衔接中有其特定的功用和特定的理论基础。首先，从修订法律过程中的考量来看，对行政复议制度的定位是明确的。“如果复议制度仍是现在的定位，那么无论复议机关维持还是改变原行政行为，都由复议机关作被告。……主要考虑：一是目前行政复议制度的行政化特征明显，维持原行政行为，表达了复议机关的意志，复议决定也是一种行政行为，应当接受司法监督。二是要通过加大复议机关的责任，倒逼复议机关积极作为，发挥行政复议解决行政争议的主渠道作用。……三是有利于加强政府对部门的监督。目前行政复议体制正在酝酿改革，方向是行政复议权向政府集中，地方政府部门不承担复议职责，由政府作共同被告，对所属部门的行政行为承担责任，有利于加强政府对部门的监督。” 〔26 〕因此，《行政诉讼法》修订后并不会改变行政复议的性质和定位，或者说《行政诉讼法》的修订只是为《行政复议法》的修订进一步明确了方向。

其次，复议机关作共同被告制度是不是就一定是复杂的、缺乏理论基础的呢？从域外行政诉讼制度来看，以德国、我国台湾地区为例，经诉愿或复议后被驳回的，原则上采纳“原处分主义”，以经过诉愿或诉愿决定所维持的原行政行为为程序标的。也就是说，从审判要件来看，审查内容是原行政行为的合法性，虽然在诉讼请求上一般表述为“撤销诉愿决定及原处分”，判决时也表述为“诉愿决定及原处分均撤销”。〔27 〕但实际上诉愿或复议决定在未改变原行政行为的情况下，只是附属于原行政行为的法律效果，因此即使在诉请和判决中对复议决定作相应处理，也并非一项独立的程序标的。但不作为独立的程序标的，又在诉请和判决中一并处理，理论上也有一定争议。“原处分主义”下只有当诉愿或复议决定改变原行政行为、对原行政行为附加独立的不利益、违反重大程序规定时诉愿决定才成为程序标的，而后两种情况下又并不与原行政行为一并处理，即形成两个独立的诉讼，显然属于诉讼不经济。同时在“原处分主义”下对于诉愿或复议决定改变原行政行为理由和事实认定的，到底是以原处分还是诉愿决定为程序标的，就产生了明显的理论分歧。〔28 〕因此，“原处分主义”看似简单，实践中并不简单。又如《执行解释》第7条规定的实质性改变，在原有的行政诉讼实践中鲜有当事人能够正确认知何为实质性改变，进而无法正确选择适格被告和诉讼对象，待诉至法院进入实体审理之后，才能由法院进行判断，造成权利救济和审判效率上的损失。实际上也说明以原行政行为单独作为审判对象，并非毫无修正的必要。

而《行政诉讼法》修订后所确立的复议机关共同被告制度，是力求在行政复议选择主义的前提下进一步发挥行政复议的制度功能，推动行政复议实质性解决行政争议。相比较而言，德国、日本、我国台湾地区虽然采纳“原处分主义”，但德国、我国台湾地区就撤销之诉、课于义务之诉采纳复议前置主义，对复议机关提出了较高要求。而日本《行政事件诉讼法》虽然原则上规定了复议选择主义，但实际上仍有50余部单行法律规定了复议前置。且当事人如在诉讼的同时也提出复议申请，法院在复议决定作出之前，可以中止诉讼程序。也就是说，原则上法院可等待复议机关作出决定后再行判决，实际上也包含了遵循行政机关先行处理的意思。〔29 〕而我国《行政诉讼法》修订后通过共同被告制度的确立，一方面坚持选择主义而便于当事人行使救济权利，并简化了复议决定改变原行政行为的认定标准，同时既强化了对行政复议的司法监督，也相应地加强了行政行为自我纠正的可能性；另一方面，在诉讼标的理论的指引下对复议维持决定和原行政行为作统一的认识，使得复议机关作共同被告制度获得了相应的理论构架，在此基础上通过共同诉讼既保证了对原行政行为和复议决定司法审判的统一性，也节省了司法资源，降低了原告的诉讼难度，实现了诉讼经济。〔30 〕至于共同被告制度施行后复议机关疲于应诉的问题，其实可以通过代理制度加以解决，同时随着《行政复议法》的修订，相信也会降低复议机关应诉的压力。