我国民事诉讼中的拘传制度检讨——兼评《民诉法解释》第174条

占善刚 施瑶

我国民事诉讼中的拘传制度检讨
——兼评《民诉法解释》第174条

占善刚*施瑶**

在我国现行民事诉讼法中，拘传是法院针对必须到庭的被告经两次传票传唤仍无正当理由不出庭之行为作出的强制措施，这与域外民事诉讼立法中拘传仅适用于证人之通例大相径庭。拘传制度的立法目的乃在于强制当事人到庭，以有助于法官查明案情，推动诉讼顺利进行。由于拘传制度具有人身强制性，其制度设计应符合比例原则和法律保留原则的内在要求，然而从诉讼法理和司法实践来看，拘传制度不仅无益于实现其立法目的，还有违比例原则。2015年《民诉法解释》*即指2015年1月30日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，简称《民诉法解释》。突破现有民事诉讼法，将拘传对象扩大至原告，更是背离了法律保留原则，属于错误的规定。

民事诉讼 拘传 比例原则 法律保留原则 必须到庭的当事人

引言

民事诉讼中的拘传是指人民法院派出司法警察依法强制有关人员到庭诉讼、到场接受询问的措施，其适用效能在于清除诉讼过程中的障碍。*赵钢、占善刚、刘学在主编：《民事诉讼法》，武汉：武汉大学出版社，2015年，第 220页。在我国民事司法实践中，当事人无正当理由不出庭的现象时常有之。为了能够推动诉讼顺利进行，我国民事诉讼立法规定对必须到庭且经过两次传票传唤仍无正当理由不到庭的被告可适用拘传强制其到庭。有学者撰文称，在“查明事实，分清是非”“以事实为根据”等原则的指导下，拘传当事人到庭有利于受诉法院查明案情，顺利作出裁判，并且现行立法有关拘传制度的规定还远远不能保证法院能及时正确地审理案件，拘传制度的适用范围应扩大到原告等所有不到庭就无法查明案情的人。*叶向东：《完善拘传立法的修改意见》，《法治论丛》1993年第2期，第18—19页。更有学者认为，从查明事实，树立司法权威的角度出发，拘传应适用于一切类型的民事案件。*参见张永泉、徐侃、胡浩亮《我国民事拘传制度的缺陷及其完善》，《法律适用》2009年第9期，第62页。

然而令人遗憾的是，在我国的民事司法实践中，拘传制度的适用远未达到立法者所期待的效果。这不能不令我们重新审视拘传被告到庭制度的妥当性与合目的性。更令人不解的是，最高人民法院于2015年公布的《民诉法解释》竟然突破现行民事诉讼立法，将拘传扩张适用于原告，这一造法性解释不仅有悖作为法治国基本原则的法律保留原则，而且其本身也缺乏正当性。本文拟对此作一探讨。

一、我国及域外民事诉讼中拘传制度的有关规定及比较分析

(一)我国民事诉讼中有关拘传制度之规范

在我国现行民事诉讼法中，拘传乃是作为对“妨害民事诉讼的强制措施”之一而予以规范的。该法第109条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《民诉法解释》第174条除第1款将“必须到庭的被告”解释为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告”之外，并于第2款规定，不到庭就无法查清案件事实的原告也可适用拘传。由此可知，在我国民事诉讼中，拘传制度只有在原被告不到庭就无法查明案情且经两次传票传唤仍无正当理由不出庭时才可适用。并且根据民事诉讼法的相关规定，拘传的适用程序非常严格，也即拘传必须由院长批准，并且应当将传票直接送达被拘传人。在拘传前，应当向被拘传人说明拒不到庭的后果，经批评教育仍拒不到庭的方可拘传其到庭。

(二)域外民事诉讼立法中有关拘传制度之规定

1.美国

在美国民事诉讼中，传票一般用于传唤证人，若无正当理由不到庭可能被处以藐视法庭罪。美国《联邦民事诉讼规则》第45条(e)规定，任何人没有足够的理由而未服从于送达该人的传票，可能被视为对该传票发出法院的藐视。*Fed.Civ.Proc.Rule45(e).对于当事人无正当理由不出庭之规制，美国也未采取拘传当事人的做法。当原告不出庭时，其可能会遭受法院以没有推进案件为由作出非自愿的撤销诉讼。非自愿撤销案件被视为有关原告实体权利的处理，因此原告的请求权消灭并不能重新起诉。根据美国《联邦民事诉讼规则》第55条的规定，被告无正当理由不到庭会遭受缺席判决。也即被告收到起诉文书20天内没有作出回应的，原告可以向法院寻求缺席登记。被告仍然没有出现的，原告即可申请缺席判决。即使是实体事项存有争议，但如果案件的耽误对原告造成了伤害，法院即倾向作出缺席判决，遭受缺席判决的被告仍然可以向法院申请撤销之。*[美]理查德·D.弗里尔：《美国民事诉讼法》(上)，张利民、孙国平、赵艳敏译，北京：商务印书馆，2013年，第 403—405页。

2.英国

同美国一样，英国的民事诉讼立法中也不存在拘传制度。英国民事诉讼规则第34.10条规定了强制证人出庭制度，且对拒不出庭的证人，法官可责令其承担因不出庭所产生的一切费用，证人故意不遵守强制出庭命令的，可能触发藐视法庭罪而被判处监禁。如果被告没有对诉讼程序作出回应或无故不出庭，原告可以申请法院作出缺席判决。

3.德国

德国民事诉讼立法所规定的拘传制度主要用于证人和负有忍受勘验义务之当事人。德国《民事诉讼法》第372条之一第2款规定：“有必要确定血统时，每个人都应受检查，无正当理由而再次拒绝检查时，可以直接予以强制，特别是为了检查，可以命令拘传。”此外，第380条规定:“经合法传唤而不到场的证人，可不经申请而命其负担因不到场而产生的费用。同时可处以违警罚款，不缴纳罚款时，对他科以拘留。如证人再次不到场，即再次给以违警制裁，也可以命令拘传证人，对此项裁定，可以提起抗告。”*谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2000年，第 92—94页。虽然德国《民事诉讼法》第141条第1款规定“为阐明案情有必要时，法院应命令当事人到场”*谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2000年，第 37页。，但是对于被命令出庭的当事人不出庭，则不适用拘传等违警制裁强制其到场，而是针对缺席的当事人作出缺席判决，或将其不到庭作为间接证据，由法院依自由心证评价。因此，在德国的民事诉讼中，除了当事人根据《民事诉讼法》第141条被法院命令到场外，既不存在应诉义务，也不存在出庭义务，更没有设定手段直接强迫双方当事人出席。*参见[德] 奥特马·尧厄尼希《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年，第 343页。质言之，在德国虽设有拘传制度但并不适用于不出庭的当事人。

4.日本

日本在《法院法》中规定了违反诉讼秩序的强制措施，其中就包括拘传制度，但日本《民事诉讼法》对于无正当理由不出庭的被告没有拘传其到庭的规定。同德国一样，日本民事诉讼中的拘传制度主要适用于负有出庭义务的证人。日本《民事诉讼法》第194条规定：“对于无正当理由不出庭的证人，法院可以对其采取拘传措施。”在当事人无正当理由不接受寻问时，不适用拘传制度，但有可能遭受对方当事人所主张的寻问事项被法院视为真实之不利益。*[日] 新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第435—446页。如果一方当事人在口头辩论期日缺席，则法官可将缺席一方所提出的诉状答辩书或其他记载事项视为口头陈述，进行缺席判决。

5.我国台湾地区

同德国、日本一样，我国台湾地区民事诉讼中的拘传制度也只适用于证人，不适用于无正当理由不出庭的当事人。其“民事诉讼法”第303条规定：“证人受合法之通知，无正当理由而不到场者，法院得以裁定处新台币三万元以下罚锾。证人已受前项裁定，经再次通知，仍不到场者，得再处新台币六万元以下罚锾，并得拘提之。拘提证人，准用刑事诉讼法关于拘提被告之规定；处证人罚锾之裁定，得为抗告；抗告中应停止执行。”第576条明确规定了对无正当理由不到庭的当事人不得拘提。

(三)评析

比较我国及域外民事诉讼立法中关于拘传制度的规范，我们不难发现：

(1)在域外实行辩论主义的民事诉讼中，当事人不负有出庭义务，其民事诉讼法中均无对无正当理由不出庭的当事人进行拘传的规定；在当事人不出庭时，由法院作出缺席判决或通过法官的自由心证，对不出庭的当事人课以证据法上的不利益进行处理。因此，对无正当理由不出庭之当事人进行拘传乃是我国民事诉讼中独有的一项制度。

(2)对负有作证义务却无正当理由拒不到庭的证人进行拘传或制裁是域外的立法通例。在英美法系国家的民事诉讼中(诸如美国和英国)虽然没有拘传制度，但对不出庭的证人课以更为严厉的制裁。在大陆法系国家或地区民事诉讼中，为了查明案情，均规定对无正当理由不到庭的证人可以拘传。而我国民事诉讼的拘传制度只适用于无正当理由不出庭之当事人，而不适用于无正当理由不出庭的证人。

二、我国民事诉讼拘传制度之立法目的

拘传本是刑事诉讼法中的强制措施之一，具有极强的人身强制及制裁性质，为何要在保护私权利益，采处分权主义、辩论主义的民事诉讼中加以运用？根据笔者研究，我国民事诉讼法中采拘传被告到庭制度可能基于以下两点考量：

第一，为了查明案情，推动诉讼顺利进行。我国的民事诉讼深受职权探知主义的影响，强调法院要查明事实，分清是非，并在此基础上作出裁判。在我国民事审判实务中，当案件存在诸多难点、疑点，被告不到庭就无法查明案情时，部分法官怕错判而一定要等到被告到庭才敢作出判决。这不可避免地导致诉讼的拖延，故为了保障实体公正和诉讼的顺利进行，我国民事诉讼立法将拘传作为对妨害民事诉讼的强制措施予以规定。

第二，出于社会影响和审判效果的考虑。《民诉法解释》规定负有赡养、扶养、抚育义务的被告也属于必须到庭的被告。其原因在于，这类案件的被告出庭应诉，不仅有利于案件及时解决，及时兑付原告生活费用，也有利于人民法院对被告进行说服教育，避免此类情况再次发生。*参见杜万华主编《最高人民法院民事诉讼法司法解释实务指南》，北京：中国法制出版社，2015年，第300—301页。司法解释的制定者认为，在有关追索赡养费、扶养费、抚育费的案件中，只有拘传被告到庭，当场对其进行劝说和教育，才能产生一定的教育意义，更好地保障原告的生活。同时，由于赡养、扶养、抚育关涉社会道德和传统美德，若此类案件未妥当处理，可能会造成不良的社会影响，牵涉到公众敏感的神经。正是基于此考虑，《民诉法解释》才将此类被告纳入“必须到庭的被告”之列，在经两次传票传唤无正当理由不出庭时，可对其拘传。

三、我国民事诉讼拘传制度有违比例原则

在法治国家，比例原则是具有宪法位阶的一般法律原则，是形成法秩序的根本准则，适用于所有的国家行为。*陈新民：《德国公法学基础理论》(下)，济南：山东人民出版社，2001年，第375页。因此，不仅仅是行政法，其他公法领域都应受比例原则的调整和约束，民事诉讼法也不例外。

通说认为，比例原则包括合适性原则、必要性原则及狭义之比例原则三个子原则。所谓合适性原则，是指法律或公权力措施之手段可以达到其想要达到的目的，或者该手段有助于目的的达成，若某一法律或公权力所采之措施无法达到其目的时，该法律或措施即不具备合适性；必要性原则亦被称为最少侵害原则，是指在有多个能达成目的的方法之中，应选择对人民最少侵害之方法；狭义的比例原则乃指，某一法律或措施，虽已符合合适性原则及必要性原则，但其所追求之目的与所使用之方法，不得不成比例，不能造成人民之过度负担。*姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台北：元照出版有限公司，2003年，第21页。比例原则在涉及人民自由权方面，以最少侵害人权为宗旨，故在民事诉讼中，对涉及人身自由的拘传措施的设定更应符合比例原则的内在要求。笔者认为，若我国民事诉讼中拘传制度的存在合理且必要，则应符合以下三个基本要求：一是适用拘传制度能够达到帮助法官查明案情之制度设计初衷；二是在多个可以推动诉讼顺利进行的手段中，拘传制度是侵害最小的手段；三是拘传制度的适用不会给法官和当事人造成过多的负担。然而，考察我国民事司法实践，拘传制度的适用已经远远地背离了比例原则的上述基本要求。

(一)拘传制度适用率低，难以实现其立法目的，不符合合适性原则

在我国的民事审判实践中，拘传制度在各地法院几乎都陷入了适用率极低和法官“不愿意适用、不敢适用、不必要适用”的尴尬境地。笔者在北大法宝裁判文书库中搜索全文中含有关键词“经两次传票传唤”的裁判文书共135份，其中属于原被告经两次传票传唤的裁判文书共116份*参见北大法宝网，网址：http://www.pkulaw.cn/Case/，访问时间：2016年4月10日。，包括一审裁判文书76份，二审裁判文书35份，再审裁判文书5份。通过对这116份裁判文书的深入统计分析，笔者发现，这些案件中均存在原告或者被告经两次甚至多次传票传唤仍未出庭的现象，但仅仅只有一起案件中，受诉法院对无正当理由不出庭的被告适用了拘传制度，有部分案件甚至对无正当理由不出庭的被告发出了多次传票后也没有对其适用拘传制度。在上诉案件中，上诉人均以“原审被告是必须到庭的被告，原审法院经传票传唤后，未对被告拘传而缺席判决属于程序违法”为上诉理由之一，但从裁判文书来看，几乎所有的二审法院都以“原审被告不属于必须到庭的被告，原审法院缺席判决程序合法为由”驳回了上诉人的这一上诉请求。在这些案件中，针对经两次传票传唤仍不出庭的原被告的具体处理方式如下：

表1 针对经两次传票传唤仍不出庭的当事人之案件的处理方式

图1 针对经两次传票传唤仍不出庭的当事人之案件的处理方式

也有法官曾提到其“在基层法院从事民事审判14年，只在2002年实施过1次拘传，而且被告拘传到庭后，除了提出回避申请外一言不发”*高德玲：《被告拒不到庭的效率桎梏之破解——以取消民事诉讼拘传制度为切入点》，《山东审判》2009年第1期，第100页。。这也印证了笔者根据裁判文书分析所得的结论，即在审判实践中，对无正当理由不出庭的当事人适用拘传的情况少之又少。事实上，对故意不出庭的原被告而言，即使将其拘传到庭，不仅不会促进案情的查明，而且由于其强烈的抵触情绪，导致其不仅不配合法官的审理工作，在法庭上一言不发，甚至在法庭上闹事给法官造成更多的麻烦。也正是基于这些顾虑，司法实务中，法官们基本上不愿适用拘传。毋庸讳言，拘传制度的存在并不能有效地实现立法者所期待的推进诉讼顺利进行，帮助法官查明案情的目的。

另外，《民诉法解释》认为拘传负有赡养、扶养、抚育义务的被告到庭，能起到良好的教育效果，更好地保障原告的生活。然而，笔者所搜到的这116份裁判文书，其中涉及离婚纠纷、赡养纠纷、抚养纠纷、探望权纠纷、侵犯健康权、人格权等人身性质的纠纷的共38件。然而，在这38起案件中，没有一起案件的受诉法院对不到庭的被告适用了拘传。道理不言自明，在赡养、扶养、抚育纠纷这类案件中的被告，大多属于本来就不愿意到庭的情形，法院强制将他们拘传到庭，不仅会让他们觉得颜面尽失，还容易激起他们的不满和叛逆情绪，更加不利于纠纷的解决和原告利益的保障。因此，通过拘传被告到庭实现纠纷的妥当解决似仅为立法者的良好期许。

(二)拘传制度不是推动诉讼顺利进行的最佳手段，不符合必要性原则

如前所述，法律规定拘传制度的目的在于强制必须到庭的当事人到庭就案情作出陈述，以便法官查明案情。然而，根据我国现行民事诉讼法的规定，拘传仅仅只是强制当事人到庭的一种手段，受诉法院并不能因拘传而使当事人在纠纷解决中承受不利益，依然要依据其查明的事实作出裁判。实践中，法院送达传票时或许还能直接送达至当事人。但在实施拘传时，被拘传的当事人就常故意躲避法院的拘传，并不会因为拘传之规制而自觉出庭。因此，拘传制度不仅不能有效震慑和约束不出庭的当事人，还会造成诉讼的拖延。

事实上，从强制当事人到庭实现查明事实这一目的而言，拘传并非最佳手段，直接课不到庭的当事人以证据法上的不利益以规制其不到庭远较拘传为优。

作为案件的亲历者，当事人对事实真相所作的陈述无疑对法官查明事实具有重要的作用。从性质上讲，当事人就案件事实所作的陈述与证人证言均属言词证据，故证人出庭作证的义务可类推适用于作为证据方的当事人。即当事人出庭作事实的陈述以协助法官查明案情乃其应尽的公法义务。据此笔者认为，我们可借鉴域外立法通例，在当事人违背出庭作证的义务时课以其证据法上的不利益，由受诉法院考虑全部案情，判断是否可以直接认定对方所主张的事实为真实。此种不利益很可能会使不出庭之当事人承担败诉的结果，这对当事人来说无疑是最直接、最有效的制裁方式。基此规则，可以想见的是，若当事人不愿承担败诉风险，定会积极出庭协助受诉法院查明案件事实从而推动诉讼的顺利进行。因而，相比于拘传，课不到庭当事人以证据法上的不利益更为妥适。

(三)拘传制度不符合狭义比例原则

从拘传的适用本身来讲，“送达难”将是法官直接面临的难题。在司法实务中，许多被告根本找不到人，导致诉讼文书和传票无法送达，由于适用拘传制度的前提是要两次传票传唤当事人，故法院须耗费大量的时间在传票的送达和寻找被传唤的当事人上，且每传唤一次当事人，就要重新确定一次开庭审理时间，这必然会导致诉讼拖延。在2013年河南省山阳区人民法院所审理的赡养纠纷案*参见北大法宝网，网址：http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324839034075.html?keywords=%E6%8B%98%E4%BC%A0&match=Fuzzy，访问时间：2016年4月12日。中，该法院于2013年4月10日作出受理决定，于4月15日向原告送达开庭传票，因被告无正当理由不出庭，该法院分别于5月2日、6月18日、7月2日向被告送达了三次传票，最终于7月29日才开庭审理，使得案件足足推迟了三个多月才进入审理阶段。由此可见，拘传制度不仅易造成诉讼拖延，还增加了对方当事人的讼累。此外，拘传制度的启动还需经院长批准，手续烦琐，对于讲求快速结案的法院来说也是一种负担。

显而易见的是，拘传制度的适用给当事人及法院均造成了许多不必要的负担，显然不符合比例原则中的狭义比例原则。

四、对《民诉法解释》第174条规定之评析

2015年新出台的《民诉法解释》第174条第2款规定：“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《民诉法解释》之所以突破现行民事诉讼立法，将拘传对象扩大至原告，乃是考虑到有些案件需要原告到庭才能查清案件基本事实，实践中也存在当事人恶意诉讼或者冒充他人提起诉讼的原告以不出庭按撤诉处理的方式逃避法院的追究。在这种情况下，如果按照撤诉处理的话，会损害国家、社会公共利益或者是他人的合法权益，故需要拘传原告到庭。*参见沈徳咏主编《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，北京：人民法院出版社，2015年，第497 页。不过，笔者认为，无论是衡诸诉讼法理，还是从合目的性上讲，规定对原告可以适用拘传都是不妥当的。

(一)对原告可以拘传之规定违背了法律保留原则

德国学者奥托·迈耶曾指出法律保留是法治的构成部分之一。在一个法治国家，法律保留应是贯穿于该国基本法和部门法的基本原则。法律保留原则可分为宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留。宪法意义上的法律保留是指，在国家法秩序的范围内，有某些事项是必要专属立法者规定的事项，而不能任由其他机构代为规范。行政法意义上的法律保留，系指任何行政处分(行为)追根究底皆须有法律之授权基础。*陈新民：《行政法总论》，台北:著者自刊，1994年，第 52—53页。一言以蔽之，法律保留原则是指某些特定事项只能由立法机构通过法律或法律的授权加以规制，不允许其他任何机构通过法律以外的形式作出，且行政机关在行使行政权时，必须依据法律的规定，没有法律就没有处罚。在我国，法律保留原则也是具有宪法位阶的一项基本原则，我国宪法中虽然没有明确规定法律保留原则，但在“公民的基本权利和义务”一章中，有不少条文均出现了“禁止非法”“依照法律规定”的字眼，这正是法律保留原则在宪法中的体现。我国立法法明确规定行使国家立法权的机关是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会，即只有全国人大及其常委会才能制定法律。立法法第8条明确列举了只能由法律规定的事项，其中就包括对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。同法第9条进一步规定有关公民政治权利的剥夺与限制人身自由的强制措施和处罚的事项不能授权国务院立法。由此可见，法律保留原则是指导我国立法工作的基本原则。

如果对我国现行民事诉讼法关于拘传制度的规定与《民诉法解释》中的相关解释作一番比较即可发现，由于民事诉讼法第109条仅规定了对必须到庭的被告可以适用拘传，而《民诉法解释》第174条创设性地规定对必须到庭的原告也可以拘传，明显与宪法意义上的法律保留原则相背离，也与立法法的规定相冲突。理由很简单，拘传制度属于立法法中所规定的限制人身自由的强制措施一类，这是由法律绝对保留，不能由任何其他机构所规制的事项。因此，拘传制度能且只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定，而《民诉法解释》是最高人民法院依据法律的授权对民事诉讼法在审判过程中具体的法律适用问题作出的进一步明确的阐释或补充，其性质属于法律解释而非法律。《民诉法解释》第174条第2款创设性的规定对原告可以适用拘传，显然有违法律保留原则，自不必多言。

(二)规定对原告可以拘传来防止其经由撤诉逃避法律追究，欠缺合目的性

我国现行民事诉讼法第145条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”即原告的撤诉行为须经法院裁定准许后才产生撤诉效果，这是为了避免原告恶意诉讼侵害国家利益、社会公共利益或第三人利益。然而，同法第143条却规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第144条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”正是由于立法对原被告无正当理由不出庭作区分处理的规定，造成了某些原告恶意利用“原告无正当理由不出庭按撤诉处理”的法律漏洞，故意不出庭以达到撤诉的目的。《民诉法解释》特意将拘传的适用对象扩大至原告，除考虑希望原告到庭协助法院查明事实之外，还有另外一个考虑就是防止这些恶意诉讼的原告借撤诉逃避法院的追究而损害社会公共利益和他人利益。表面上看，依此目的而拘传原告到庭有其合理性，但实则具有本末倒置之嫌。道理很简单，正是因为原告无正当理由不出庭按撤诉处理这一规定，才给了恶意诉讼或欲撤诉的原告以可乘之机。综观德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼立法，其均未对原被告不出庭作区别对待。原被告任何一方无正当理由不出庭均适用缺席判决或一造辩论判决。因此，防止原告借撤诉逃避法院追究，维护国家利益、社会共利益和他人利益的根本途径在于要废除民事诉讼法中“原告无正当理由不出庭按撤诉处理”之规定，规定原告无正当理由不出庭也可以缺席判决，这不仅符合同一行为同样处理之平等原则，也能从根本上规制原告借不出庭达到逃避法律制裁之目的。

五、结语

综上所述，笔者认为，我国现行民事诉讼法及《民诉法解释》所规定的拘传不仅难以实现其立法目的，还明显违背了比例原则和法律保留原则。笔者认为，完善缺席判决制度，课以不出庭之当事人证据法上的不利益乃是激励当事人出庭、防止恶意诉讼的原告借撤诉逃避法律的追究、推动诉讼顺利进行的最根本、最有效的手段，我国民事诉讼法进一步修改时应废除拘传制度。

(初审：巢志雄)

本文系2013年教育部人文社会科学研究规划基金项目“证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度研究”(项目批准号13YJA820063)的阶段性成果，也是国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果。

*武汉大学法学院教授、博士生导师，国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究员，武汉大学法学博士，研究领域为民事诉讼法、证据法，代表作有《德国、日本民事诉讼中不知的陈述规制之比较及其启示》《附理由的否认及其义务化研究》《民事证据法研究》等。

**女，武汉大学法学院硕士研究生，研究领域为民事诉讼法。