利益分析视角下的孤儿作品使用制度

关韬睿

利益分析视角下的孤儿作品使用制度

关韬睿*

孤儿作品的使用问题是一个全球性的问题，我国本次著作权法修改拟引入孤儿作品使用制度。孤儿作品使用制度的价值目标应与著作权法鼓励作品创作和传播的价值目标保持一致。通过比较分析孤儿作品使用制度，引入前后权利人和使用者的获益状况可知，在该制度运行良好的情况下，制度的引入可以增加权利人的收入并同时促进孤儿作品的合法传播。这不但实现了制度对于作者创作作品予以经济上的激励，也激励了传播者合法传播孤儿作品，进而增加了公众接近作品的机会，增进了知识传播。而且，在著作权侵权保护力度增强，侵权成本不断提高的背景下，孤儿作品使用制度将引导使用者从侵权使用途径过渡到合法使用途径，从而满足了著作权法价值目标的要求。但是，这个制度也有可能被使用者滥用而产生挫伤作者创作积极性的负面影响。为消除这种负面影响，必须从制度和技术两个层面对孤儿作品使用制度进行完善。

孤儿作品 价值目标 交易成本 激励 著作权法第三次修改

引言

我国著作权法中并没有“孤儿作品”这一概念。根据美国版权局所作的定义，孤儿作品是指处于著作权保护期限内，虽经使用人合理勤勉地寻找(reasonably diligent effort to find)，仍不能确定或找到权利人，进而无法获得其使用许可的作品。*United States Copyright Office，Report on Orphan Works，available at：http://copyright.gov/orphan/orphan-report-full.pdf，accessed on：10 January，2015.孤儿作品这一概念虽最早源于2004年美国的Kahle v.Ashcroft案*72 U.S.P.Q.2D(BNA)1888；Copy.L.Rep.(CCH)p.28，927.，但对于这类作品的使用规则，加拿大著作权法早在1990年已经引入*Copyright Act(R.S.C.，1985，c.C-42)section 77，available at：http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-71.html#h-79，accessed on：10 January，2015.。在Kahle v.Ashcroft案后，孤儿作品及其使用制度的设计问题在世界范围内引起了广泛关注。各个国家和地区相继对此进行研究并在法律文件中有所体现，典型的例子如：欧盟于2012年颁布的《孤儿作品许可使用指令》*Directive 2012/28 on permitted uses of orphan works[2012]OJ L299/5.，2013年在英国生效的《企业监管改革法案》*Enterprise and Regulatory Reform Act 2013(c.4)s.77.均规定了孤儿作品使用制度；美国《2008年孤儿作品法案》*Orphan Works Act of 2008，available at：http://www.thomas.gov/cgi-bin/query/z?c110:H.R.5889，accessed on：12 January，2015.虽未获通过，但也引起了美国法律界以及出版界的广泛关注。

我国现行的著作权法并没有设置孤儿作品的使用规则。在2014年6月6日，国家版权局提交的《中华人民共和国著作权法》修订草案的送审稿*参见《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》，登载于“中国政府法制信息网”，网址：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，访问日期：2015年1月7日。中(下称草案送审稿)，相较于现行的著作权法，草案送审稿在第四章“权利的限制”部分新增了孤儿作品的使用规则。依草案送审稿第51条规定，孤儿作品是指著作权保护期未届满，使用者尽力查找其权利人无果的已发表作品。*我国的孤儿作品的范围相较于美国、英国、加拿大和欧盟的范围要窄，仅限于已经发表的作品。

孤儿作品的使用问题是一个全球性问题，根据大英图书馆的统计数据，其库存作品的40%为孤儿作品*Amanda N.Wilson，Comment，Jet-Setting Orphan Works：The Transnational Making Available of Works of Unknown Authorship，Anonymous Works，or Lost Authors，23 Emory Int’l L.Rev.(2009)，pp.783-784.，欧盟委员会估算全欧洲的孤儿作品大概有300万件*A.Vuopala，Assessment of the Orphan Works Issue and Costs for Rights Clearance(Report prepared for DG In-formation Society and Media，Unit E4 Access to Information May 2010)，p.5.。在美国，康奈尔大学图书馆对343个处于著作权保护期的作品进行调查，无法找到其中198个作品的权利人(占比约58%)。*Thomas S，Inquiry Concerning Orphan Works，available at：http：//www.Copyright.gov/orphan/comments/OW0569-Thomas.pdf，accessed on：9 January，2015.笔者虽尚未找到我国关于孤儿作品的统计数据，但考虑到我国文化在“文革”时期曾受到过冲击，而根据现行著作权法规定，作者在1965年以后去世的民国时期的作品均在著作权保护期内，由于年代久远等诸多原因，权利人大多已无法查明*参见李华伟《民国文献数字化利用及其著作权问题——以国家图书馆馆藏为例》，《图书馆建设》2010年第10期，第18页。，可以推知我国孤儿作品数量应不在少数。

然而，孤儿作品使用制度的研究在我国并未引起足够的重视*参见董慧娟《孤儿作品的利用困境与现行规则评析》，《中国出版》2010年第18期，第37页。，目前国内的研究成果大多集中于对外国现行制度进行介绍和评价，并提出借鉴的建议。但是，在未明晰孤儿作品使用制度价值目标的情况下对外国的制度进行吸收借鉴，就难以判断外国制度是否符合我国著作权的需求。而且，在评价制度时，如果不先理清孤儿作品使用制度当事人之间的利益关系，就难以发现该制度产生积极或消极作用的条件。本文试图明晰孤儿作品使用制度的价值目标，并以此为前提，分析孤儿作品使用制度引入前后权利人和使用者使用孤儿作品以及获得利益的途径的变动，并据此检验孤儿作品使用制度的引入效果是否与其价值目标相一致，尝试揭示这两者取得一致的前提条件，并围绕这些条件为设计和完善我国孤儿作品使用制度提供一些建议。

一、孤儿作品使用制度的价值目标

法律制度的设计须考虑制度与价值目标的融贯性*参见雷磊《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》，《法学家》2012年第2期，第3页。，孤儿作品使用制度属于著作权法律制度的一种，在设计孤儿作品使用制度时须保持其与著作权法的价值目标相一致。著作权法的价值目标有两个方面：一方面是鼓励作者创作作品，来达到知识的增加；另一方面是鼓励作品的传播，进而促进公众接近作品。*参见《中华人民共和国著作权法》第1条及《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第1条。孤儿作品使用制度所追求的价值目标也应当是鼓励作品的创作和传播。实现这一价值目标的关键在于界定著作权的适当范围，平衡作者控制和利用作品的利益与人们在思想、信息的自由流动方面的需求。*参见冯晓青《知识产权法利益平衡理论》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第107、109页。孤儿作品使用制度不涉及权利的处分，该制度主要以限制权利人对作品的控制权的方式，划分权利人和使用人之间对孤儿作品的使用利益。若与著作权法保持价值上的融贯，这种利益的划分必须达到既不损害作者创作作品的积极性，也同时促进作品传播的效果。因此，必须从利益划分的角度，分析权利人和使用者在孤儿作品使用制度引入前后的利益分配关系，并据此检视孤儿作品使用制度的引入，是否有助于实现鼓励作品创作和促进作品传播的价值目标，以及实现这一价值目标的条件是什么。

二、制度引入前后当事人的利益变动以及制度价值目标的实现

按照激励理论，著作权法通过为作者提供经济上的利益，来激励他们创作新的作品。*参见冯晓青《著作权法之激励理论研究——以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角》，《法律科学》2006年第6期，第41页。而促进作品的传播，则需要通过减少对使用作品的限制予以实现，即要降低使用者使用作品的交易成本。*参见王瑞龙、林蕾《我国知识产权制度的现代转型:从限制使用到促进交易——以著作权法为例》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第8期，第241、244页。使用者的最终获益实际上是使用作品的收益减去成本所余下的价值。因此，降低使用者的交易成本也就意味着使用者的利益增加。因而，评价孤儿作品使用制度是否符合著作权法激励作品创作和促进作品传播的价值目标的问题，则转化为测量孤儿作品使用制度引入后，能否使权利人和使用者在经济上的收益比该制度引入前均有所增加的问题。通过对比孤儿作品使用制度引入前和引入后权利人和使用者在经济上获益的变化，可以探究孤儿作品使用制度对实现著作权法价值目标的作用。

(一)制度引入前使用者利用孤儿作品的获益分析

在孤儿作品使用制度引入前，使用者可以通过两种途径使用作品*本文探讨的“使用”是针对孤儿作品使用制度提出的，是依法须获得权利人许可的使用。使用者通过合理使用、法定许可的方式使用作品，不在本文讨论的范围内。：一种是通过获得权利人许可的方式。即使用者有使用作品的意愿，通过查找权利人并获得其许可的方式，在许可范围内使用作品，并支付许可费用。另一种是以侵权的方式使用作品，即使用者有使用作品的意愿，并在未获权利人许可的情况下，擅自使用作品，与此同时承担被诉讼或被行政机关制裁的风险。这两种方式对于使用人而言，其所耗费的成本以及最终获益是不同的。

1.使用者以获得使用许可的方式使用作品

使用者以获得权利人许可的方式使用作品，对于使用者而言，获得作品使用许可所应支付的成本包括：成功找到权利人所耗费的信息成本、协商所耗费的交易成本以及许可费用。若协商不成，使用者还面临着上述信息成本以及交易成本的损失。这种情况下使用者使用作品最终可得利益可以表示为：使用作品所得利益-(成功找到权利人的信息成本+协商成本+许可使用费)。

2.使用者以侵权的方式使用作品

使用者以侵权方式使用作品则无需支付成功找到作者的信息成本，更无需支付协商双方当事人权利义务所需的交易成本，甚至连许可费用也不需要支付。那么，对于使用者而言，以侵权方式使用作品是非常“经济”的。但是，这并不是说使用者采取这种方式使用作品是没有成本的，这是因为使用者以侵权方式使用作品会面临着被诉讼或制裁的风险。所以，使用者以侵权方式使用作品的成本(下称侵权成本)可以表示为：(侵权损害赔偿额×被诉讼概率×败诉的概率)+(行政处罚金额×被处罚的概率)。而使用者最终可得利益则是使用作品所得利益减去侵权成本所余下的部分。

假设使用者是理性的，其使用行为是理性选择的结果，就会在既有条件的约束下“追求自身利益最大的满足”*熊琦：《著作权的法经济分析范式——兼评知识产权利益平衡理论》，《法制与社会发展》2011年第4期，第37页。。所以，无论采取获得使用许可的方式使用作品，还是以侵权的方式使用作品，若在其预期中，最终可得利益为负值或零，使用者就不会以该方式使用作品。若最终可得利益大于零，使用者则会倾向于选择其预期中获得最终可得利益较大的一种方式使用作品。

孤儿作品的特征之一是“尽力查找其权利人无果”，即对使用者而言，若采用获得权利人许可的方式使用该作品，则面临支付高昂的或无穷大的查找权利人的信息成本，而导致在其预期中最终可得利益为零或负值，或者信息成本已超过使用者的支付能力。在这种情况下，使用者是不会采取获得权利人许可的方式来使用孤儿作品的。倘若以侵权方式使用孤儿作品的成本也大于使用作品所获利益，使用者则会放弃使用作品。但现实中，由于作品的非物质性和公开性的特征，侵犯著作权十分便利*参见吴汉东《知识产权保护论》，《法学研究》2000年第1期，第72页。，而权利人与行政机关难以察觉侵权行为并追究侵权人的法律责任*参见曹立营《知识产权法引入惩罚性赔偿的研究》，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2014年第3期，第44页。。即便是发现了侵权，权利人根据现行著作权法中获得的赔偿也比较低。*根据《中华人民共和国著作权法》第49条，赔偿额最高不超过50万元。对于使用者而言，采取侵权方式使用作品最终可得利益往往为正值，所以，使用者倾向于采用侵权的方式使用孤儿作品。

(二)孤儿作品使用制度引入前权利人对其孤儿作品的获益分析

在孤儿作品使用制度引入前，著作权权利人除转让作品著作权的方式以外，对作品获取经济利益的途径有两种。其中一种是通过许可使用获得经济收益，即权利人将作品许可给使用人使用，使用人向权利人支付报酬。另一种途径则是通过权利救济的方式获得经济收益，即使用人未经权利人许可或超出权利人许可范围使用作品，构成侵权。权利人通过公力救济或私力救济的途径，促使使用者侵权所获利益以利润返还的方式归还于己。*参见胡晶晶《知识产权“利润剥夺”损害赔偿请求权基础研究》，《法律科学》2014年第6期，第113页。这种利润返还补偿了权利人的利益应当增加而没有增加的部分，相当于是权利人取回了可得利益。虽然许可使用的方式和权利救济的方式都是权利人取得利益的方式，但这两种方式给权利人带来的可得利益以及权利人所需支付的成本均有差异。

1.权利人通过使用许可途径获得收益

通过使用许可的途径获得作品的经济收益，权利人只需预先支付谈判协商界定双方权利义务所需要的交易成本，而获得的是双方商定的许可费用和(或)其他收益，由于许可合同的作用是通过自愿交换的方式转移资源，“是实现权利配置最优化目标的有效手段”*汪军民：《论财产权利配置的法经济学原理》，《经济与管理研究》2007年第4期，第95页。。所以，通过许可方式使用，权利人和使用者的权利义务配置往往是最优的。在这种情况下，权利人所得可以表示为：许可收益-双方协商所需交易成本。

2.权利人通过权利救济途径取得收益

若通过权利救济的途径取得作品的经济收益，无论是采用自力救济还是公力救济的方式，权利人须预先支付收集侵权信息的成本来发现权利受到侵害的事实。在这种情况下权利人所得的经济收益为：侵权利润返还-(收集侵权信息的成本+维权所耗费的诉讼成本或申诉成本)。由于作品是一种无体财产，无法实现类似有体物之占有*参见吴汉东《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》，《江西社会科学》2005年第7期，第37页。，而要获得法律保护往往必须先将作品向社会公开。但作品公开后，权利人很难完全控制作品的传播以排除他人对其知识产品的使用和消费，因此，权利人难以对其行使排他性控制权。*参见肖尤丹、谢祥《知识产权效率价值的理论渊源》，《重庆理工大学学报(社会科学版)》2010年第1期，第59页。这导致了权利人发现侵权行为的难度增加*参见胡海容、雷云《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非——从法经济学角度解读》，《知识产权》2011年第2期，第72页。，换言之，收集侵权事实所需的信息成本十分高昂。此外，在维权方面，权利人若采取自力救济的手段，则需支付与使用人商定权利义务的交易成本。若采取公力救济，权利人则需要预先支付价格不菲的诉讼费用，况且“诉讼耗时费力且结果难以预测”*罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，《法学》2014年第4期，第27页。，对于权利人而言非常不经济，诉讼成本过高甚至阻碍了维权*Am.Intellectual Prop.Law Ass’n，Report of the Economic Survey(2011).。况且，即便采取公力救济的手段成功救济权利，权利人与使用人之间的利益划分，往往取决于法官的裁判或行政机关的裁决，而非当事人的合意，资源配置的效率往往是低下的。如果权利人是自然人，有能力支付维权成本的可能性就更小了。

对于孤儿作品，由于使用者查找权利人在经济上不允许或事实上不可能，因此不会采用许可使用的方式使用孤儿作品；相应的，权利人基本上不可能通过使用许可的方式取得经济收益。然而，权利人通过权利救济的方式取得孤儿作品的经济收益，则面临着收集侵权事实的信息成本过高，以及维权成本过高的困境。如果在权利人的预期中，侵权利润返还小于信息收集的成本以及维权成本之和，权利人则会放弃采取权利救济的手段。由此可知，权利人无法通过许可使用制度获利，而通过权利救济制度又难以获益，因此，在孤儿作品使用制度未引入之前，权利人从孤儿作品中取得收益是十分困难的。

通过孤儿作品著作权权利人和使用者的情况可知，在现行制度下，权利人(大多为作者)不能或难以从现有途径从孤儿作品中取得收益，这就造成了现行制度在孤儿作品的使用方面，无法对作品的创作形成经济上的激励，这不符合著作权法鼓励作品创作的价值目标，即对孤儿作品而言，现行制度在激励机制上效率较低。而对于孤儿作品的使用者而言，为获得使用许可而查找作者的信息成本过高，在现行制度下他们倾向于采用侵权的方式使用孤儿作品，而这样的使用不但为法律所禁止，也同时对作者的创作积极性构成损害，亦不符合著作权制度的价值目标。若孤儿作品的使用者为善意，则会由于无法取得作者的许可而放弃使用，因此，现行制度客观上对作品的传播造成阻碍，也就是说，现行制度在鼓励作品传播以及鼓励公众获得知识的机制上也是效率较低的。

(三)孤儿作品使用制度对著作权法价值目标的促进

在孤儿作品的问题上，现行制度在鼓励作者创作作品和促进作品传播两个方面均效率不足。而著作权法修改的目的也正在于“激励创作者的积极性”以及“保障使用者合法、便捷、有效地取得授权和传播使用作品”*参见《关于中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)的说明》，登载于“中国政府法制信息网”，网址：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，访问日期：2015年1月8日。，引入孤儿作品使用制度的目的也即对这两方面的效率进行补强。下文将分析在孤儿作品使用制度引入后，使用者使用作品的途径以及权利人获得利益方式的变化，以说明孤儿作品使用制度的引入增加了权利人的收益，为使用者拓宽了使用作品的渠道，以及在一定条件下能够减少侵犯著作权行为的发生，进而表明孤儿作品使用制度对著作权法的价值目标有促进作用。

1.孤儿作品使用制度促进了作品的传播

孤儿作品使用制度引入后，使用者除了获得权利人许可以及不经许可以侵权方式使用作品两个途径外，还可以利用该制度使用孤儿作品。根据草案送审稿的制度设计，使用者在查找权利人无果的情况下，向行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后即可使用孤儿作品。在这种情况下，使用者只需履行法定查找权利人的义务，而无须真正查找到权利人。因此，使用者所需支付的成功找到权利人所需信息成本，被置换为以法律规定的方式查找作者的成本。使用人使用孤儿作品最终获益表现为：使用所得作品利益-(依法定方式查找权利人的信息成本+申请费用+提存费用)。对于孤儿作品使用制度引入后使用者使用作品的途径，以及可得利益总结如下表所示：

使用者使用孤儿作品的途径使用者在不同使用途径下最终可得利益许可使用的途径使用作品所得利益-(成功找到权利人的信息成本+协商成本+许可使用费)侵权的途径使用作品所得利益-[(侵权损害赔偿额×被诉讼概率×败诉率)+(行政处罚金额×被处罚的概率)]孤儿作品使用制度使用作品所得利益-(依法定方式查找权利人的信息成本+申请费用+提存费用)不使用无获益

因孤儿作品使用制度的引入，使用者使用孤儿作品的成本大大降低了。因为对于使用者而言，查找孤儿作品的权利人是不经济或不可能的，法定查找义务的信息成本将低于或远远低于成功找到权利人的信息成本。在行政许可效率与便民原则的要求下，国务院所指定的行政机构应当便民、高效地运行许可机制*参见杨解君、汪自成《行政许可法的原则解读》，《南京社会科学》2004年第1期，第62页。。对于使用者而言，申请使用孤儿作品所需消耗的成本应当是低廉的；提存费用也应当是合理的，不应高于同类作品使用许可的市场价格。因此，孤儿作品使用制度的引入势必会促进使用人使用和传播孤儿作品，这是符合著作权法促进作品传播的价值目标的。

2.孤儿作品使用制度促进了作品创作

孤儿作品使用制度的引入打通了权利人获益的渠道。孤儿作品权利人只需向提存机关证明其为被使用的孤儿作品的权利人，即可从提存机关取得收益。孤儿作品权利人在孤儿作品使用制度引入后获益的途径与可得利益如下表所示：

权利人获得孤儿作品收益的途径权利人在不同途径下最终可得利益许可使用的途径许可收益-协商成本公力救济的途径侵权利润返还-(收集侵权信息的成本+诉讼成本或申诉成本)自力救济的途径侵权利润返还-(收集侵权信息的成本+自救手段的实施成本)孤儿作品使用制度提存费用-(向提存机关收集信息的成本+证明自己是权利人的费用)

孤儿作品使用制度的引入，有利于权利人收取孤儿作品所产生的利益。在现行制度下，孤儿作品权利人难以从孤儿作品中获得利益。使用者不会采用许可使用制度使用孤儿作品，因此权利人也无法采用该途径取得收益。权利人只能采用权利救济途径取得收益，但十分困难。孤儿作品使用制度引入后，有使用孤儿作品需要的使用者会转向利用该制度使用孤儿作品，权利人也可以因此获利。这种获利方式比单纯通过权利救济途径获取孤儿作品收益要高效得多。首先，虽然收取孤儿的提存费需要权利人向提存机关了解其作品的使用情况和费用提存状况，也需要支付一定的信息收集成本，但比起漫无目标地寻找侵权人，其所需支付的信息成本明显要低廉许多。其次，权利人取得的提存使用费虽然不是当事人合意下确定的权利配置的最优结果，不如在许可使用途径下获得的利益多，但在许可使用途径行不通的情形下，由行政机关配置的权利义务已然是较优选择。而且，与权利救济途径的权利义务配置机制相比，专业的行政机构作出的权利义务配置在效率上并不会比司法裁判作出的权利义务配置低。况且，权利人无须预先支付高昂的诉讼费用来启动公力救济，只需证明自己是权利人即可，这无疑增加了权利人获得孤儿作品收益的可能性。因此，孤儿作品使用制度的引入能给权利人增加经济收益；依据激励理论，这将激发作者创作作品的动力，也符合著作权法的价值目标。

3.孤儿作品使用制度有助于消除孤儿作品侵权使用行为

孤儿作品使用制度引入后，使用者在对使用途径进行选择时，还会在侵权使用的途径与孤儿作品使用制度之间进行权衡，而选择成本较低、获利较高的一种。孤儿作品使用制度是否能引导孤儿作品使用者从侵权使用的违法途径向合法途径过渡，取决于“(侵权损害赔偿额×被诉讼概率×败诉概率)+(行政处罚金额×被处罚的概率)”与“依法定方式查找权利人的信息成本+申请费用+提存费用”的大小关系。若后者小于前者，理性的使用者则会从侵权的使用途径转向孤儿作品使用制度来使用孤儿作品。需要注意的是，本次著作权法修改有意大幅提高侵权损害赔偿责任，如把法定赔偿上限由原来的50万元增加到100万元，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数数额请求赔偿等。同时，我国的版权行政执法和刑事打击力度也在不断提高。*参见《版权执法监管工作效能不断提升——国家版权局版权管理司有关负责人答记者问》，登载于“中华人民共和国国家版权局网”，网址：http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/201005.html，访问时间：2014年4月28日。这些法律措施实际上增加了使用者以侵权途径使用孤儿作品的成本，以引导使用者放弃以侵权方式使用孤儿作品。虽然与孤儿作品使用制度相关的各种费用尚不明晰，须留待国务院著作权行政管理部门的规定出台之后，才可以具体考察，但制度运行的理想状态是把依侵权途径使用孤儿作品的可得利益降至依孤儿作品使用制度可得利益之下，以引导使用者从侵权使用途径转向利用孤儿作品使用制度的途径，由非法途径转向合法途径。著作权侵权行为的减少会激励作者创作作品，符合著作权法追求的价值目标。对于善意使用者而言，由于其不会选择侵权的途径，孤儿作品使用制度为其使用孤儿作品创造了制度条件，同时也促进了作品的传播。

通过对比分析孤儿作品使用制度引入前后的使用者和权利人可得利益的情况，可以得出如下结论：在该制度运行良好的情况下，制度的引入可以增加权利人的收入并同时促进孤儿作品的合法传播。这不但实现了制度对于作者创作作品经济上的激励，也激励了传播者(特别是善意使用者)合法传播孤儿作品，进而增加了公众接近作品的机会，促进了知识的传播，这也是符合著作权法所追求的价值目标的。而且，在著作权侵权保护力度增强、侵权成本不断提高的背景下，孤儿作品使用制度将引导使用者从侵权使用途径过渡到合法使用途径，这也满足了著作权法价值目标的要求。

4.避免孤儿作品使用制度的运行效果与价值目标相悖

虽然孤儿作品使用制度的引入符合著作权法鼓励作品创作和促进作品传播的价值目标，但是该制度的提出也遭到过反对和质疑。如美国《2008年孤儿作品法案》提出后，就遭到了作者共同体的抵制。*Chris Castle，Amy E.Mitchell，Orphan Works Legislation，71 Tex.B.J.，pp.744-745.抵制孤儿作品的原因是作者惧怕使用者会借孤儿作品之名来使用非孤儿作品，规避许可使用制度，给作者带来经济上的损失。*Valorie Wilson，Orphan Works Comment of Valorie Wilson，available at：http://copyright.gov/orphan/comments/noi_11302012/Wilson-Valorie.pdf，accessed on：12 January，2015.虽然美国《2008年孤儿作品法案》中孤儿作品使用制度采取的是限制侵权责任的模式，使用者可以用“已尽合理勤勉的寻找义务”作为侵权的抗辩理由*Stef Van Gompel，Symposium Orphan Works & Mass Digitization：Obstacles & Opportunities，27 Berkeley Tech.L.J.1347，p.9.，与中国设计的强制许可模式*Bingbin Lu，The Orphan Works Copyright Issue：Suggestions for International Response.60 J.Copyright Soc’y U.S.A.255，p.7.的孤儿作品使用制度有所不同，但中国的著作权权利人(大多为作者)在孤儿作品使用制度引入后，也同样面临着使用者滥用该制度来使用非孤儿作品的困境。这是因为在孤儿作品使用制度引入后，使用者借用孤儿作品使用制度的方式使用非孤儿作品的成本往往要比获得使用许可的成本要小*See 17 U.S.C.§§504-505(2012)，at 10，available at http://www.copyright.gov/orphan/comments/noi_ 10222012/International-Documentary-Association.pdf，accessed on：12 January，2015.，使用者就会倾向于利用孤儿作品使用制度来替换使用许可途径来使用非孤儿作品，即产生了一种非孤儿作品被“孤儿化”使用的倾向，这将给权利人带来经济上的损失。上文已述，许可使用方式有利于权利人对自己的利益进行最大化的安排，而由行政机构进行权利义务的界定则会给权利人带来效率的损失。再者，权利人有针对性的协商成本也往往比向提存机关检索自己作品可能被使用的情况耗费的精力要少些，耗费的交易成本更低。况且，提存机关许可的不当安排还有可能给权利人(特别是作者)造成精神损失。这些损失都将打击作者创作作品的积极性，甚至会使孤儿作品使用制度的运行效果与其所欲实现的价值目标背道而驰。

所以，为了避免孤儿作品使用制度被滥用而对非孤儿作品使用造成负面影响，必须在制度层面和技术层面完善孤儿作品使用制度。在制度层面，避免非孤儿作品被“孤儿化”使用的关键，在于合理地设计法定查找权利人的义务，以及行政机构对于申请使用孤儿作品的审查制度。通过设置合理的法定查找权利人的义务，以及科学的审查制度，由行政机构将“戴着孤儿作品面纱”的非孤儿作品从申请中排除出去。在技术层面，则要降低搜索作品权利人的成本，以方便作品使用者快捷、高效地查找到权利人。

三、孤儿作品使用制度完善的构想

根据上文分析可知，孤儿作品使用制度的引入，有助于著作权法鼓励作品创作和促进作品传播的价值目标的实现。但该制度也可能会导致权利人的利益受损，要避免这种消极作用，需设计合理的查找权利人的义务、设置科学的审查制度以及降低查找作品权利人的成本。下面就以上三方面提出完善孤儿作品使用制度的建议。

(一)设计合理的查找权利人的义务

查找权利人的义务是孤儿作品使用制度的核心，依草案送审稿对孤儿作品使用制度的设定，使用者要取得行政机构的许可，须证明其“尽力查找其权利人无果”。如果履行查找权利人的义务的过程烦琐，会导致孤儿作品使用制度使用起来不够经济，而达不到为使用者开辟使用途径的效果。而设计得过于简单则会使“尽力查找”流于形式，促使使用者滥用孤儿作品使用制度使用非孤儿作品。所以，在判断使用者是否尽力履行查找义务时，可根据查找义务所需的成本进行判断。首先，查找义务的成本应低于成功查到权利人的成本，这也是孤儿作品使用制度引入的应然设置。其次，查找义务的成本应高于成功查找到同类非孤儿作品权利人的成本。这样能够避免使用者利用孤儿作品使用制度使用非孤儿作品。至于估算查找同类非孤儿作品权利人的成本时，可以考虑的因素有：该类型作品的登记状况，是否纳入集体管理组织进行管理，以及作品的来源是国内还是国外，等等。

(二)设置科学的审查制度

与我国所设计的孤儿作品使用制度相似的制度，在加拿大、日本、韩国、印度以及匈牙利均已有实践。*David R.Hansen，Kathryn Hashimoto，Gwen Hinze，Pamela Samuelson，Jennifer M.Urban，Solving The Orphan Works Problem for The United States，37 Colum.J.L.& Arts 1， pp.21-22.在加拿大，从1988年至2009年，共有441份使用孤儿作品的申请，所申请的作品达12640份。*Copyright Act of Canada，R.S.C.1985，c.C-42，§ 77，available at：http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/C-42.pdf，accessed on：12 January，2015.在1990年8月至2008年7月间，这些申请中只有226份获得批准。*Copyright Board of Canada，Decisions--Unlocatable Copyright Owners，Copyright Board of Canada，available at：http://www.cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences-e.html，accessed on：12 January，2015.可见，加拿大的许可机关对孤儿作品的审查较为严格，使用者获得批准并非易事。某些情况下加拿大的审查机构还会亲自查找权利人，据此来验证使用者是否勤勉地寻找权利人。*U.S.Copyright Office，Legal Issues in Mass Digitization：A Preliminary Analysis and Discussion Document，available at：http:// www.copyright.gov/docs/massdigitization/USCOMassDigitization_October2011.pdf，accessed on：15 January，2015.严格的审查可以避免使用者滥用孤儿作品使用制度使用非孤儿作品，保障权利人的经济利益，进而鼓励作品的创作。此外，加拿大的审查标准有一定的弹性，依个案情况而定，以照顾不同作品的特殊性以及作品使用的具体情况*Brianna Dahlberg，The Orphan Works Problem：Preserving Access to The Cultural History of Disadvantaged Groups，20 S.Cal.Rev.L.& Soc.Just.275，p.16.，审查标准依照个案而定，则有利于合理划定使用者的查找义务。我国在设计孤儿作品使用制度时，可对上述经验予以借鉴。

(三)降低查找作品权利人的成本

孤儿作品产生的原因是，缺失与权利人相关的信息，导致成功查找到作品权利人的成本过高或为无限大，使用者无力支付查找作品权利人的成本。降低查找作品权利人的成本，对于孤儿作品使用制度而言有三层含义。第一层含义是指，孤儿作品使用制度的引入，是将成功查找到作品权利人的成本替换为尽力查找权利人的成本，以此将使用者查找作品权利人的成本降至其可接受的范围内，从而开拓其使用孤儿作品的渠道。第二层含义是指，在孤儿作品使用制度和许可使用途径并存的情况下，降低成功查找权利人的成本可以使许可使用途径所需的成本降低，减少许可使用途径所需成本和孤儿作品使用制度所需成本的差距，其效果是减少或避免使用者滥用孤儿作品使用制度使用非孤儿作品。第三层含义是指，减少或消除孤儿作品的产生。既然孤儿作品产生的原因是，缺失与权利人相关的信息导致成功查找到作品权利人的成本过高或为无限大。因此，降低查找作品权利人的成本意味着将作品权利人的信息补全，使其方便权利人查找。在作品权利人信息充分的情况下，使用者查找到作品权利人并非难事，使用者能找到作品权利人的作品已不是孤儿作品，这样孤儿作品也就减少或消除了。在完善作品权利人信息、降低查找成本方面，有学者呼吁在我国建立作品数据库，以方便寻找权利人、登记作品和公示作品。*参见周艳敏、宋慧献《关于孤儿作品著作权问题的立法设想》，《电子知识产权》2011年第3期，第74页。2008年欧盟启动了“权利信息与孤儿作品可检索注册项目”，该项目由国家图书馆、出版社以及集体管理组织协作运行，用于明晰潜在的孤儿作品以及绝版作品的权利状态。*Katharina De La Durantaye，H Is for Harmonization：The Google Book Search Settlement and Orphan Works Legislation in The European Union，55 N.Y.L.Sch.L.Rev.157，p.4.我国也可以采用类似的制度来收集和管理作品权利人的信息，明晰孤儿作品和绝版作品的权利状态，在减少孤儿作品产生的同时也给使用人提供了查找的便利条件。

四、结论

著作权法的价值目标在于鼓励作品的创作和促进作品的传播，孤儿作品使用制度的价值目标和运行效果亦应如是。从上文分析可知，孤儿作品使用制度的引入有助于增加权利人的收益，减少使用者的交易成本，减少或消除使用者以侵权方式使用孤儿作品的行为，能够促进著作权法价值目标的实现。但是，孤儿作品使用制度的效果也有可能是消极的，即有可能被使用者滥用于使用非孤儿作品，而给权利人带来损失。为消除孤儿作品使用制度的消极影响，必须在制度层面合理设计查找权利人的义务以及行政机构的审查制度，同时在技术层面建立著作权权利人的信息系统，降低查找权利人的成本，减少孤儿作品的产生。总而言之，完善孤儿作品使用制度要从制度和技术两个层面同时推进，两者相辅相成；扩大该制度的积极作用，消除其负面影响，共同促进作品的创作和传播。

(初审：杨彪)

*中国人民大学法学硕士，研究领域为知识产权法，代表作有《从房屋抵押、典权制度看我国的私有财产保护》《商标使用许可增值利益分配与损失分担》等，E-mail：trguan@163.com。