国际银团贷款协议：关键条款的起草与协商

马丁·纳威斯 王静宜

国际银团贷款协议：关键条款的起草与协商

马丁·纳威斯*王静宜**

国内文献对银团贷款协议的起草和协商的介绍非常欠缺，本文的目的是通过对国际通行的银团贷款协议的架构及主要条款的解读以填补这一空白。本文所介绍的贷款协议是基于伦敦贷款市场协会和香港亚太贷款市场协会发布的银团贷款标准格式合同。因为标准的银团贷款合同的形式基本上都遵循类似的结构，对国际上通行的标准合同的理解可以协助中国市场中的贷款人和借款人在国内和国际上进行银团贷款协议的谈判和起草。本文阐述了使用标准文件的优势，以及律师如何将一份协议清单转化成客户所需的文件。本文对银团贷款协议不同功能的条款进行了区分梳理，例如有支撑贷款流程机制的条款，有关注贷款人监管贷款期间借款人的商业行为的条款，以及在谈判中很少涉及但在银行标准协议中总是被加入的标准化条款。本文对协议各部分的重点条款进行了详细解读，并指出这些条款在整份贷款协议中的重要作用。

银团贷款 国际银团贷款协议 协议起草

一、概论

银团贷款是银行贷款业务的一项重要金融产品，该业务在国际上已经有了比较成熟的发展。国内银团业务也在迅猛发展，上海自由贸易区批准的金融服务中即包含了银团贷款业务。中国银行业协会在2013年发布了最新版本的银团贷款合同示范文本，标志着国内银团业务规范化发展的重大进展。目前中国学者发表的有关银团贷款协议及其在中国经济发展中的重要性的文章已经有很多，但是对银团贷款的实际操作，特别是有关贷款协议是如何起草和协商方面的介绍非常欠缺。本文将对一份标准银团贷款协议进行分析，解读其中的若干关键条款。读完本文后，读者将会对标准银团贷款协议的整体框架更加熟悉，明白借款方和贷款方不同的关注点，从而能够以尽可能有效的方式完成一份银团贷款协议的起草。

本文的目的是介绍国际银团贷款协议的结构和主要的条款。其中的讨论是基于伦敦贷款市场协会和香港亚太贷款市场协会发布的银团贷款标准格式合同，为了便于介绍，对一些内容也作了必要的修改。所有的贷款合同，无论是中国大陆、香港还是欧洲贷款所使用的合同，可以说在很大程度上是相似的。本文还对贷款合同中的关键术语的英语表述也作了介绍。

二、国际银团贷款协议标准形式

进行贷款协议起草需要认识到的重要的一点是，在律师开始起草协议之前，银行和它的客户，即借款人，通常已经商定要起草文件的大致框架(金额、日期、关键条款等)，这些信息被记录在一份叫清单的文件中。律师从银行取得清单后，以此为基础起草协议。

通常是由贷款人的律师来准备贷款文件，推动起草的进程，而由借款人的律师对协议的草案进行点评，并以保护借款人的利益为出发点对相应内容进行协商谈判。对起草律师而言，清单是一份指导性文件，没有法律约束力(除了个别例外的情况)。协议的关键条款可能在起草的过程中发生变化。有时尽管借贷双方对清单里的内容达成一致，但他们中的任何一方有可能决定不签署协议。因而，只有最后要执行的那份文件是有法律约束力的。

大部分情况下，负责起草贷款协议的律师通常从一份标准贷款合同着手，而并不是从零开始。标准贷款协议存在的作用就是节省起草律师的时间，也节省客户付给律师的费用。对于银团贷款业务来说，多家银行共同出资借给一个借款人，这样一份标准文件可以获得各参与银行的认可。市场中有由不同的主体提供的多种标准协议，也包括中文的。比如由中国银行业协会发布的银团贷款合同示范文本，及香港法律定期及循环贷款协议(这一协议经修改后可以在中国大陆使用)。在欧洲、美国和非洲也有类似的英文版本的银团贷款协议。在一些地方还有双边贷款协议，即只有一家银行贷款给一个借款人。中国及海外的很多银行都有自己的简短版的标准格式合同。虽然有这么多不同标准形式的文件，重点是所有的这些合同的形式基本上都遵循一个类似的结构。事实上，如果对其中一种标准合同能够理解并完成相应的起草，那么到中国或世界上其他任何地方都能够理解并起草相应的贷款合同。

贷款文件的一般结构：关键条款

FRONTANDBACK前部及后部·Frontcover前封面·Definitions定义·Constructionclause解释条款·Schedule1-Parties附表1-协议方·Signaturepage签署页OPERATIONALCLAUSES操作条款·Facilitiesclause信贷安排条款·Purposeclause目的条款·Repaymentclause还款条款·Interestclause利息条款·Increasedcostsclause增加费用条款·Taxclause税费条款MONITORINGCLAUSES监督条款·Schedule2-ConditionPrecedents附表2-先决条件·Representation陈述·Undertakings承诺·EventsofDefault违约事件BOILERPLATECLAUSES通用条款·Governinglawclause管辖法律条款·Submissiontojurisdictionclause提交管辖权条款·Transferclause转让条款·Counterpartclause对等条款

贷款协议的篇幅可以从几页到几百页之长。比如说，英国法律贷款市场协会提供的，银团投资多币种定期和循环信贷安排协议标准形式文件的长度就超过250页。如果在起草中进行修改，添加新的内容，篇幅可能会更长。

决定协议的篇幅和所需的起草时间的关键因素有：

(1)这一份协议是双边贷款协议，即只有一个贷款银行和一个借方(这样的合同通常会短一些)，还是有多家银行参与，涉及多种贷款形式、多种货币类型的银团贷款协议？一份合同中涉及的参与方和贷款的变化越多，合同的长度也越长。

(2)借款方是一家大型投资级别公司，没有对借款提供担保，还是一家非投资级别的小公司？如果贷款给世界顶级大型公司，可能不要求借款方提供担保；但如果是贷款给一家小型的欠缺知名度的小公司，由于潜在的破产风险的影响，银行会要求其提供相应的担保、保证等。这些要求会增加协议的长度。

(3)贷款市场的发展程度如何？中国的借款人和贷款人在国际市场中都变得越来越成熟和有经验，相应的贷款操作也变得越来越复杂。

不管是哪种情况，无论一份贷款协议多长多复杂，绝大部分的贷款协议的设置一般遵循相同的结构，即分成四部分：

(a)贷款文件的封面和附表。包括文件的前封面和参与方签署页。

(b)操作条款。这些条款可以在贷款协议的前部找到。它们的作用是规定贷款合同的技术性条款。具体来说，包括：(i)资金是如何从贷方发放到借方的；(ii)在贷款期限结束时，贷款是如何偿还的。这些技术性的条款描述了资金的流动。在英文中，它们被称为operational clauses(操作条款)。

(c)监督条款。这些条款位于协议的中部。举例来说，如果贷款人借给借款人300万美元为期十年的贷款，那么可以说在这十年中，贷方和借方 “结婚”了，即紧密地结合在一起。贷方会监督借款方的行为以确保贷款的安全。贷方还会限制借款方对贷款的使用，规定允许和禁止使用贷款的范围，贷方如果发现他们的钱有危险，会向借方提出早期预警。在英文中，这些条款是monitoring clauses(监督条款)。

(d)通用条款。它们通常在贷款协议的后部。虽然各参与方都会同意这些通用条款，也会把它们包括在合同中，但是由于它们的格式是标准的，通常也没有人特别注意这些条款。但这并不意味着它们不重要，只是因为它们的标准格式是受到认可的，不需要花费太多时间进行起草和谈判。这也正是使用标准合同的主要目的。标准合同的使用可以节省律师和银行工作人员的时间，让他们可以集中精力谈判合同的业务方面的内容。在英文中，我们称这些条款为boilerplate clauses(通用条款)。

需要注意的是，操作条款、监督条款和通用条款这些用语是不出现在贷款协议文件中的。这些概念有助于对合同的理解。事实上，对一个具体条款到底是归为操作条款还是监督条款是有待商榷的。这只是有利于理解贷款合同的一种角度，而且所有的贷款合同中的条款也是以类似的顺序组织的。接下来，我们来分析一份标准合同，着重强调关键条款，指明它们相互之间的关系。

(一)封面、参与方附表、签署页

1.前封面

贷款协议起始封面通常包含的信息有贷款使用的币种(可能是单币种，比如美元；也可能是多币种，包括人民币、日元、欧元等)；贷款的形式(定期或是循环贷款，还是两者兼具，这些形式在下一部分中介绍)；贷款数额用其中一种货币表示(这一种货币被称为基础货币)；主要参与方的名称，比如说贷款人(一个或多个贷款人)、借款人、保证人、安排行和代理行。

前封面上的信息使得交易的参与方一目了然。对于贷款人，借款人和保证人不需要解释，但是什么是安排行、代理行？这些参与人只有当银团贷款中贷方超过一家银行时才会出现在银团贷款合同中。

举例来说，有三家银行参与发放一笔1500万美元的贷款，每家银行贷款500万美元，其中一家银行通常作为安排行，对包括它这家银行、借款人和另外两家银行参与的一个银团贷款进行安排。这家安排行通常是和借款方原先有业务方面等关系，或是借款人首先接触了这家银行。让我们暂且叫这家安排行为A，假设A银行不同意单方借给借款人1500万美元的贷款，它与银行B和银行C商议后达成一个银团贷款协议共同完成这笔贷款。A银行就是合同中的安排行，有权从借方获得相应的手续费。

在贷款期间，只有一家银行直接与借方接触。这家银行代表其他参与贷款的银行与借方沟通，向借方传达来自各贷款银行的信息，比如，对利息、本金或费用的需求。在这种安排下，借方也不需要向所有贷款的三家银行分别付费。借方把所有的钱汇给一家银行，即代理行，由代理行按照银团贷款的规定把借方所付款项分给各家银行。代理行因履行了代理这一功能，可以获得一笔费用，即代理费。

银行希望得到这些业务，所以它们的名字会在贷款协议的起始封面出现，从而被金融界的人看到。贷款协议的封面像一本书的封面，对各家银行起到推广的作用。

负责起草贷款协议的律师可以从清单上找到所有以上这些信息。律师在起草过程中要做的第一件事就是完成封面。

2.参与方附表

比较复杂的银团贷款协议会在协议后部的参与方附表部分对封面页上所含的信息进行备份。有时参与方附表分为两部分：第一部分是有关借款人/保证人的信息，第二部分是对贷款人的备注。这样就便于协议的阅读者快速定位有效信息。

需要注意的是，一笔贷款可能不只借给一个借款人，可能会借给由一个集团下的多家公司(包括母公司、子公司、附属公司)组成的借款人集团。其中一些子公司和附属公司有可能给贷款提供担保。在这种情况下，只有母公司的名称出现在封面的借款人处，其他借款人的名称会在参与方附表中全部标明。所以，起草律师会在参与方附表部分列清所有借款人的名称和可以用于适当识别它们的注册号码。在借款人名单之后，起草律师会列出保证人的信息，包括他们的注册号码。这些信息也可以从清单中获得。

参与方附表的第二部分会记录贷款人的身份。起草律师从清单中获取这些信息，在贷款合同中列出每一个贷款人的全名和他们共同的承诺。举一个例子来说明这一步，即A、B 和C三家银行同意各贷款500万美元，每笔贷款可能会再分成几个小部分分别规定不同的利率。比如说每家银行的贷款可能都被分成两部分，第一部分贷款300万美元，收取3%的利息，第二部分贷款200万美元，收取4%的利息。这些信息都记录在参与方附表中(但不包括具体的利率)。如果贷款人(或其中一个贷款人)不仅同意借给借款人定期贷款，还同意借给借款人一笔循环贷款，这一安排也是在参与方附表中记载。

起草律师在起草封面时一并完成这一部分附表的内容。这样安排信息记录方式的一大优点是在贷款期间，如果参与方有变动，相应的更改可以直接在参与方附表里进行，比较简单。

3.定义部分

起草律师在完成封面和参与方附表之后，就应该起草定义部分。定义部分通常直接跟在封面的后面，个别情况也可能被安排在整份协议的后部。

定义部分的目的是将重要的信息(例如数字、日期、参与方等)统一归集在一起，这样对这些信息的查找、参照以及必要的修改都可以便利地进行。定义部分包含大量的定义信息，比如说利率、协议终止日期、不同贷款部分的金额等信息的定义。对定义部分的起草可能会花费一些时间，起草这一部分要注意的方面包括：需要在定义部分中包含的一些信息可以在清单中获得；其他的信息，特别是协议中涉及的特定的内容，需要另外添加到定义部分中；当使用一份标准合同作为起草样本时，原本包含的信息并不是都与律师将要起草的具体合同相关，那些不相关的内容需要删除；如果起草律师删除了一项内容的定义，他必须确保该定义不出现在协议中，协议中的相应索引也应该删除；起草律师必须核查协议中对定义的实际使用是否保持一致性。另外，起草律师还应该确保这些定义的使用不仅在协议中是一致的，而且在全部的贷款文件(如担保文件、费用函、法律意见)中也是一致的。

(二)操作条款

1.信贷安排条款

信贷安排条款会具体描述贷款的形式，确定该笔贷款是否定期贷款以及贷款的结构。定期贷款需在商定的计划时间偿还贷款，还清贷款后有可能不能再次贷款。像在上面的例子中提到的那样，定期贷款本身可以分成多个子部分。另一类贷款中会有循环信贷安排，这一类型的贷款在规定了一笔贷款总额的前提下，借款人可以持续地进行偿还和提取贷款，其安排有些类似于透支。这种类型的贷款常被用于工作经费的支付(如工资、电费等)，借款人只需借其需要的金额，以此节省相应的贷款费用。

信贷安排条款只是对贷款的初步描述，贷款的实际金额会在合同其他地方规定(在附表或定义部分)。例如，这一条款在一份合同里可以规定为：

(a)一份美元定期贷款安排的金额等同于A部分信贷安排；

(b)一份美元定期信贷安排的金额等同于B部分信贷安排；及

(c)一份美元循环贷款安排等同于C部分信贷安排。

这一条款的目的是帮合同使用者建立起对协议的整体了解。如果想知道实际的资金额，可以查看参与方附表(贷款人部分)或定义部分。

这一条款的另一个重要的内容是，“协议中规定的贷款人的义务均为个别责任，即是相互独立的”。这一点非常重要，律师在起草过程中应加入类似的条款。这一条的目的是：如果C银行在签署贷款合同后，实际履行贷款给借款人之前破产了，银团贷款中其他的成员行不用对C银行的义务承担责任，虽然它们也可以选择承担C银行相应的义务。其他的处理方法有：其他银行接洽一家新的银行参与到银团贷款中来，或者直接终止原协议。不管采取何种方式，这一条款的存在使得银团贷款中的成员行在一家银行不能履行贷款时，可以作出适当的决定而无须完成原合同中的承诺。没有一家银行会愿意为别家银行的义务负责任，所以在起草中包含这一条是非常重要的。

2.目的条款

目的条款可能的表述是：“借款人须将借入的全部款项用于[ ]。”

这一条款的目的是什么呢？这一条款规定了贷款人可以控制借款人的行为。借款人不能拿贷款人的钱为所欲为。他只能在贷款人同意的范围内使用贷款。目的条款就是对允许借款人使用贷款的范围的规定。

目的条款的起草有两种方法：狭隘式和宽泛式。举例来说，如果律师起草了一个狭隘的目的条款，该目的条款可能规定：借款人应该把所借到的所有款项用于购买位于南京路3号的房产。那么这就是贷款可以被使用的唯一目的，借款人没有其他的自主权。如果说借款人用这笔贷款买了一条船用于在长江上航行，那么他就违反了目的条款，导致了违约事件的发生(下面会对违约事件进行讨论)。如果合同下规定的违约事件发生了，贷款人进行自我保护的措施包括停止发放尚未履行的贷款余额，要求借款人立即偿还贷款或执行担保。这些措施的目的就是使贷款人减少损失。

宽泛式的目的条款可能会规定“借款人可以把所借的全部款项用于通用目的”。由此，借款人有决定贷款用处的自主权。

虽然以上两个例子有可能存在，但实务中的目的条款通常是这两种极端的中和。虽然理论上贷款人想尽可能多地对贷款的使用进行控制，但是现实中应该允许借款人在不受贷款人过分监控下经营业务(很多情况下，贷款人不会或者也不能对借款人施加控制)。

在目的条款中另一个需要注意的部分是有关监管目的执行的内容，其表述是：“任何融资方无责任监管或核实根据本协议借出的任何款项的应用。”这是非常重要的一项内容，贷款人的律师需要确保将这一条包含在协议中。

这一条的目的是确保不把监管贷款的使用是否符合合同规定的责任转移给贷款人。例如，一份为期五年期的贷款协议中的目的条款规定：贷款的用处是购买上海南京路的房产。但是借款人却买了一艘船，用于在长江上消遣。在贷款合同履行的头三年中，贷款人对这一情况没有采取任何措施。到了第四年或第五年才谴责借款人违反了目的条款，导致了违约事件的发生。在这种情况下，借款人可能试图辩解说因为贷款人在之前很长的时间内没有采取任何措施，就意味着他们实际上放弃了自己的权利，由贷款人的行为(不作为)可以推断贷款人同意购买船只的行为。这一辩解可能有效，但是监管条款的作用就是明确贷款人没有义务检查借款人是否遵守了目的条款。遵守目的条款是借款人的责任，贷款人没有及时采取措施并不意味着他们放弃了自己的权利。

3.还款和提前还款

还款条款规定本金的偿还，也包括可能发生的提前还款。一般来说，有三种还款方式供起草律师选择：

(1)摊还式还款：在贷款期间，按期等额偿还本金。这一种方式是稳定地偿还贷款，在贷款期限内逐步减少。

(2)气球式还款：气球式还款具体有多种形式，举其中一种方式为例，即对部分贷款进行等额分期偿还(就像摊还式还款一样)，剩下的贷款余额(将其比喻成一个气球)在贷款到期时一次性偿还。

(3)子弹式还款：全部本金在贷款到期时一次性全部偿还，在贷款期间，借款人只需按时偿还利息。

至于选择何种方式还款，取决于贷款人对借款方的资金状况的分析。对循环信贷安排下的贷款，通常是在每一个利息期的最后一天偿还，但是未偿还部分可以且也经常并入下一个利息期中。还款条款不仅规定还款的方式，还可能会制定一个有关具体还款日期和还款额的时间表。

4.强制还款

银团贷款与透支不同的是，在没有违约事件发生时，贷款人不能要求借款人提前还款。借款人自信他可以在整个贷款期间内使用贷款(对循环贷款来说，至少到相关利息期结束时，这笔贷款很有可能会延续到下一阶段)。但是在一些情况下，贷款人可能会要求提前还款，律师需要起草这一内容。其具体的表现形式可能是一个新的独立的条款或者是包含在还款条款下的强制还款的内容中。当这些规定的情况发生时，借款人必须提前偿还贷款。常见的例子包括不合法性，即贷款人贷款给借款人构成违法(比如，借款人所在国被制裁)。示例条款如“如果在任何时间，根据任何适用于司法管辖区的法律，贷款人因履行本协议中规定的义务，构成违法，那么……”另外的违约情况可能是控制权的变更，因为贷款人只对特定的管理层人员进行了尽职调查，而不包括任何新的管理人员。如果公司的控制权发生了变化，那么贷款人可以要求借款人还款。示例条款可以起草为“如果[]不再具有借款人的控制权[任何人或一组人士进行一致行动后获得对公司的控制]，那么……”

5.自愿性提前还款

某些情况下，借款人可能想提前偿还贷款(或其中部分贷款)。比如，提前还款的原因可能是，借款人可以在其他地方以更便宜的方法重新融资。通常借款人的这一要求是被允许的。起草律师需要在合同中加入关于自愿还款的内容，其存在形式可以是一个单独的条款，也可以作为还款条款下的一个子条款。

自愿还款条款可能是如下的表述：借款人如向代理行发出不少于[]营业日的事先通知，可以提前偿还全部或部分贷款，但是提前偿还的贷款金额不得低于[]。

在协议中包含这样一项条款的目的就是使得借款人总是有权提前还款，但是以不损害贷款人利益为前提的。贷款人有权获得因借款人提前还款而受到的损失的补偿。因此，借款人必须预先向贷款人发出提前还款的通知，以便于贷款人合理安排贷款的偿还。提前通知的时间，要求在经借贷双方商定后记录在协议中。对提前偿还的贷款有最低限额。借款人不能任意决定仅偿还一小部分贷款。从贷款人的角度而言，处理一笔小额还款而发生的手续费可能和处理一笔较大数额的还款的手续费一样高。最低提前还款金额须在借贷双方商议后记录在合同中。

另外，借款人需向贷款人支付提前还款的费用。借款人可能需要向贷款人支付提前还款金。如果借款人是因为可以在别处以更低的成本进行重新融资而提前还款的话，那么贷款人重新发放贷款也很可能要降低它所收取的利息。要求支付提前还款金的目的就是保护贷款人不因提前还款而受到损失(至少在一个利息期内)。举例来说，一个借款人每月向贷款人支付3%的利息，他在一个利息期的中间提前还款，终止了贷款，这时贷款人在市场上重新放贷的话只能收取2%的利息，那么借款人就应该按比例弥补贷款人15天的1%的利息。提前还款金的含义规定在“定义”部分，其表达方式如下：提前还款金是指，贷款人在[ ]时间按原贷款安排应该获得的利息……超过贷款人在[ ]时间收到提前还款金后到当前利息期结束之前能够从……获得的利息。通过设立提前还款金，贷款方加强了对自身利益的保护。

6.利息条款

在利息条款中，起草律师应该写明利息的类型、利息的金额、利息偿还的频率，以及贷款人可以要求更多利息的特殊情况。

利息条款的第一部分可能的表述如下：

利息的计算

每项贷款每一利息期的利率为下列适用利率总和的年利率：

(a)息差；及

(b)[香港银行同业拆借利率/伦敦银行同业拆借利率]。

组成利息的第一部分是息差，或者说是利润元素，这一部分在贷款合同签署前商定。对实际息差的规定通常可以在“定义”部分找到，其形式如：息差是指：[ ]%每年。比如说是3%。这一数额在贷款期间应该固定不变，但是有的情况下可能会提高，提高的部分称为罚息。举例来说，借款人没有按期偿还贷款时，贷款人可以收取罚息。关于罚息，在利息条款中可能包含以下的规定：如果借款人没有按照合同规定支付任何到期应付款项，从应还款日到实际还款日之间的利息应按比[ ]高……的利率计算。

利息的第二部分就是所谓的银行间同业拆借利率。在伦敦是LIBOR，即伦敦银行同业拆借利率，在香港是香港银行同业拆借利率，在上海是上海同业拆借利率。银行进行放贷的资金是从别家银行借来的，银行将因此发生的成本转移给借款人，构成借款人贷款利息的一部分。银行同业拆借利率是发放贷款的银行从别家银行借款而发生的费用。发放贷款的银行再把这一部分费用包括在向借款人收取的利息中。与由借贷双方商定的，在贷款期间可以固定不变的息差不同的是，银行同业拆借利率会一直变动，会随市场的整体经济条件和对市场上贷款风险的认识的改变而浮动。任何一种货币和借款时期的银行同业拆借利率，通常可以在路透社或彭博社的节目荧屏上找到(称为屏幕息率)，贷款的参与方会对采用什么时间(哪天哪个时间)的屏幕息率以决定银行同业拆借利率达成协议。如果屏幕息率出现问题不能使用，那么参与方会采用参照银行的数据。参照银行的数据是通过计算在一个特定的市场中，以某种货币放贷的几家银行，它们从别家银行借款发生的费用的算术平均值。

举例来说，参与方可能同意采用在贷款人要求借款人支付利息日的两个营业日前的上午11点的，借用美元三个月的利率。在这种情况下，贷款人发给借款人的利率通知会基于以上的利息条款，比如要求借款人按照3%的息差和0.5%的香港银行同业拆借利率，一共是3.5%的利率支付利息。

银行同业拆借利率的定义会在“定义”条款中找到。其形式如下：

[上海同业银行拆借利率]就任何一笔贷款而言，

(a)适用的屏幕息率[这一款规定上海银行同业拆借利率]；

(b)(如果该笔贷款的利息期无适用的港元屏幕息率)应代理行的要求而向代理行提供的，由参照银行向上海同业银行市场中主要银行所报息率的数学平均值……

起草律师还应拟定利息期。利息期是指支付利息的频率。利息期的选择很灵活，可以是一个月、两个月或三个月。起草的合同中应规定借款人在利息期结束时支付利息。

除了以上这些方面，起草律师还应设定在贷款期间可能会对利息和利息期进行改变的机制。起草律师应该明确借款人只需向代理行支付利息和本金，而不用分别向每一个贷款银行还款。

7.费用条款

贷款人通过三种方式营利：本金的偿还、收取利息及费用。起草律师一定要确保合同中至少包含各参与方同意的部分费用。实际费用的金额常常不包括在合同中，因为这些属于机密信息。

在贷款合同中常见的费用有：承贷费，这一费用是贷款人因承诺贷款给借款人而收取的费用；安排费，即借款人支付给安排行安排银团贷款的费用；代理费，即借款人支付给担任银团贷款中其他成员行的代理行的费用。

因为后两项费用发生在借款人和安排行、借款人和代理行之间，不用包含在贷款协议中，可以在单独的费用函中规定，因为这类信息对双方来说都是机密。

比如，代理费条款可能的表述为：

代理费

借款人须向代理行(为其本身的账户)支付代理费，支付的数额和时间按费用函协商同意的条款执行。

费用函的定义会出现在代理费的规定之后。费用函是指安排行与借款人(或代理行与借款人)在本协议日期前/后订立，在费用条款中所述的任何费用的函件。

8.税项条款

起草律师需要确保，借款人偿还贷款而可能发生的税收，不会影响或减少贷款人的应收贷款额。税项条款通常涵盖以下几个方面：税项补偿、税项赔偿、税项抵免、印花税及间接税。

贷款合同下的还款通常会连带一定的纳税义务。这些纳税的义务通常由借款人承担，否则的话，贷款人应该收到的还款额会因此减少。税项补偿条款会要求借款人必须对发生税项支出的还款额进行还原增加，使贷款人收到的还款额相当于无该税项扣减时应收到的金额。税项补偿条款的表述可能如下：

债务人按融资文件向任何融资方支付的所有款项必须已扣除，并且不包括任何税项扣减，除非债务人必须作出税项扣减，在此情况下，债务人须将应付的款项(即须进行上述税项扣减的部分)增加，致使该融资方可收到已减除任何扣减或扣缴后的款项，等于并无或不须进行该税项扣减时可收到的款项。

(三)监管条款

监管条款的目的有两个层面。在协议中特别包含先决条件、陈述和承诺条款，是对贷款人进行尽职调查的支持。一旦合同签署完毕，贷款发放给借款人后，监管条款的作用是为贷款人提供早期预警。当借款人出现状况而使得贷款处于危险中时，贷款人可以及时了解情况。监管条款还可以限制借款人的行为。下面我们着重介绍监管条款在起草过程中的作用。

在起草监管条款的过程中，贷款人会尽量要求借款人提供一定的先决条件，作出一定的陈述和各种承诺。这些信息会帮助贷款人决定是否应贷款给借款人。如果借款人不能提供贷款人要求的文件，或是不能以贷款人要求的形式提供相应的文件，贷款人可以有三种选择：

(1)贷款人拒绝贷款。贷款人认为这些信息非常重要，没有这些信息，贷款不应发放。借款人不能提供所需的信息这一事实，也可以说明借款人的经营没有达到应有的效果。从这个角度来说，监管条款的起草和谈判对于贷款人是否放贷的决定非常关键。

(2)贷款人可能认为借款人不能提供相应的先决条件、作出必要的陈述和承诺的这个情况没有严重到阻止贷款的发放。贷款人可能放弃借款人提供相关信息的要求，关于先决条件、陈述或承诺内容就会从最终合同中删除。

(3)延迟对先决条件的提交。如果借款人表明他不能在合同签署前及时提供其中一份文件，贷款人可能会同意延后借款人提交相关文件的时间。贷款合同在有关文件没有提交时就完成签署，这些文件的提交会变成合同履行的后续条件。在这种情况下，借款人可能有例如六个周的时间提供所要求的文件。

贷款人会作出何种决定受很多因素的影响，其中包括了其对借款人的认同及执行协议的决心。如果一份贷款合同已经签署，借款人不能完成后续条件，或他所提供的某一项先决条件、陈述或承诺被证明是不实的，这种情况会构成贷款合同下的违约事件。

1.先决条件

先决条件是贷款人要求借款人提供的文件，如果借款人不能提供相应文件，贷款人可能会拒绝贷款。先决条件是可以证明借款人所作的陈述是真实的书面文件。贷款人可以要求的先决条件有哪些？简单来说，贷款人可以要求其想要的任何文件，因为毕竟是由贷款人发放贷款，贷款人要确保借款人是处于良好的经营状态下，有能力偿还贷款及支付利息和费用。贷款人可能会要求很多先决条件，借款人为准备这些先决条件也会花费大量的时间。如果被要求提供的先决条件很多，它们的列表会被放在合同后部的一个附表中。

起草律师通常要求的先决条件包括：各借款人及保证人的组织章程大纲及章程细则副本，董事会批准贷款的决议，授权签署人的清单及签名的实例，所有相关股东会决议，保单副本，借款人律师的法律意见，任何有关财产的所有权证明，管理账目，经审核账目，非经审核账目，财务报表，以及任何相关许可证的副本。可能还会包括一份较短的后续条件列表。贷款方有很大的主动权，其可以要求任何其认为相关的信息，而借款方的回复也会影响贷款方的放款决定。

起草律师大部分情况下是以贷款人的出发点起草合同，会在有权要求任何文件的条件之后加入一条很宽泛的要求：“形式和内容都要达到贷款人满意的程度。”这使得贷款银行有很大的自主权来决定是否接受借款人提供的某一具体的先决条件。这一要求应该会被借款人的律师拒绝，但是在无法拒绝时，借款人的律师应该尽量把“合理”二字加入以上要求中。无论是哪种情况，借贷双方在合同签署日前应该就文件的形式达成一致，以避免在合同实施过程中出现问题。

2.陈述条款

陈述条款是借款人对自身及业务情况的陈述，目的是鼓励贷款人同意向其发放贷款。与先决条件一样，陈述条款有助于贷款人进行尽职调查。如果在合同起草阶段，借款人不能提供贷款人要求的陈述，贷款人可以拒绝贷款，或放弃此项要求，或宽限提交的时间。如果一项陈述内容被证实是虚假的，这会构成违约事件。

借款人所列的陈述有两种形式：法律陈述和商业陈述。

法律陈述是关于借款人的法律地位及其可以签署合同的能力。下面提到的是贷款合同中包括的几项关键的法律陈述：

(1)法律地位陈述。

(a)借款人是一家按照其成立所在地管辖下合法成立并有效存续的公司。

(b)借款人及其各子公司都有权拥有自己的资产，并且按照正在实行的方式经营其业务。

在此条款中，借款人表明在其被管辖范围内是合法注册成立的，是依法获准经营其业务的。

(2)约束性责任陈述。

借款人所承担的责任包括……合法、有效及可予执行的责任。

在贷款协议中，借款人作出很多承诺，包括偿还本金、支付费用等。贷款人需要确定这些义务是受当地法院认可并可以被执行的。

(3)不与其他责任冲突。

借款人订立及履行贷款合同规定的交易不会与下列各项发生冲突：

(a)任何对其适用的法律或法规；

(b)借款人的公司组织性的章程文件；

(c)对借款人具有约束力的任何协议。

这一陈述的目的是增加贷款人的信心，明确借款人的义务不会与当地的法律或公司章程冲突。贷款人还想了解借款人与其他第三方签订的协议不会和借款人在贷款协议下的义务发生冲突。

(4)权力和授权。

借款人有权订立、履行及交付……贷款合同规定的交易。

贷款人必须清楚借款人因法律及其自身的章程文件授权而有权借款，并会履行贷款合同中所规定的义务。

其他法律陈述包括一项关于作为证据的有效性及可接纳性的陈述，借款人在这一陈述中要表明：为了确保该笔贷款在相关司法管辖区内可以被接纳，其已经办理了必要的手续。如果贷款人和借款人不在一个司法管辖区内，这一点就是非常重要的。还有一项关于管辖法律及其执行的陈述，借款人在这一陈述中要表明贷款合同中所选的管辖法律，会在借款人所注册成立的管辖区内获得承认和执行。需要注意的是，如果所选的管辖法律是英国法律，涉及的管辖区可能是不同的。在管辖法律这一陈述中，借款人还要表明与贷款合同相关的任何判决，在借款人注册成立的司法管辖区，内都会获得承认和执行。

商业陈述是有关公司的商业地位的陈述，其目的是让贷款人相信借款人有良好的商业经营。商业陈述可以包括的内容很多，例如借款人不需要为了交税的目的从付给贷款人的款项中作任何抵扣；没有与贷款相关的存档或支付印花税的要求；没有持续存在的违约事件或因贷款取用而发生的违约事件；借款人提供的所有信息是正确的，没有误导性信息；借款人没有处在正在被起诉的案件中；借款人没有处在涉及任何破产的程序中；借款人没有违反任何环境保护法。当然也可以包括很多其他的商业陈述。这些信息的目的是增加贷款方对借款人还款能力的信心。

一个非常关键的问题是这些陈述需要在什么时候有效。对这一问题的简单回答是：只需在陈述提交的那一天有效即可(即贷款合同签署日)。比如，借款人可能会表明目前其没有被任何第三方起诉(贷款人在意这一方面是因为，如果一旦借款人输了官司，本来用来偿还贷款人的资金可能被支付给胜诉的第三方)，问题是借款人无法预知在未来是否会被起诉。但是，如果贷款人想让借款人在贷款的整个期间都遵守这一陈述，一旦出现借款人被起诉的情况，就构成违约事件，贷款人可以立即要求借款人偿还贷款。解决这一矛盾的一种方法是采用重复陈述。就是在贷款存续期间的某几个特定时间点，由借款人作出重复的陈述，确保相同陈述的真实性。常用的重复陈述的时间点(我们所举的例子中借款人当前没有被起诉)可能是每个利息支付日(一年中可能有四到十二次)，也可能是借款人任何取用贷款的时间，或者是任何一个新的借款人(可能是一家子公司)加入贷款合同的时间。这一条款的表述可能是：

重复陈述

在以下日期，视作借款人作出重复陈述：

(a)在每份贷款取用要求的日期和在每个利息期日；及

(b)每一个新的借款人加入借款集团日。

至于哪一项陈述会包含在重复陈述中，则需要经过借贷双方商定后记录在合同定义部分重复陈述下的定义条款中。

3.承诺条款

承诺条款记录了借款人做或不做某事的承诺。这些承诺关乎借款人未来的行为和公司的计划等方面。通过承诺条款的实施，贷款人可以对在贷款期间借款人的行为进行控制。

承诺条款有三种形式：财务承诺、资料承诺及一般承诺。

财务承诺是借款人对其财务目标的承诺，借款人必须达到自己承诺的财务目标，否则会构成违约事件。承诺的财务目的的实现方法有两种。最常见的一种方法是“持续性承诺”，其要求借款人必须维持其财务表现在经借款人和贷款人商定的水平上。这一财务水平通常是根据借款人履行先决条件时向贷款人提供的商业计划而制定的。另一种不太常用的方法是“达到特定目标承诺”，即借款人只需在达到一定财务目的时，就可以按照自己的意愿处理贷款。比如说，借款人想购买或出售一些房产，那么其在那个时间点必须达到明确的财务目标。

财务承诺条款通常是规定借款人要达到一定的财务比率。常见的财务比率有税息折旧及摊销前利润(Earnings before Interest，Tax，Depreciation and Amortization，这个指标衡量的是债务与收入之比)、利息覆盖率(the Interest Cover Ratio，这一指标衡量的是收入与利息之比)、现金流与净负债之比(Cash flow to net debt ratio，这一指标衡量的是现金流与净债务之比)。

因为可供使用的财务比率有很多，所以在亚太贷款市场协会标准合同中这些条款是空白的，而由合同使用人自主决定。

资料承诺条款赋予贷款人要求借款人提供有关信息的权利，贷款人可以根据这些信息来评估借款人是否达到了承诺的财务目标。常见的资料承诺条款会要求借款人提供以下信息：财务报表、合规证书、股东通告、任何有关诉讼的信息、所有有关公司业务表现的信息、违约通知，以及其他贷款人认为有必要提供的信息。

一般承诺条款的起草既可以使用积极的承诺方式，也可以使用消极的承诺方式。积极的承诺规定借款人承诺要做的事情，包括借款人要获得允许其进行营业的所有许可和遵守所有相关法律的承诺。

消极的承诺条款的内容有很多种，例如承诺非经贷款人同意不能处置任何财产(超出一个最低限额)，承诺不将业务与其他公司合并，承诺不改变公司的业务，或承诺不再借更多的资金。有时，起草的律师会加入一个“篮子”条款，即允许借款人可以在一定的价值范围内做以上提到的任何事情，比如规定1万美元。

最重要的消极承诺就是有关消极担保的内容。在这一要求中，借款人承诺对已经担保给贷款人的那部分财产不会再为别人提供担保。消极担保的表述可以采用以下的形式：

借款人应该(也应该保证它所在集团下的其他成员公司)不会建立或允许基于其所有的任何财产上的担保。

当然，借款人可以在贷款人同意的范围内做任何事情。通过承诺条款的实施，贷款人就可以控制借款人的行为，对发放给借款人的贷款进行保护。

4.违约事件条款

违约事件条款在任何贷款合同中都是最重要的条款之一，因为在这一条款中规定了：一旦发生借款人没有履行义务的事件，贷款人有权采取措施来保护自身利益。

违约事件条款的内容分成两部分：第一部分是构成违约事件的违约事件列表，第二部分规定发生违约事件后，贷款人可以为保护自身利益而采取的措施。

借款人能做出的最严重的违约事件莫过于不按照约定向贷款人付款(包括利息、本金和费用)。借款人不能按时付款的事实可能明显地证明了借款人的经济状况不佳，贷款人发放的全部贷款可能都有危险。很清楚的是，在这种情况下，贷款人有权确定违约事件的发生，而采取措施保护其贷款。但是，逾期付款可能不能表明借款人处于麻烦中，甚至可能也不是借款人的过错。举例来说，可能是银行的资金转账系统有问题。如果发生逾期付款的情况，贷款人可能要准备与借款人协商，在英文中被称为“grace period”，即宽限期：如果延迟付款，借款人可以在宽限期内完成付款(比如说三个营业日的宽限期)。

一个常见的不付款违约事件条款可能是以下的形式：

违约事件

发生下列任一事件即构成违约事件：

不付款

债务人未根据融资文件在到期日、规定的地点以列明的币种支付任何应该支付的数额，除非：

(a)不付款是由于行政或技术错误所致；及

(b)在到期日后[]个营业日内付款。

贷款方为加强对自身利益的保护，还可能规定的其他重要的违约事件包括：不实陈述(借款人对其自身和其业务所作的陈述不真实)；违反承诺，即借款人的承诺不实(可以是财务、资料或其他任何方面的承诺)；公司控制方的改变；发生与借款人有关的破产程序；借款人改变其业务的性质；交叉违约(将在下文中讨论)；重大不利变更(将在下文中讨论)。

当借款人违反与其他贷款人的合同时，贷款人有权根据交叉违约条款认定违约事件的发生。借款人可能会反对这一条款，可能会辩解，只要其履行和该贷款人的合同，这一贷款人为什么会在乎借款人是否违反了其与其他贷款人签订的协议？问题是，虽然借款人可能没有违反与该贷款人签订的合同下的任何义务，但是借款人违反其他的贷款合同可能意味着借款人出现了问题。虽然借款人当下可以继续履行与该贷款人合同下的义务，但是情况可能很快会恶化，所以贷款人在情况变得糟糕之前采取措施是合理的。交叉违约条款的内容可能会这样表述相关的违约事件：

借款人没有在到期日或在初始适用宽限期内清偿应付的任何负债。

重大不利变更条款是使贷款人有权预先采取措施，以防借款人无法偿还贷款的另一条款。这一条款的规定极为宽泛，根据这一条款，只要贷款人认为因借款人所在环境中发生的变化(比如借款人所在营业地的经济环境、市场)可能很快会导致借款人无法偿还贷款，贷款人就有权认定违约事件已发生。重大不利变更条款的英文表述是Material Adverse Change Clauses，可能表述为以下形式：

任何事件或情况的发生，使得贷款人相信会对借款人履行贷款合同下的义务造成重大不利影响。

借款人常常会强烈地反对这一类型的条款，因为它赋予了贷款人在认定违约事件时的巨大的自主裁量权。借款人的律师可能会尝试调整这一条款中的用词：把“贷款人相信……”改为“大多数贷款人相信……”，以此提高由银团贷款合同中一家贷款人认定违约事件的难度。借款人的律师可能还会加入“合理地”这样的用语，使得条款中的表述变成“大多数贷款人合理地相信……”

如上所述，在违约事件条款的第二部分中规定了一旦发生违约事件，贷款人就可以采取的相应措施。这些措施包括立即停止发放贷款合同中约定的贷款，要求马上偿还贷款(在英文中称为“accelerating the loan”)和执行担保。这一条款的表述可能是：

催缴还款

在任何违约事件发生后[而仍然持续]的任何时间，代理行向借款人发出通知后，可(而倘若主要贷款人作出有关指示，则必须)

(a)取消总承贷额；

(b)宣告融资文件下的全部或部分贷款连同累计利息及所有其他累计尚未偿还的款项立即变为到期应付。

(四)通用条款

如前所述，通用条款对协议进行了总结，因为它的主要条款通常已经各方同意，没有什么争议，采用的格式通常是标准的，不需要进行大量的协商。在大部分的国际贷款协议中，通用条款通常位于合同的后部。

常见的通用条款有：代理行和安排行的职能、付款机制、通知、修订和豁免、对等文件、管辖法律和执行，以及协议方的变更。

接下来着重介绍协议方的变更条款。在大部分贷款协议下，借款人不能把贷款转让给另一借款人。贷款人只对原始的借款人进行了调查了解，并没有预料到贷款给别家公司。相关的条款会作以下的表述：

借款人不能转让任何权利，或转让融资文件下的任何权利或义务。

但是贷款人可以转让贷款给另一贷款人。比如说，A银行可能想把它在银团贷款协议中的份额转让给B银行或C银行。相关的条款表述可能是：

现有的贷款人可以：

(a)转让其任何权利；或(b)以约务更替方式出让其任何权利或义务，给另一家银行或金融机构，或其他定期从事提供、购买或投资于贷款，担保或其他金融资产的业务而为这些目的而设立的组织(“新贷款人”)。

这里需要重点关注的一点是，贷款人只可以将其贷款转让给另一家银行(或广泛规定的其他金融机构)，不能把贷款转让给一家公司。这样规定的原因是这家公司有可能是借款人的竞争对手。这一条款中还规定了贷款人转让贷款的程序，以及新贷款人要支付的费用。

三、结语

综上所述，一份基于国际标准银团贷款协议的起草，对中国银团贷款协议的起草和协商有重要的借鉴意义。对关键条款的理解可以有助于使用银团贷款协议的各方，对自己的要求进行更准确的表述，从而最大程度地保护和争取自身的利益。

(初审：廖艳嫔)

*中山大学法学院客座讲师，英国伦敦大学国王学院高级研究员，伦敦国际律师事务所律师，E-mail：martin.navias@kcl.ac.uk。

**女，英国伦敦大学国王学院博士，香港大学法学院博士后，E-mail：jingyiw@hku.hk。

中山大学法学院陈碧欣同学对本文提供了协助，特此致谢。