传闻法则与直接言词原则之比较研究

宋维彬

内容摘要：英美法系国家的传闻法则原则上排斥传闻证据的适用，只有符合例外情形时才允许采纳传闻证据。大陆法系国家的直接言词原则要求法官亲自参与审判，不得以间接的证据方法代替直接的证据方法，除非符合法定的例外情形。传闻法则与直接言词原则虽因法律传统的不同而存在差异，但两者所欲达成的目的一致，并非对立的概念。我国由于既没有确立传闻法则，又没有规定直接言词原则，导致言词证据的证据能力不受规制，传闻证据大行其道。这样既侵犯了被告方的诉讼权利，又不利于案件真实地发现。为此，我国宜确立传闻法则，但同时应借鉴直接言词原则的成功经验。

关键词：传闻法则 直接言词原则 传闻证据 言词证据

一、传闻法则的原理与例外

传闻法则是伴随着陪审团产生而产生的。在陪审团产生之初，陪审员本身就是了解案件情况或被告人的人，法庭审判依赖于陪审员了解到的案件情况，〔1 〕故此时的传闻法则并没有任何适用地位。随着陪审团裁决更多地依赖于法庭上获得的信息，对传闻可能误导陪审团的担心也逐步增加。在17世纪下半叶，传闻排除法则已经逐渐得到承认。〔2 〕至18世纪初期，传闻法则在英国得到正式确立。〔3 〕

（一）传闻证据与非传闻证据

根据美国联邦证据规则对传闻证据的定义，所谓传闻证据，是指审判外所作的陈述或所发生的叙述性动作，被提出于法庭用来证明该叙述事项真实性的证据。〔4 〕关于传闻证据的定义，有三个问题需作进一步说明：〔5 〕第一，“审判外”是指证人于法庭审判时在事实认定者面前作证时所作的陈述以外的陈述，包括法庭审判时莅庭证人以外的人所作的任何口头或书面的陈述，以及莅庭证人本人先前所作的陈述。第二，关于“叙述性动作”，例如，甲将供指认的照片抽出来交给警察的动作，显然等同于主张“就是照片上的这个人”。由于叙述性动作与言词叙述同样具有传闻的危险，故一般均视为是陈述，而有传闻法则的适用。第三，关于“待证事实之真实性”的问题，依判例法及美国联邦证据法上的定义，当审判外陈述是要提出来作为证明该陈述内容是否为真实时，该审判外陈述才属于传闻证据；相反，若审判外陈述并非用来证明陈述内容的真实性时，则非属传闻。〔6 〕

依照美国的通说，即使是以他人陈述作为内容的陈述或陈述笔录，有时自始即非传闻证据（非传闻）。以下几种审判外陈述，是通说上被认为不是用来证明该陈述内容真实性的类型，属于“非传闻”，不受传闻法则的拘束。〔7 〕（1）陈述内容的真实性与待证事实无关。当要证明该陈述本身的存在时——陈述本身是待证事实时，该项陈述非属传闻。〔8 〕（2）行为中的言语部分。当审判外陈述本身与行为浑然一体，而为赋予其意义需要将其评价为行为的一部分时，该项陈述非属传闻证据。〔9 〕（3）作为弹劾证据使用时。当提出证人先前所作自相矛盾的陈述用来减低其法庭上证言的证明力时，该审判外陈述不是传闻证据。（4）为证明对听者所造成的影响。当审判外陈述系为证明对听闻该陈述的人所产生的影响时，一般认为不属于传闻证据。〔10 〕（5）证明陈述人的认知。当陈述本身是要作为情况证据来推论行为人的认知，而不是用来证明陈述内容是否真实时，该陈述为非传闻。〔11 〕（6）证明陈述人的心理状态。当审判外陈述用以推测陈述人陈述时的心理，例如是否精神正常或是否恐惧时，该陈述不是传闻证据。〔12 〕

（二）排除传闻证据的理论基础

任何一个人在叙述过去的事实，该叙述是否真实，涉及此人的知觉、记忆、表达能力及真诚性。证人于法院陈述时，其证词的可信与否，同样涉及证人的知觉能力、记忆能力、表达能力及真诚性。〔13 〕人的证据在先天上有四个不可靠因素存在：一是人的观察不一定可靠；二是人的记忆不一定可靠；三是人的表达不一定清楚；四是人不一定老实。〔14 〕证人陈述过去事实既可能有如此严重的瑕疵，又可能有不诚实的情形，故在英美法上，目击事实者应于法庭审判时亲自到庭作证，透过下列四种保障措施以确认其证言内容的真实性，其一为具有科以伪证效果的宣誓，其二可由认定事实者直接观察其态度，其三可要求到庭的证人就其认知事实的背景为更详细的说明，其四是对该证言由受不利认定的诉讼当事人进行交互诘问。〔15 〕相反，若陈述人未于法庭审判时到庭，而是以书面记录代替当庭陈述或由他人到庭转述听闻陈述人所知觉记忆的事实，对于此种传闻书面或传闻证人的陈述所存在的上述四种危险，无法透过交互诘问予以确认，而且审判外原知觉记忆者的陈述并未经宣誓，且法院亦无法观察其陈述时的态度，故此种传闻书面或传闻证人的陈述应禁止提出于法庭使用，此即为传闻排除法则。〔16 〕

（三）传闻法则之例外

传闻证据虽无法借由交互诘问等保护措施，以推敲其真伪而予以排除，但这并不当然导出所有的传闻均不具有可信性，某些传闻较其他传闻具有较高程度的可信性。〔17 〕自普通法时代开始，在筛选并决定何者为较为可信传闻的历程中，法院逐渐创造出一些承认传闻具有证据能力的例外规则。〔18 〕但无论采认何种传闻例外，公平性与司法效率向来均为主要的考量。〔19 〕不过传闻证据排除之例外并非委由法官自由裁量，证据的必要性及可信性两个基准是形成判例法上传闻例外的主导原则。〔20 〕美国联邦证据规则根据判例法所阐述传闻法则的例外，有系统地将其规定于第803条和第804条。联邦证据规则第803条规定的因“传闻证据之特别可信性”得引用传闻证据的例外情形有表达感觉印象，刺激的发泄，当时存在的精神、感情或身体状况，出于医疗诊断或治疗目的的陈述，被记录的回忆，关于日常行为、活动的记录，公共记录或报告，以及其他文书或记录。该条所规定的传闻例外并不考虑证人能否到庭作证，〔21 〕且该条所包含的传闻例外数量最多。《联邦证据规则》第804条规定的因“传闻证据之必要性”得采纳的例外有：传唤不能；先前证词；临终陈述；对己不利的陈述；关于个人或家史的陈述。依《联邦证据规则》第805条的规定，只要双重传闻中的个别传闻均符合传闻例外的规定，亦不适用传闻排除原则。〔22 〕此外，尚有前两种类型所未涵盖 〔23 〕的概括性传闻例外。〔24 〕

二、直接言词原则的内涵与适用

1808年法国《重罪审理法典》第317条要求审判必须口头进行，〔25 〕这一口头原则的确立被认为是大革命背景下直接言词原则在欧陆的发端。〔26 〕但由于口头原则允许将侦查阶段的证人证言笔录以朗读的方式提交给事实认定者，〔27 〕这一做法在德国受到以费尔巴哈为代表的学者的批判。德国对直接言词原则进行了深入发展，并在1877年的《德国刑事诉讼法典》中正式确立了流传至今的直接言词原则。

（一）直接言词原则的内涵

在德国的学术称谓中，“直接言词原则”的称谓由来已久，〔28 〕直接言词原则是直接审理原则和言词原则的统称。然而，直接言词原则并无独立于直接审理原则和言词原则的特别含义，直接言词原则的概念可以直接转化为直接审理原则和言词原则。〔29 〕

1.直接审理原则

在德国刑事诉讼学说中，直接审理原则包含形式意义的直接审理原则和实质意义的直接审理原则两个方面的基本内涵。〔30 〕形式的直接审理原则要求法院（包括为裁判之全体法官）必须亲自践行审理程序，尤其是调查证据程序，以便获得对待证事实的直接印象，不得由其他法官代为调查证据，属于证据的调查方式的要求，又称“直接调查原则”。该项原则包括三个方面的内涵：一是法官必须亲自知觉，即亲自践行审理程序，不得依靠书面材料和转述人的口头陈述来进行真实发现；二是证据调查不能委由他人践行，纵使是委由受命法官或受托法官讯问证人或鉴定人，除法律特别允许之情形外，原则上也在禁止之列；三是法官必须始终在场，如果审理程序的法官因为疾病、死亡或其他因素而无法审理时，不能由其他法官进行替代，而是必须更新审理程序。〔31 〕实质的直接审理原则要求法院必须尽量运用最为接近事实的证据方法，也就是使用原始的而非派生的证据方法，可简称为证据替代品之禁止，强调的是证据的原始性，属于证据能力的问题，又可称为“原始证据原则”。〔32 〕实质的直接审理原则是处理个别的证据方法与待证事实之间的关系。基于实质的直接审理原则的要求，法院应该尽其可能运用最为接近事实的证据方法。据此，能够提供待证事项“第一手”信息的原始证据方法，才是直接的证据方法。反之，从原始的证据方法“派生”而来的证据方法，亦即“证据的替代品”，则为间接的证据方法。实质的直接审理原则就是禁止法院以间接的证据方法替代直接的证据方法之原则，简称为证据替代品之禁止。〔33 〕

2.言词原则

言词原则或称“口头原则”，是指审判程序的进行，原则上应采言词陈述的方式，一切刑事诉讼程序，均必须以口头陈述的方式为之。〔34 〕只有诉讼主体在审判中以言词陈述所提出的诉讼资料，方能作为裁判的依据。〔35 〕一切未在法院审理中以言词陈述的方式提出者，应被视为未曾发生或不存在，不得作为裁判的基础。〔36 〕依据言词原则的审判程序，检察官（或自诉人）与被告人（含辩护人）务必在场以言词陈述，从事攻击或防御，如此可使负责审理的法官，一方面听取言词陈述，并且能够察言观色，而得以获取正确的心证，形成确信；另一方面，法官若遇有疑问，即可再加以讯问或命与其他共同被告或证人口头对质，除可免却误解外，并可使诉讼程序迅速进行。〔37 〕由于形式的直接审理原则与言词原则在要求被告人、证人、鉴定人出庭并口头陈述这一点上具有同样的内涵，所以两者并没有清晰的理论界限。〔38 〕这是将直接言词原则联接称谓的一个重要原因。〔39 〕然而，言词原则与直接审理原则并非完全的重合。〔40 〕言词原则缺乏对口头表达的内容与证明对象之间的关系的约束，而该部分则属于实质的直接审理原则所规范的领域，故言词原则并不涵盖实质的直接审理原则的内容。

（二）直接言词原则之适用

根据直接审理原则的要求，侦查卷宗中所记载的内容原则上不得用为裁判的依据。〔41 〕《德国刑事诉讼法典》第250条“直接询问原则”规定：“如果事实的证明基于人的感知，应当在法庭审理中询问此人。询问不允许以宣读先前询问笔录或书面陈述代替。” 〔42 〕故作为证据之人，应当接受询问，原则上禁止法院使用询问笔录及其他书面陈述等证据替代品。但是基于许多不能或难以排除的障碍因素，如果不分青红皂白一概禁止证据替代品，同样会造成审判程序乃至于整个追诉过程窒碍难行。〔43 〕故在一些例外情况下可以朗读询问笔录或书面陈述，这些例外情形主要包括：（1）陈述人无法出庭。当证人、鉴定人或共同被告人无可避免地不能到场接受询问时，其昔往法官询问时所作笔录、有时亦得为非法官询问时所作笔录，以及其他书面的陈述说明等，可以被宣读。（2）双方当事人同意。法官询问证人、鉴定人或共同被告人时所作笔录，如果检察官、辩护人及被告人均同意时，可以被宣读。（3）唤起记忆或排除矛盾。当证人或鉴定人到场时，笔录只有在为了帮助恢复记忆及确认或消除矛盾时，才可被宣读。（4）可靠性文书。政府机关的证书或鉴定书，作了总括宣誓的鉴定人的证书或鉴定书，以及医生在法医职务上所出的证书或鉴定书，可一般性地被宣读，但品行证明除外。此外，含有刑事追诉机关关于侦查行为陈述的笔录以及文书也可以被宣读，只要此陈述并非询问。〔44 〕

（三）直接言词原则与传闻证据

在德国法庭中，直接言词原则的适用相当灵活，该原则的目的并不在于排除传闻证据，其甚至允许传闻证人出庭。〔45 〕故直接言词原则并不反对传闻证人到庭陈述。〔46 〕传闻证人的承认实益，主要显示在情报机关或者是警察机关的“秘密证人”案例上。秘密证人因欠缺官方的陈述许可，或拒绝公布姓名及可供法院传唤的地址，而无法亲自到庭接受法院讯问，而只有曾经讯问过该名秘密证人的公务员能接受法院讯问。〔47 〕从《德国刑事诉讼法》第250条并不能引导出传闻证据之禁止，因为该条只禁止用物证来代替需要用言词来表达的人证。〔48 〕如果法院没有传讯直接证人，而直接讯问间接证人来代替本可寻获的证人时，至多不过违反《德国刑事诉讼法》第244条第2款的澄清义务。〔49 〕换句话说，就是以澄清义务来作为使用传闻证人的界限。〔50 〕这种情况下，当事人无法询问“真正的”证人并且无法质疑其可信性的事实，被德国法庭认为是遗憾但无法避免的副作用。〔51 〕但联邦最高法院也强调，此类陈述应仅具有轻微的证据价值，而须有其他重要的观点来作证。〔52 〕除了秘密证人的问题外，对由传闻证人所获取之证据均应审慎审核之。〔53 〕

三、传闻法则与直接言词原则之异同

通过以上对传闻法则与直接言词原则的分析可以看出，由于两者各自法律传统的不同，适用的法律背景不同，导致两者存在一定的差异。但传闻法则与直接言词原则所达成的作用相一致，均在排除可信性甚低的第二手供述证据，故两者并非对立的概念。

（一）两者的区别

直接言词原则是以使审判者可以直接与证据接触为目的的大陆法原理，是职权主义下的证据法重心，其关键在追求“法院与证据间的无障碍”。〔54 〕在采行直接言词原则的国家，基于其刑事审判构造乃使法院居于领导地位而搜集证据的缘故，其对保障当事人反对询问权一事，并不重视，故直接言词原则的重点在于法院与证据的关系。〔55 〕与此相对，传闻法则是以使诉讼当事人可以直接推敲证据的真实性为目的的英美法原理。传闻法则是当事人进行主义下的审判程序，特别是证据法的重心，其关键在于“反对询问”。〔56 〕在采行传闻法则的国家，其刑事审判构造采英美法的当事人主义，由当事人自行搜集证据，在法庭自行询问证人为原则。亦即审判的进行以采取所谓的“交互询问制”为原则。因此，保障当事人的反对询问权成为其最大关心事，而认为不经反对询问的供述证据，其可信性甚低，不足以采为审判的基础。〔57 〕同时，直接言词原则与传闻法则所涉及的范围亦不一致。前者包含物证在内的全部证据，而后者仅及于供述证据。〔58 〕并且，直接言词原则是直接、具体规范法官审判行为的原则，它要求法官的审判行为必须符合直接、言词的要求，对证据的调查应由法官亲自在法庭上以言词的方式进行，而不能进行书面审理。但传闻法则只禁止传闻证据进入法庭审理程序，但并不直接规范法官的具体审判行为。〔59 〕由此可见，直接言词原则在证据能力的层面，不仅规范人证的陈述，也及于物证的证据方法的直接性，且就证据调查程序，同时要求法官亲自进行证据的直接性，故比起传闻法则仅就人证审判外的陈述设其限制，直接言词原则的射程显然较为深广。〔60 〕

（二）非对立的概念

直接言词原则与传闻法则虽然存在不同之处，但两者所追求的目的均在于发现正确的真相，以减少误判的危险。易言之，两者在诉讼上所要达成的作用是一致的，不论直接言词原则或传闻法则，均在排除传闻证据，使可信性甚低的第二手供述证据不具有证据能力。因此，直接言词原则与传闻法则在“实体的真实发现主义”之下，合为一体。在调查证据的程序上，两者有所分歧，直接言词原则不要求必须经反对诘问的程序，但传闻法则要求须在审判者面前为反对诘问。易言之，传闻法则带有直接言词原则的色彩。从反面言之，直接言词原则加上保障当事人的反对诘问权，即成为传闻法则的原理。由此观之，直接言词原则与传闻法则并非异质的原理。〔61 〕历来对于直接言词原则与传闻法则的比较，其实不是两者本身的差异，而是不同诉讼结构或调查证据方式的比较。换句话说，就以人的陈述作为证据而言，直接言词原则与传闻法则用语的不同，只不过是不同诉讼构造下的不同描述，正看成岭侧成峰的问题而已。采当事人进行主义的国家，重视当事人与证据的关系，排除传闻证据，以保障当事人的反对诘问权；采职权主义的国家，则重视法院与证据的关系，其禁止使用传闻证据，乃因法院对该证据难以直接调查，以尽厘清真实义务之故。〔62 〕

四、两种证据规则之于我国《刑事诉讼法》

（一）我国《刑事诉讼法》规定之现状

英美法系国家的传闻法则与大陆法系国家的直接言词原则在规制言词证据的适用方面发挥着重要作用，传闻证据受到了严格的约束。我国由于既不存在传闻法则，又没有确立直接言词原则，导致言词证据缺乏指导性证据能力规则的约束，传闻证据在刑事诉讼中的适用几乎不受任何限制。

首先，我国没有确立直接言词原则。大陆法系国家刑事司法奉行直接言词原则，所有言词证据必须当庭口头作出。我国《刑事诉讼法》没有把直接言词原则作为一项审判原则或证据规则予以明确规定，尽管该项原则在诉讼法学、证据法学理论上是认可的，在立法上也有所体现。〔63 〕如《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”从理论上讲，证人如果没有亲自出庭作证，而是通过提供书面证言或者证言笔录的方式进行作证，其所作出的证言是不能作为定案根据的。有学者认为这体现了刑事诉讼中直接言词原则的要求。〔64 〕然而，《刑事诉讼法》第190条却又作出了与此相矛盾的规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”而且，该条未对证据的宣读设置相应的条件，实际上又未真正贯彻直接言词的基本要求。这便在司法实践中造成了一组悖论，即按照《刑事诉讼法》第59条的规定，证人应当出庭作证；而按照第190条的规定，证人即使不出庭，以宣读庭前证言笔录的方式代替证人出庭作证亦不违法，于是便造成了实践中证人不出庭，证言笔录通行无忌的现象。实践中，对书面证言的宣读替代对证人的直接言词询问，成为我国刑事审判方式的一个显著特点。〔65 〕

其次，我国没有确立传闻法则。在英美当事人主义刑事诉讼中，证人对于刑事案件中所观察的事项应当亲自出庭作证，并接受控辩双方的交叉询问。如果证人不出庭作证，而是以书面笔录的形式代替，则该书面笔录属于传闻证据，应当适用传闻证据排除规则。故在英美法系国家，言词证据的证据能力问题由传闻法则约束。但我国《刑事诉讼法》并没有确立传闻法则，法律对证据并无传闻与非传闻的划分，任何证据在法庭上的效力在于真实可靠性，传闻与否并不影响证据的性质和效力。在我国证据理论中，虽有原始证据与传来证据的分类，但这一分类的意义在于说明两类证据证明力的不同，并不会因此影响其证据能力。证言笔录、鉴定意见等书面记录并不会因为其是传来证据而不具备证据能力，相反，该类证据均可在法庭上当庭宣读。由于我国《刑事诉讼法》并未确立传闻法则，传闻证据具有当然的“可承认性”，其进入法庭并作为证据调查的范围并不受到任何限制，而法官所关心的只是其真实可靠性的大小。〔66 〕

（二）我国立法模式之选择

传闻法则与直接言词原则分别是英美法系和大陆法系国家为规范证据的采用而设置的两种立法模式，其在规范言词证据的适用方面发挥着重要作用。由于我国刑事诉讼法并未设立传闻法则或直接言词原则，导致言词证据的适用缺乏有效规制，传闻证据大行其道，既侵犯了被告方的诉讼权利，又不利于案件真实的发现。为此，有必要借鉴两大法系国家的相关规定，设立相应的证据规则。由于传闻法则与直接言词原则两种立法模式各有其特点，结合我国国情，笔者认为我国宜选择传闻法则，但同时应当吸收直接言词原则的成功经验。

首先，传闻法则能有效解决我国的实际问题。由于我国《刑事诉讼法》对言词证据的证据能力疏少作出规定，导致司法实践中传闻证据几乎无条件地具备证据能力，即使违法制作的传闻笔录，亦可成为法官定案的依据。故为解决我国实践中存在的问题，应当对言词笔录的适用进行严格规制。直接言词原则虽然要求证人亲自出庭作证，但其对传闻证据的适用并未作出严格的限制，甚至允许传闻证人出庭陈述或者当庭宣读传闻笔录。如法国规定犯罪得以任何证据形式认定，笔录或报告只要形式符合法律规定，制作人是在履行职责并且是在其管辖权限内就其所见、所闻或所查证的事实作出的报告，即具有证明价值；〔67 〕而德国对传闻证据的规制也仅限于证人、鉴定人和共同被指控人的询问笔录或书面陈述的有限情形，甚至对“可靠性文书”一概承认其证据能力。与此相反，传闻法则对言词证据的规制则较为严格。在实行传闻法则的国家中，传闻证据的适用受到了严格的限制。如美国与日本均排斥传闻证据的适用，只有在具备一定条件的情况下，传闻证言或传闻书面才能作为传闻法则的例外而具备可采性。故为有效解决我国传闻证据的适用不受规制的问题，我国宜选择传闻法则。

其次，我国宜吸收直接言词原则的成功经验。传闻法则重视当事人与证据的关系，其排斥传闻证据，以保障当事人的反对诘问权。〔68 〕而且，传闻法则通过长期的司法判例，形成了为数甚多且具现实合理性的传闻例外，每一种例外都有具体的适用条件与要求。故传闻法则具有可操作性、规范性、法定性的特点。然而，传闻法则忽略了法官与证据的关系，其并未对法官如何调查证据作出明确要求。相反，直接言词原则虽然在例外规定方面极为简略与粗疏，在适用过程中存在着原则性、简略性及酌定性的特点，〔69 〕但其重视法官与证据的关系，不仅对证据能力问题，而且对证据调查方式问题均作了详细规定。传闻法则与直接言词原则各有其优势与缺陷，传闻法则的缺陷之处正是直接言词原则的优势所在。由于我国刑事诉讼目前仍属职权主义诉讼模式，强调法官主导审判程序，法官具有真实发现的义务，故我国在选择传闻法则的同时，亦应当借鉴直接言词原则关于证据调查方面的成功经验，以弥补传闻法则在此方面的不足。