价值冲突与效率危机：我国刑事证据制度的转型

万 旭

论 文

Articles

价值冲突与效率危机：我国刑事证据制度的转型

万 旭*

在价值目标结构上，我国刑事证据制度正经历着由单一向多元的转型，这深刻影响着刑事证据制度的规范结构转型。价值冲突与效率危机，是当前刑事证据制度转型中的核心问题。价值冲突具有多种表现形式，而且可能导致效率危机。这背后的主要制约因素在于理论和实务界对刑事证据制度价值目标结构的认识存在局限性，价值结构多元化本身的复杂性，诉讼实践中的案卷笔录中心主义，以及司法资源有限性带来的效率压力。破解刑事证据制度转型困局的思路是迈向技术化的实体真实主义，合理构建刑事证据能力规则体系，遏制案卷笔录中心主义，注意对价值冲突加以分化处置，以体现“核心司法”的理念。

刑事证据制度 价值冲突 效率危机 转型

一、引言

自1979年恢复刑事法制以来，我国刑事证据制度经历着漫长的转型，而在进入21世纪之后，转型进程变得尤为剧烈。有学者认为，我国刑事证据制度在司法证明模式上开始从所谓集权模式转向分权模式，在程序性基础上开始从传统的职权主义模式向当事人主义模式转变，在价值目标结构上开始从相对单一的价值目标结构向多元价值目标结构转变，在规范结构上则开始从传统的平面化结构向立体化结构转变。刑事证据制度转型的四个侧面并非彼此分离，而是呈现出一种曲折的递进关系。*参见吴洪淇《转型的逻辑：证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第197—211页。2012年刑事诉讼法修正以来证据制度的变化，在很大程度上印证了前述分析结论，尤其体现在刑事证据制度价值目标结构和规范结构的变化上。

不过，虽然前引学者的分析对刑事证据制度转型进行了系统描绘，也为制度转型提供了一个比较合乎逻辑的未来图景。但是，这种分析至少有三点局限性：其一，前述分析主要是以英美证据制度，尤其是美国联邦证据制度为分析对象而展开的，只是在非常有限的范围内利用中国的制度实践对分析结论进行了验证和发挥；其二，前述分析侧重宏观层面，较少对我国刑事证据制度转型进行更加深入的、中观和微观层面的分析；其三，前述分析很大程度上是对各种既有理论研究成果的整合，而且更多是对证据制度已有转型现象的描绘而非解释。因此，该学者虽然对转型的未来趋势作出了大致预判，但是没有明确地指出证据制度转型所面临的核心难题，更不用说提供全面具体的化解思路了。

本文的目的，是将当前对刑事证据制度转型的认识往前再推一步，找到证据制度转型所面临的更为核心的问题，并为问题的解决提供一些思路。在切入点上，本文无意于对前引学者提出的审视证据制度的四个视角加以全面检讨，而主要从价值目标结构切入，并辅之以对规范结构的分析。

二、刑事证据制度的价值目标结构检讨

刑事证据制度的价值目标结构，涉及其所要实现的具体价值目标及这些目标的相互关系。概括而言，刑事证据制度以“公正”(Justice)为最高目标，在这一总括性的语词之下，不同具体价值目标按一定结构联系在一起。

刑事证据制度的价值目标可分为内在目标与外在目标，其中，内在目标指认识论目标，即发现事实真相。*发现事实真相是非常重要的价值目标，以至于陈光中教授主张将其与公正并列为刑事诉讼的核心价值。参见《第14期中国法学创新讲坛文字实录》，登载于“中国法学创新网”，网址：http://http://www.lawinnovation.com/index.php/Home/Daxing/artIndex/id/13598/tid/2.html，访问时间：2016年6月27日。发现事实真相有两个层次：其一是“减少错误”，即尽可能减少事实认定错误，进而准确地认定事实；其二是“分配错误”，即在事实认定错误不可避免时，以适当方式在不同主体间分配由此带来的不利后果。*参见[美]拉里·劳丹《错案的哲学：刑事诉讼认识论》，李昌盛译，北京：北京大学出版社，2015年，第2页。在此基础上，诸如惩罚犯罪和保障人权等强调特定社会政策之实施的目标，皆属外在目标。*达马斯卡曾经指出，认定并惩罚犯罪是刑事程序的本我，而其他目的则是刑事程序的超我。参见[美]米尔吉安·R.达马斯卡《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第67页。这个论断作为对刑事程序的整体性描述是基本准确的，但是如果将关注点集中于刑事证据制度，就有必要将认定事实真相同惩罚犯罪加以区别，将后者作为刑事证据制度的外在目标之一。不同的价值目标之间可能存在紧张关系，这些紧张关系或许是可调和的，或许是不可调和的。而由于司法资源的有限性，价值目标间的紧张关系在实践中就具体化为司法资源的分配问题，分配不均将导致不同价值目标实现效果上的效率差别。于是，在不同目标间进行权衡取舍，进而实现证据制度的高效运转，就成为了刑事证据制度的一个特殊目标。图1展示了这种一般意义上的刑事证据制度价值目标结构。*有学者认为，效率、真相和社会政策是相互平行的关系。参见吴洪淇《转型的逻辑：证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第105页。这种观点似乎没有注意到，由于效率问题根源于其他价值目标之间的紧张关系，所以效率与其他价值目标的关系不可能是平行关系。

图1 刑事证据制度价值目标结构示意图

作为内在价值目标，发现事实真相是任何刑事证据制度的必然追求，如果放弃这一内在目标，也就意味着放弃证据制度本身。因此，任何刑事证据制度都同时具备内、外价值目标，都是内、外结合的多层次价值目标结构；所谓价值目标结构单一或多元，并不是简单地考虑证据制度价值目标的总数，而是侧重于外在价值目标的数量，以及不同价值目标的关系。当刑事证据制度的外在目标单纯，而且能够与内在目标合流而不至于引发严重冲突时，其价值目标结构就是单一的。当刑事证据制度外在目标多样且无法化约为单纯目标，或者外在目标虽然单纯但与内在价值目标无法合流，以至于在实践中会引发严重冲突时，其价值目标结构就是多元的。所谓“价值冲突”，就是不同价值目标间不可化约、合流的现象。一旦发生价值冲突，就可能在实践中导致司法资源分配难题，即效率目标难以实现。这种由价值冲突引发的效率目标难以实现，可称之为“效率危机”。

如表1所示，在逻辑上可以将刑事证据制度分为五种不同的类型。类型一和类型二属于单一结构，余下三种属于多元结构。其中类型一、类型三和类型四都是纯粹的理想类型，只有类型二和类型五可以在实践中找到对应物。*类型一之所以不存在，是因为在现代社会中，个体、群体之间的客观差异使得社会政策至少在修辞上必须显示为具有多样性。而类型三、类型四不可能存在是因为，如果内外价值目标存在绝对不可调和的对立关系，结果就只能是要么证据制度被放弃，要么外在目标被修正。如果不考虑制度语境问题，最好的避免效率危机的办法，是构建与类型二相近的、价值目标结构单一的刑事证据制度。但是，放眼现代法治先进国家地区的刑事证据制度实践，就会发现它们基本都与类型五相近，因而存在价值冲突，不得不面对效率危机。如果加以历时性考察，还会发现这些国家的刑事证据制度普遍经历了从类型二向类型五转型的过程。大陆法系以德国为例，其证据制度的现代化转型发端于20世纪初，并在第二次世界大战之后迎来了大发展。这个发展过程，是不断向刑事证据制度注入多元外在目标之过程。相应的，德国关于证据禁止之立法、判例与学说的互动，正是一个不断探求对价值冲突之调和，对效率危机之克服的过程。*参见林钰雄《干预处分与刑事证据》，北京：北京大学出版社，2010年，第七、八章。至于英美法系，以美国为代表，其刑事证据制度发展至今，也是具备多元价值目标结构，而对于价值冲突和效率危机的回应，一直是美国证据法发展的动力。*参见吴洪淇《转型的逻辑：证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第104—105页。

表1 刑事证据制度的五种类型

三、我国刑事证据制度价值目标结构的变迁(1979—2015)

社会实践变迁与法制规范变迁存在双重互动关系，社会实践变迁是规范变迁的主要动因，也成为检验新设规范的试金石，而且原有或现有规则还会成为新设规范得以创设的重要养料。应当注意到，由于规范变迁相对于社会实践而言总是相对迟滞，所以实践与规范间的紧张关系始终存在，因此这种“社会实践—现有规范—新设规范”间的循环互动会持续展开。对于法学研究者而言，应当把握这一互动关系，既要准确理解过往法制变迁的实质，也要能够准确评估当前制度对于实践压力的承受空间，在宜于进行调整时侧重制度修正，而在应当根本变革时推动制度转型。*参见黄维智、万旭、张斌《论我国行为保全制度的历史变迁》，《天府新论》2014年第3期。

由于刑事证据制度从属于刑事诉讼制度，所以本部分的分析在较大程度上依靠对刑事诉讼制度价值目标结构变迁的考察来间接完成。而把握刑事诉讼价值目标结构变化轨迹的一个好办法，就是对最高人民法院向全国人大所作的工作报告进行梳理分析。“中国司法所遵循的是一条能动主义的发展主线”*顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期，第5页。，我国司法活动长期以来具有浓郁的实用主义意义上的能动倾向。翻开1980年以来的任意一份最高人民法院工作报告，都能注意到人民法院的各项工作均被贴上了醒目的政策目标，刑事司法活动尤其如此。这样一来，通过对最高人民法院工作报告的文本分析，可以较为清晰地找到刑事诉讼乃至刑事证据制度在价值目标上的变化轨迹。表2对1980年以来最高人民法院工作报告中“证据”和“事实”两个语词的出现频率进行了展示。

表2 1980年以来最高人民法院工作报告中“证据”和“事实”出现频率统计 *(1)“证据”或“事实”标注N(n)，是指该份报告中出现N次“证据”或“事实”，其中n次是直接同刑事相关。(2)如果“证据”或“事实”对应的数值没有专门标注n，则表明该年度报告中“证据”或“事实”全部同刑事直接相关。

续表

据此可以得出两个初步的判断：其一，相比于民事和行政司法而言，刑事司法明显更加关心证据和事实问题；其二，在不同历史时期，刑事司法对于证据问题和事实问题的关注度有所差异。由这两点初论开始，下文对1979年以来我国刑事证据制度的价值目标结构转型过程加以考察分析。

(一)单一结构的形成与固化：1979年—20世纪90年代初

20世纪70年代末到90年代初期，无论就意识形态还是社会秩序整合而言，我国都处于“文革”结束后的拨乱反正时期。一方面，意识形态中的极“左”内容随着解放思想开始逐步得到清理；另一方面，社会生活和生产建设秩序随着改革开放的开展逐步转向以经济建设为中心，开始了迈向现代化的发展道路。社会实践的新变化决定了法制开始重建，且重建的法制在价值追求上相对单纯，即基本服务于当时恢复社会秩序、推进经济建设的核心社会政策。就这一时期的刑事诉讼乃至刑事证据制度而言，其在价值目标结构上明显亲和于表1中的类型二，属于典型的单一价值目标结构。这种单一结构，体现为发现事实真相与惩罚犯罪的合流。

一方面，以1979年刑事诉讼法的出台为标志，发现事实真相成为刑事诉讼的首要任务。当时刑事诉讼法第2条规定“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实……”，第4条则规定“……进行刑事诉讼，必须以事实为根据……”，这两个规定都沿用至今。1980年，江华在《最高人民法院工作报告》中指出：“从两年多来的复查工作可以看出，怕右不怕‘左’的思想倾向是在审判工作中违反实事求是的原则、造成冤假错案的思想渊源……判处冤假错案的教训，集中到一点，就是审判工作必须遵循‘事实为根据，法律为准绳’这个根本原则。”*参见江华《最高人民法院工作报告》(1980年)。可见，对“文革”历史的痛定思痛使得刑事司法重拾证据裁判原则。此后很长一段时间，刑事司法都强调“在办案中查明事实，核实证据……使判决建立在扎实可靠的事实基础上，经得起历史的检验”*参见江华《最高人民法院工作报告》(1981—1983年)。。当然，证据裁判原则存在历史意义和规范意义上的区分，这一时期所谓“重拾证据裁判原则”，准确而言是重拾“历史意义上的证据裁判原则”，即通过强调定案须以证据为基础，来反对主观主义的非理性裁判方式。*参见万旭《证据裁判如何贯彻——以审判中心主义改革为背景的十点思考》，载孙长永主编《刑事司法论丛》(第三卷)，北京：中国检察出版社，2015年。而规范意义上的证据裁判原则，在这一时期则尚未得到提倡。*实际上，在1979年恢复法制之后，理论界开展过一场关于合法性是否证据基本属性的争论。参见戴福康《刑事诉讼证据的属性中不具有合法性》，《法学研究》1983年第3期；崔敏《试论刑事证据必须具有合法性》，《法学研究》1984年第2期。这一争论本身就表明当时对于证据裁判的规范意义缺乏明确认识，而从争论的结果看，虽然合法性的证据属性地位得到承认，但是合法性本身的内容，尤其是证据合法性的价值内涵，却没有得到充分深入的挖掘。因此，等到后来规范意义上的证据裁判在我国开始萌芽时，传统证据合法性理论受到新时期学者们的普遍批判。参见万旭《我国刑事证据合法性理论的批判性观点辨析》，拟发于刘艳红主编《东南法学》2017年春季卷。另一方面，1979年刑事诉讼法对外在价值目标的表述虽然多样*1979年刑事诉讼法第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、民主权利和其它权利，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”，但完全可以化约为“惩罚犯罪”四个字。这一化约不仅在修辞和逻辑上可行，而且就当时的历史语境而言，重拾“实事求是”的刑事司法所面临的最紧要任务，的确是严厉打击犯罪、稳定动荡的社会秩序。

发现事实真相与惩罚犯罪之间没有不可调和的冲突，这是由于当时的发现事实真相在内涵上有很大弹性。1979年刑事诉讼法第31条规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据……以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，可见，发现真实在当时侧重于对证明力而非证据能力的要求。因此，当司法资源更多地投入高效及时打击犯罪的工作中时，只需通过“降低标准、简化内容”的方式对证明力要求加以调整，就可以使得发现事实真相的要求在司法实践中不至于“消失”。典型的例子是20世纪80年代的“严打”过程中，我国通过“两个基本”对定罪证据标准进行了软化。*参见刘忠《读解双规：侦查技术视域内的反贪非正式程序》，《中外法学》2014年第1期。1984年，肖天翔在《最高人民法院工作报告》中强调：“贯彻依法从重从快的方针，始终坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则……凡是基本事实不清，基本证据不扎实的，就按照法定程序重新查证。”*参见肖天翔《最高人民法院工作报告》(1984年)。通过在修辞上模糊、软化“忠于事实真相”的内涵，就在很大程度上避免(掩饰？！)了惩罚犯罪与发现真实的冲突，使得效率危机在实践中不至于凸显。除此之外，证据合法性要求的形式化也大大缓和了内外价值目标的紧张关系——1979年刑事诉讼法以及相关司法解释对于证据合法性的规定大都流于形式，即便规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”*1979年刑事诉讼法第32条。，也没有规定明确的证据排除规则。

(二)单一结构的延续与动摇：20世纪90年代中后期

到了20世纪90年代中后期，随着意识形态的调整、市场化改革初见成效和经济的快速发展，社会治理的目标开始从之前的拨乱反正完全转向服务于经济建设并维持社会的稳定和谐。司法工作的任务也随之调整，在1996年，任建新同志在《最高人民法院工作报告》中表示：“坚持为改革、发展、稳定服务。这是人民法院审判工作的政治方向，在任何情况下都不可有丝毫偏离。”*参见任建新《最高人民法院工作报告》(1996年)。更为重要的是，市场化改革和经济发展使得中国社会发生了特殊的变化，社会纠纷的处理及社会秩序的稳定都不再像过往那样极端依赖于国家机器的干预；相反，公权力的失范反而会引发包括公信力危机在内的一系列问题，国家社会治理方式的转变开始受到关注。*值得注意的是社会治安综合治理在方针上的变化：从1982年开始，我国提出社会治安综合治理的理念，在1983年中央宣传部、中央政法委《关于严厉打击刑事犯罪活动宣传提纲》中，强调“严打”与社会治安综合治理方针有一致性，“严打”是首要手段。到了1991年，全国人大常委会《关于加强社会治安综合治理的决定》就明确提出：社会治安综合治理必须坚持“打击和防范并举，治标和治本兼顾，重在治本”的方针。到了1997年，党的十五大报告将方针调整为“打防结合、预防为主”。

从逻辑上看，出于对社会变迁的回应，刑事诉讼法有必要进行调整，在价值目标结构上有必要一方面提升内在价值的硬度，另一方面添附关乎人权保障的外在价值，而对证据制度也该进行相应调整。然而，1996年修正刑事诉讼法既没有重新界定刑事诉讼法的任务(价值目标结构)，也没有将证据制度作为调整重点，而是将刑事司法程序改革的希望主要寄托在庭审制度的重构上。这种重构主要是参考了英美法系对抗式庭审模式，但却忽视了对抗式庭审与价值目标结构多元化及证据制度的转型有着密切关系。

对抗式庭审与价值目标结构多元化的关系体现在，只有当刑事诉讼价值目标结构多元时，对抗式庭审才具有制度优越性和必要性。这首先是因为对抗式庭审实际上为不同价值目标(尤其是人权保障与惩罚犯罪)的平衡提供了一个相对公正的商谈平台，如果刑事诉讼价值目标结构单一，“烦琐的”对抗式审判反而会影响刑事诉讼价值的现实效率。此外，在多元价值目标结构下，作为内在价值的发现事实真相更具刚性，对抗式庭审可以为严格审查证据的真实可信性提供保障；而如果价值目标结构单一，对抗式庭审就与发现事实真相的软化之间格格不入，难免在实践中流于形式。

对抗式庭审与证据制度转型的关系体现在，对抗式庭审要求有丰富多元的证据规则。在对抗式庭审中，控辩双方不仅仅争辩案件事实的真确性和实体法律问题，而同时争论证据可采性问题。证据可采性的争论，是以丰富的证据规则为基础的——这些规则背后蕴含着多元的价值目标，不仅指向确保证据相关性、可信性，并且指向确保取证行为不存在权益侵害性；而多元规则的共同宗旨，就在于确保司法证明过程的正当性。这样一来，由于我国当时在强调庭审程序对抗化的同时既没有调整刑事诉讼价值目标结构，也没有改革证据制度，导致改革注定无法取得好的实践效果。

根据表2，20世纪最后几年是《最高人民法院工作报告》最“轻视”证据和事实的一段时间。在1996年之前(即刑事诉讼法修正、庭审制度改革全面铺开之前)，这种对证据和事实的“轻视”可以归因于过度强调“严打”。在1996年之后，这种“轻视”则印证了当时刑事司法改革实践对于证据制度改革的忽视。此外，如果比较适用1979年刑事诉讼法的佘祥林故意杀人案和适用1996年刑事诉讼法的杜培武故意杀人案及赵作海故意杀人案等，可以发现这些冤假错案在证据问题上的缺陷非常类似。*参见陈永生《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，《中国法学》2007年第3期。这也印证了这一时期刑事证据制度延续着前一历史时期形成并固化的单一价值目标结构，表明制度规范层面的变革与社会实践变迁明显脱节。

(三)多元结构的萌芽与发展：进入21世纪之后

进入21世纪，意识形态和社会治理上的变化集中体现为价值目标层面的多元化，最典型的就是“私人的合法财产不受侵犯”和“国家尊重和保障人权”等进入官方主流话语，并在2004年被写入宪法。就人权入宪而言，2000年前后发生的一些重大社会事件起到了推动作用，这其中，一系列刑事冤错案件的曝光与纠正当然意义重大。2000年，肖扬在《最高人民法院工作报告》中时隔近十年重提“在刑事审判中，严格区分罪与非罪的界限，严把事实、证据关”*参见肖扬《最高人民法院工作报告》(2000年)。。而自2001年起，每年的《最高人民法院工作报告》几乎都会提到刑事审判中的人权保障问题。到2006年，《最高人民法院工作报告》首次明确提出“制定和完善刑事证据规则，严格非法证据排除，防止冤错案件发生”*参见肖扬《最高人民法院工作报告》(2006年)。。从2007年开始，《最高人民法院工作报告》由强调“加强刑事司法领域的人权保障”转变为强调“坚持惩罚犯罪和保障人权并重”*参见肖扬《最高人民法院工作报告》(2007年)。。2008年的《最高人民法院工作报告》首次提出“严格遵循证据裁判原则”*参见肖扬《最高人民法院工作报告》(2008年)。，所谓证据裁判原则，就不仅是反对主观主义办案模式、强调实事求是的“历史意义上的证据裁判原则”，而且属于强调证据能力问题，关注司法证明过程正当性的“规范意义上的证据裁判原则”*参见万旭《证据裁判如何贯彻——以审判中心主义改革为背景的十点思考》，载孙长永主编《刑事司法论丛》(第三卷)，北京：中国检察出版社，2015年。。可见，在刑事司法改革实践层面，我国于21世纪初期经历了价值目标结构由单一向多元的关键性转轨。

21世纪初期，与1979年到20世纪90年代初期这两个时期都热切关注冤假错案问题，但是对冤假错案的肇因和解决思路的认识明显不同。现阶段冤假错案被认为主要是根源于刑事司法对人权保障关注不足，而彼时则认为冤假错案主要是源于没有坚持对案件事实真相的追求。21世纪以来，刑事司法改革开始正视价值目标结构调整，也真正将改革重心向证据制度偏移。到了2010年，赵作海案等促使最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”)，王胜俊同志在2011年《最高人民法院工作报告》中指出，制定“两个证据规定”就是要“严格刑事案件特别是死刑案件证明标准，明确规定采用刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述不得作为定案根据，确保刑事审判质量”*参见王胜俊《最高人民法院工作报告》(2011年)。。自此，刑事司法实践在价值层面的多元化转型开始真切影响刑事证据制度在规范层面的建构。

到2012年，刑事诉讼法再次修正，这次修法将“尊重和保障人权”确定为刑事诉讼的任务之一，由此就在基本法律层面正式调整了刑事诉讼价值目标结构。与此同时，本次修法对刑事证据制度进行了大幅度调整，其中有三点值得特别注意：其一，本次修法将证据定义由“事实说”转向“材料说”。“材料说”虽在理论上有瑕疵*对立法的学理批评，参见张斌《证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2013年第1期，第140页。，但为区分证据内容(证据信息)与证据形式(证据载体)提供了规范基础，也就为主要针对证据形式(证据载体)的证据能力规则之发展奠定了基础。其二，本次修法对定罪证据标准进行了重构。以往的定罪证据标准表述模糊、概括，实践中多被理解为证明力标准，而修法细化出定罪证据标准的三个要件，尤其是将“证据经法定程序查证属实”纳入其中，这就将定罪证据标准扩展为证据能力标准与证明力标准的综合体。*参见万旭《证据裁判如何贯彻——以审判中心主义改革为背景的十点思考》，载孙长永主编《刑事司法论丛》(第三卷)，北京：中国检察出版社，2015年。其三，本次修法构建了非法证据排除规则，这为我国刑事证据能力规则的构建提供了范例。

不过，21世纪以来我国刑事证据制度的新发展并非一马平川。从表2可以注意到，2009年到2012年，《最高人民法院工作报告》对“证据”和“事实”的关注出现了一段明显的波动。这段波动有两方面反常：其一，从2000年开始，《最高人民法院工作报告》对“证据”和“事实”的关注持续走高，但2009年工作报告却突然不提及“证据”和“事实”；其二，2010年工作报告虽然就刑事审判问题多次提及“证据”和“事实”，但只是对“严把事实关、证据关和法律关”等传统说法的重申，并没有如2006年至2008年工作报告那样，就刑事证据制度改革的深化提出新内容，而2011年工作报告虽然着重提及2010年“两个证据规定”，但2012年工作报告再次没有提及“证据”和“事实”。对于这段反常波动的原因，可从两点切入分析：其一，是我国原有的、在单一价值目标结构限定下形成的传统制度特点和实践惯习的限制，对此的具体分析见下部分；其二，是2008年以来我国司法工作中出现的以“能动司法”和“大调解”为主要内容的工作重心转移。虽然能动性一直是我国司法活动的特征，但是能动司法被注入主流话语，却是在2008年之后。这一时期所强调的“能动司法”，以纠纷解决为核心目标，主张人民法院积极主动地开展工作、落实政策，不拘泥于法律制度的形式限定，努力寻求纠纷化解、案结事了。这种意义上的“能动司法”，同我国长期存在的实用主义意义上的、有所为而有所不为的能动司法传统是有一定区别的。由于贯彻这种片面强调司法机关能动性的司法理念，以及对纠纷化解的积极追求，作为证据制度内在价值的“发现真实”在修辞和实践层面都遭到挤压以至于“消解”。换言之，在2008年至2011年这一段司法裁判功能受到压抑的时期，事实真相作为价值目标的重要性自然受到冲击，因此，刑事证据制度改革发生曲折也就在所难免了。反对者可能以2010年“两个证据规定”的出台来反驳，但是应当注意到，“两个证据规定”虽然意义重大，但是其在2010年出台更多是因为赵作海案这样影响力大的个案推动的结果。

当然，随着司法工作重心的回转，这段曲折并没有持续多久。2013年工作报告中，最高人民法院重提“完善刑事证据制度”*参见王胜俊《最高人民法院工作报告》(2013年)。。之后，周强在2014年工作报告中再次强调“严把事实关、证据关、法律关”，并提出“恪守罪刑法定、证据裁判、疑罪从无等原则……从错案中吸取教训，强化证据审查，发挥庭审功能”。*参见周强《最高人民法院工作报告》(2014年)。同年底，中共中央十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中明确提出要“全面贯彻证据裁判规则”。最高人民法院随后在2015年工作报告中提出要“坚持以事实为根据、以法律为准绳，发挥庭审对查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判的决定性作用，以严格司法保障公正司法”*参见周强《最高人民法院工作报告》(2015年)。。

四、当前刑事证据制度实践困局

前文分析表明，我国刑事证据制度在价值目标结构层面正经历着由单一向多元的转型。一方面，变革正在发生，实践变迁与规范变迁的双重互动关系会继续发挥作用；另一方面，多元化转型使得价值冲突不可避免，潜在的效率危机将成为未来改革必须直面并加以克服的核心问题。本部分要追问的是，在转型背景下，刑事证据制度所面临的价值冲突在实践中有哪些具体表现，以及有哪些因素激化了价值冲突，导致效率危机的凸显。

(一)价值冲突的具体表现

价值冲突的第一种表现类型，是证据制度调整之后，原有的内外价值之间冲突的激化，即惩罚犯罪与发现真实之间关系的紧张化。上一部分提到，惩罚犯罪与发现事实真相之所以能够合流，重要的原因是发现事实真相这一内在目标弹性较大，而且缺乏刚性证据能力规则的限制。随着我国刑事证据制度价值目标结构趋于多元化，司法证明过程正当性的证成趋于复杂，发现事实真相作为内在目标的刚性提升，这就使得惩罚犯罪与发现事实真相的合流不再简单。与此同时，发现事实真相同其他外在价值的亲和性反而有所加强，比如排除刑讯逼供所得的言词证据，一方面当然是出于保障人权，另一方面也是考虑到刑讯逼供所得言词证据往往真实性缺乏保障。未来如果全面建立传闻规则，也会有类似体现，即限制传闻证据不仅是为了保障对质权，而且也因为传闻证据的真实性缺乏保障。换言之，转型中的证据制度在拉近内在价值与新引入之外在价值关系的同时，也激化了内在价值与惩罚犯罪之间的冲突。

价值冲突的第二种表现类型，是新引入的外在价值同内在价值之间的冲突，现阶段主要是尊重和保障人权同发现事实真相之间的冲突。尊重和保障人权作为外在价值引入刑事证据制度，要求对存在权益侵害问题的证据在证据能力上予以限制。这些限制很可能成为准确认定案件事实的障碍。*参见[美]米尔吉安·R.达马斯卡《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第211页起。有学者将旨在保障人权、维护法治国秩序的证据规则称为证据禁止规则，其指出，“发现实体真实早已不是现代刑事诉讼法的‘帝王条款’，而证据禁止理论与实务之蓬勃发展，所欲确立者正是：‘刑事诉讼法上禁止不计代价、不择手段、不问是非的真实发现’。”*林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，台北：元照出版有限公司，2013年，第593页。在这位学者看来，虽然整个刑事诉讼程序都不乏真实发现与法治程序之冲突，但是在证据禁止领域，这一冲突的激烈程度可谓无与伦比。现行刑事诉讼法规定部分非法言词证据适用强制排除规则后，这种价值冲突更为凸显——由于这部分非法言词证据的排除既不问证据材料是否能够证明案件事实，也不问证据是否查证属实，所以该规则明显对“准确、及时地查明犯罪事实”构成了限制。

价值冲突的第三种表现类型，是多元外在价值之间的冲突，现阶段主要是惩罚犯罪与保障人权之间的冲突。这两者的冲突，是基于它们各自与发现事实真相的关系而间接显现出来的。发现事实真相存在两个层次，即“减少错误”和“分配错误”*参见[美]拉里·劳丹《错案的哲学：刑事诉讼认识论》，李昌盛译，北京：北京大学出版社，2015年，第2页。。前文已经分析的两种冲突类型，属于不同外在目标与“减少错误”的冲突。“减少错误”目标越软化，惩罚犯罪与它就越和谐，反之则越紧张；与此不同，保障人权虽然会对“减少错误”的实现构成障碍，但也在一定程度上与“减少错误”目标的强化相适应。在“减少错误”目标刚性提升的背景下，由于惩罚犯罪和人权保障各自与“减少错误”目标的关系不同，所以两者在实践中难免出现冲突。除此之外，惩罚犯罪和保障人权的冲突还体现在两者对于“分配错误”目标的影响上——如果倾向于惩罚犯罪，就应当更加容忍错判有罪；如果倾向于保障人权，就应更加容忍错判无罪。当前，惩罚犯罪与保障人权在“错误分配”上相互冲突的典型表现，是刑事诉讼法第54条对于非法实物证据排除的“纠结”规定。在法理上，非法证据排除的目标在于人权保障，制度设计上应当倾向于容忍错判无罪，但是立法却为非法实物证据排除附加了“补正、合理解释”的要求，这明显是兼顾惩罚犯罪的要求，因此实际上倾向于容忍错判有罪。

(二)激化冲突，导致危机的因素

价值目标结构的多元化转型使得价值冲突不可避免地以前述三种类型显现出来，但是，价值冲突之所以激化为效率危机，还受到多重因素的影响。在上一部分的历时性考察中，笔者已经就此进行了一些零散讨论，这里则更为概括和集中地加以分析。

第一个因素是当前对于刑事证据制度价值目标结构的认识存在局限。这主要体现在两个方面：其一，对于发现事实真相的理解不够细致，主要是没有明确区分“减少错误”和“分配错误”，由此导致理论和实践虽然在修辞上看似强调“减少错误”，但其实更多地只是在“分配错误”层次上下功夫。这造成了发现事实真相在实际上具有“附属性”——在1979年至20世纪90年代中后期，这种“附属性”体现为其相对于惩罚犯罪的弹性和弱势；在进入21世纪之后，这种“附属性”体现为理论和实务界讨论证据规则构建时，侧重于直接讨论人权保障与惩罚犯罪的平衡与冲突，而仅仅是附带讨论发现事实真相的问题。其二，传统认识对于外在价值目标的认识存在片面性，即主要从遏制刑讯逼供等非法取证行为的角度理解尊重和保障人权，而轻视了保障底线性诉讼权利的角度——这使得诸如对质询问权等重要的诉讼权利长期未得到确立。

价值目标结构上的认识局限，造成两个不利后果：其一，是导致刑事证据制度转型存在结构性缺陷。一方面，由于对认识论目标理解不细致，我国长期以来没有将发现事实真相(尤其是“减少错误”)与证据能力联系起来，即使在实践中存在关涉证据相关性、真实性的证据规则，也往往被解读为证明力规则，因而在理论上更多的是招致批评。*参见陈瑞华《以限制证据的证明力为核心的新法定证据主义》，《法学研究》2012年第6期。另一方面，由于对外在价值目标的认识过窄，导致我国非法证据排除规则的适用范围和规则类型有限。其二，是导致对于转型中的价值冲突缺乏全面认知。首先，由于对认识论目标的附属化理解，我们没有注意到有些情况下，证据规则背后的价值冲突不仅是惩罚犯罪与保障人权之间的冲突，而且甚至主要是认识论目标与外在目标的冲突。*参见下文对瑕疵证据规则的重述。其次，由于对外在目标的片面化理解，使得我们不能注意到乃至不能准确理解制度实践中的一些外在价值冲突，比如对于被告人近亲属强制作证豁免规则，由于立法时没有准确意识到这一规则与被告人对质询问权的冲突，导致后来在实践中暴露出明显问题。*参见龙宗智《薄熙来案审判中的若干证据法问题》，《法学》2013年第10期。

第二个因素是价值目标结构多元化本身的复杂性。多元化结构下，不同目标之间虽然存在张力，但又是相互耦合的。因此，不同类型的价值冲突在实践中可能同时、交叠发生，这就使得价值冲突的应对，以及效率危机的化解显得非常复杂。比如非法证据排除规则是以尊重和保障人权为直接目标，就同时与惩罚犯罪和发现事实真相发生冲突。而瑕疵证据的补正准用规则是以发现事实真相(减少错误)为直接目标，又同时与惩罚犯罪和保障人权都存在紧张关系。*这里涉及一个学界较少关注到的问题，即瑕疵证据与非法证据的竞合，参见万旭《瑕疵证据理论的反思与重建》，拟发于陈兴良主编《刑事法评论》第38卷。

第三个因素是刑事司法实践中的案卷笔录中心主义和致罪倾向。所谓案卷笔录中心主义，指就证据问题而言，我国刑事诉讼制度中侦查、起诉、审判的连接关系，主要依靠案卷移送制度实现，绝大多数证据材料在此过程中都会转化为案卷笔录。案卷笔录中心主义导致三大问题：首先是导致侦审联结、庭审虚化，即侦查阶段所得证据材料能够“绕过”(或“穿透”)庭审，而直接取得成为定案根据的资格*参见龙宗智《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，《中国法学》2010年第2期。；其次是导致侦查中心主义，即就证据审查判断和事实认定问题，侦查起到实质上的“预审”“代审”作用，后续程序环节明显受制于侦查*参见龙宗智《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，《中国法学》2010年第2期。；最后是导致书面印证中心主义，即由于案卷移送需要将证据材料转化为案卷笔录，整个证据审查判断和事实认定活动就异化为对书面证据信息相互印证性的审查和追求。*参见林劲松《刑事审判书面印证的负效应》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2009年第6期。所谓致罪倾向，指我国刑事诉讼实践中公权力机关存在的先入为主，有罪推定，重视有罪证据、罪重证据，而忽视无罪证据、罪轻证据的倾向。*参见龙宗智《检察官客观义务论》，北京：法律出版社，2014年，第171页。致罪倾向与案卷笔录中心主义关系密切，因为我国刑事诉讼中案卷笔录形成过程相当封闭，加之侦查中心主义的影响，案卷中有罪证据材料比重畸高，书面印证形成的证据体系主要是定罪证据体系。

受案卷笔录中心主义和致罪倾向的制约，在多元价值目标结构中，惩罚犯罪毫无疑问居于强势地位，而人权保障和发现事实真相则面临着重重困难。这使得转型过程中效率危机的爆发几乎不可避免。如果说本文罗列的第一个因素属于观念、理念问题，第二个因素属于技术问题，那么第三个因素就涉及更为深层次的诉讼体制问题。能否改变案卷笔录中心主义的现状，扭转公权力机关的致罪倾向，将最终决定我们能否克服价值冲突和效率危机，实现刑事证据制度的现代化转型。

最后，现实中司法资源的有限性也是重要因素。伴随着价值目标结构的多元化，刑事证据法在制度构建和运作技术上也逐渐走向严格化、精密化，这就使得刑事诉讼中的事实认定过程日趋冗长。在刑事案件基数庞大，而司法资源又十分有限的背景下，精密化刑事证据制度的运作效率不可避免地受到影响：其一，由于案件基数庞大，如果所有案件都严格适用精密化的刑事证据制度，无疑要投入大量的司法资源。但是，现实中的司法资源总量有限，难以达到所有案件均精密运作的要求。如果强行要求所有案件均精密化运作，不仅可能导致刑事证据法整体运作效率不高，而且会严重影响疑难案件的处理效率。其二，在个案中，基于审判中心主义改革的要求，庭审环节虽然是刑事证据制度的核心，但是庭审的时空条件毕竟有限，如果将刑事证据制度运行中所有的价值冲突均集中在庭审中解决，会不可避免地导致庭审变得喧闹、急促，而且重点不明。司法资源的有限性对于刑事证据制度运作效率的影响必须得到认真对待，否则，刑事证据制度可能变成精致但无用之物。

五、刑事证据制度转型困局的化解思路

刑事证据制度的转型是大势所趋，而转型中所蕴含的价值冲突和效率危机不可忽视。在对价值冲突的具体类型，以及激化冲突、引发效率危机的多重因素加以分析后，本文就制度转型困局的化解思路提出如下见解。

(一)迈向技术化的实体真实主义

我国理论和实务界对于实体真实主义的理解，主要采取积极实体真实与消极实体真实的区分。*参见张建伟《从积极到消极的实质真实发现主义》，《中国法学》2006年第4期。这组区分显然侧重于在“分配错误”层次上把握实体真实——如果倾向于容忍错判无罪，则属于消极实体真实；若倾向于容忍错判有罪，则属积极实体真实。如果仅关注近年来人权保障的日益凸显，那么将价值目标结构转型理解为由积极实体真实转向消极实体真实，并无不当。但是，当前刑事证据制度价值目标结构的转型也体现于认识论目标在“减少错误”层次上的刚性提升，而无论消极实体真实还是积极实体真实，都无助于准确把握认识论目标的这一变化。

“减少错误”是发现事实真相的首要要求，刑事证据制度价值目标结构转型，绝不能以认识论目标的弱化、附属化为代价。其实，近年来曝光的诸多冤假错案，其引发民怨的原因不仅仅在于忽视了人权保障，而更在于案件的诉讼过程未能避免错误地认定案件事实。刑事证据制度转型要回应社会实践变迁的诉求，就必须坚持将准确认定案件事实作为基础性目标。为此，本文主张一种“技术化的实体真实主义”，其基本含义是：通过严格的法律规制，尽可能减少事实认定错误，尽可能做到“毋枉毋纵，开释无辜，惩罚犯罪”*这“十二字方针”是林钰雄教授对实体真实的解读，这种解读综合了积极实体真实主义与消极实体真实主义。参见林钰雄《刑事诉讼法》(上册)，台北：元照出版有限公司，2013年，第8页。；只有在事实认定的确难有定论时，才采“存疑有利被告”的错误分配原则。

所谓严格的法律规制，也就是要求创设一系列以减少事实认定错误为直接目标的证据规则。这要求对已有的一些证据规则加以检讨，首当其冲的是瑕疵证据规则。瑕疵证据规则通常被理解为人权保障与惩罚犯罪相妥协的产物*参见牟绿叶《论可补正的排除规则》，《中国刑事法杂志》2011年第9期；万毅《解读“非法证据”——兼评“两个〈证据规定〉”》，《清华法学》2011年第2期。，这一解读难以说明瑕疵证据规则与非法证据裁量排除规则的差别。实际上，瑕疵证据规则是刑事证据制度认识论目标刚性提升的直接产物。*而人权保障与惩罚犯罪的冲突，只不过是促成认识论目标刚性提升的动因所在。瑕疵证据规则将对证据瑕疵的弥补作为证据准用的先决条件，既避免了因追求惩罚犯罪而放任错判有罪，也避免了因保障人权而放任错判无罪，也就从整体上降低了事实认定的错误率。将瑕疵证据规则定位为“减少错误”规则，不仅可以实现其与非法证据裁量排除规则的有效区分，而且也有助于反思什么是证据瑕疵的实质，以及瑕疵证据应当如何弥补。*更为详细的理论反思，参见万旭《瑕疵证据理论的反思与重建》，拟发于陈兴良主编《刑事法评论》第38卷。

要迈向技术化的实体真实主义，还有必要引入严格证明法则和全面确立传闻证据规则。所谓严格证明法则，“系指犯罪事实之证明与调查，必须使用法定之证据方法，并且遵守法定之调查程序”*林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，台北：元照出版有限公司，2013年，第475页。。据此，经过严格证明法则之考验而查证属实，是证据成为定案根据的必要条件。我国理论和实务界常说的直接言词审理原则，就是严格证明法则的核心要求。前文论及的瑕疵证据规则，其实也体现了严格证明法则的要求。*我国理论界和实务界至今对于严格证明法则尚存在一定误解，比如将严格证明理解为证明标准之要求，或者理解为对证据能力判定之程序性要求。参见孙锐《刑事证据能力反思》，《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2016年第3期。严格证明法则属于大陆法系理论范畴*略加说明的是，英美法上的交叉询问规则与严格证明法则中“法定之调查程序”的要求有共通之处。交叉询问规则与瑕疵证据规则和传闻证据规则类似，在性质上也属于以减少事实认定错误为直接目标的证据规则，但是在我国的刑事诉讼制度环境下，根植于英美陪审团审判传统下的交叉询问规则是否值得移植，似值得讨论。，其中的核心要素如证据方法，对于我国理论与实践而言尚属陌生。因此，引入严格证明法则虽有必要，但也面临语义约定困难。所以，有必要将严格证明与刑事诉讼法特定条文对接，以实现严格证明法则的中国化。堪当这一大任者，是刑事诉讼法第48条第3款“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”和第53条2款第2项“据以定案的证据均经法定程序查证属实”*参见万旭《证据裁判如何贯彻——以审判中心主义改革为背景的十点思考》，载孙长永主编《刑事司法论丛》(第三卷)，北京：中国检察出版社，2015年；闫晶、万旭《查证属实：严格证明法则在我国刑事诉讼中的规范性表述》，《福建警察学院学报》2016年第2期。。

确立传闻证据规则向来被视为刑事证据制度改革的重要内容，在庭审实质化改革背景下，这被视为适度阻断侦审联结的主要方法。*参见龙宗智《庭审实质化的路径和方法》，《法学研究》2015年第5期。传闻证据规则的功能与严格证明法则下的直接言词原则相似，也是要求证据只有在公开法庭被依法查证属实后，才能成为定案根据。与瑕疵证据规则一样，传闻证据规则是典型的以减少事实认定错误为直接目标的证据规则，就内在逻辑而言，与其说它是证据排除规则，毋宁说是类似瑕疵证据规则那样的限制准用规则。*传闻证据规则对于证据排除设置了太多的例外情况，以至于美国学者自己都承认，传闻证据规则最好直接理解为证据准用规则(rule of admission)。See Ronald J.Allen，The Hearsay Rule as a Rule of Admission，76 Minnesota Law Review.797-812(1992)；Ronald J.Allen，The Hearsay Rule as a Rule of Admission Revisited，84 Fordham L.Rev.1395(2016).要全面确立传闻证据规则，必须确立被告人的对质询问权。*国内不少权威学者也呼吁确立对质询问权，参见熊秋红《刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析》，《中国政法大学学报》2009年第5期；易延友《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》，《中国社会科学》2010年第2期。在许多法治先进国家和地区，对质询问权都是被告人的基本权利，不加限制地准用传闻证据，往往被视为对对质询问权的侵犯。在美国，对质询问被视作发现真实的重要机制。*参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯《美国刑事诉讼法精解》(第四版·第二卷·刑事审判)，魏晓娜译，北京：北京大学出版社，2009年，第222页。而在欧洲，根据欧洲人权法院的判例，传闻证据准用的前提是存在足以确保对传闻证据进行有效质证的充分调和因素。*See ECHR，Schatschaschwiliv.Germany [GC]，No.9154/10，15/12/2015.

(二)合理构建刑事证据能力规则体系

证据能力规则是证据制度多元价值的主要载体，由此就使得证据能力规则体系的合理构建成为缓和冲突、避免危机的关键。证据能力规则的合理构建，有两大具体要求：其一，证据能力规则体系要逻辑周延，不存在规则漏洞，不会被曲意适用或恶意规避；其二，证据能力规则要张弛有度，体现不同价值目标的证据规则的相互关系不能过于僵化、生硬，要在守住司法公正底线性要求的基础上，为价值冲突的调和创造制度空间。

就非法证据排除规则而言，要确立“非法证据排除不以法律明文规定为限，但强制排除以法律类型化规定为限”的基本原则，由此构建起逻辑周延、“刚柔并济”的规则体系。这首先涉及刚性排除与裁量排除的区分：所谓刚性排除也就是一旦符合法定构成要件，就当然发生证据排除效果，目前对于刑讯逼供所得供述就适用刚性排除。所谓裁量排除，即将不适用刚性排除的非法证据，交由客观中立的法官依据比例原则判定是否排除。在非法证据排除不以明文规定为限的原则之下，所有未被明确类型化为刚性排除的非法证据，都应适用裁量排除。由此可以得出如下结论：(1)毒树之果如未依法适用绝对排除时，则均应适用裁量排除；(2)威胁、引诱、欺骗所得言词证据，即使不属于类型化的绝对排除证据，也应当适用裁量排除；(3)非法实物证据，如果没有类型化为绝对排除，也不得直接适用所谓可补正排除规则，而应当先适用裁量排除，判断其是否应作为非法证据予以排除。*参见万旭《证据裁判如何贯彻——以审判中心主义改革为背景的十点思考》，载孙长永主编《刑事司法论丛》(第三卷)，北京：中国检察出版社，2015年。

就瑕疵证据规则而言，要明确“瑕疵证据具有不必然的可弥补性”，由此将限制准用规则作为瑕疵证据规则的主体，同时通过法律规定一些强制排除的瑕疵类型。这一思路的逻辑起点在于，将瑕疵证据规则理解为以减少事实认定错误为直接目标的证据规则。由这一界定出发，瑕疵证据属于存在妨碍事实裁判者准确认定案件事实之缺陷的证据，这些缺陷的实质既不是所谓取证过程中的轻微技术性瑕疵，也不是取证行为不法导致的权益侵害性，而是证据信息相关性和证据载体可信性上的缺陷。相关性与可信性的独特内涵决定了这两种缺陷通常具有可弥补性，只有在特定条件下才会禁止弥补这些缺陷，而适用强制排除规则。如此构建瑕疵证据规则，就为瑕疵证据规则找到了明确的价值目标定位，实现了瑕疵证据与非法证据的有效区分，为科学合理地设置瑕疵证据限制准用基准，以及妥善处置瑕疵证据规则与非法证据排除规则的竞合问题奠定了基础。*参见万旭《瑕疵证据理论的反思与重建》，拟发于陈兴良主编《刑事法评论》第38卷。

就传闻证据规则而言，作为以减少事实认定错误为直接目标的证据规则，传闻证据规则主要是限制准用规则。传闻证据的准用问题涉及多重价值目标的平衡，同时关乎准确发现事实真相、保障被告方对质询问权、有效惩罚犯罪、保护受害方及脆弱证人正当权益等问题。因此，合理构建传闻证据规则的关键，一方面是要逐步实现传闻证据规则的普遍适用，另一方面是要设置能够有效调和多重价值冲突的传闻准用基准。前一问题在“技术化实体真实主义”主题下已经论及，这里主要分析后一问题。从比较法上看，欧洲人权法院针对传闻证言设置的三步准用基准(也称“夏茨夏希维利检验法”)极具参考价值，根据这一基准，传闻证言准用不得损害个案诉讼过程的整体公正性，为此要从三个方面进行综合审查：(1)系争证言准用是否有正当理由；(2)系争证言是否定罪的唯一或决定性根据；(3)是否有充分的调和因素，以弥补因准用系争证言而给被告方带来的不利影响。*See ECHR，Schatschaschwiliv.Germany [GC]，No.9154/10，15/12/2015.“夏茨夏希维利检验法”体现出一种较为极端的弹性整体审查立场，虽然可以将其正面解读为欧洲人权法院为实现公正审判动态平衡而进行的积极尝试，但这种过于弹性的立场本身也引发了一系列争议。就此可参见本案大法庭裁决的反对意见。

(三)遏制案卷笔录中心主义

改变案卷笔录中心主义的现状，扭转公权力机关的致罪倾向，是实现刑事证据制度转型的必然要求。目前学界的主流意见侧重于侦审联结的适度阻断，也就是通过强化证人出庭作证等技术性调整来限制刑事案卷在审判中的使用，使得庭审证据调查成为证据、成为定案根据的必备条件。*参见龙宗智《庭审实质化的路径和方法》，《法学研究》2015年第5期。诚然，适度阻断侦审联结，主要是为庭审实质化改革创造条件；但是，由此进行的一系列技术性调整并没有涉及我国刑事案卷制度在案卷的制作、传递上存在的根本性问题，因此无法从根本上改变由案卷笔录中心主义带来的实践问题。*不过，阻断侦审联结对于案卷笔录中心主义带来的书面印证中心主义有一定的遏制作用，因为阻断侦审联结包含了强化证人出庭作证和有效审查证据来源的要求。

实证研究表明，我国刑事案卷制度在案卷制作上存在单方性、官方性特征，在案卷传递上存在“层递性”特征。*参见左卫民《刑事诉讼的中国图景》，北京：生活·读书·新知三联书店，2010年，第五章。这些特征是导致侦查中心主义与致罪倾向泛滥的根源。因此，要遏制案卷笔录中心主义带来的弊端，在适当阻断侦审联结之外，还要注意两点调整：首先，应当进一步推进案卷制作的多方参与，由此打破案卷的官方性，使得案卷包含的证据信息更为丰富，不再仅仅反映以有罪证据编织而成的证据事实。其次，在案卷移送上应当对原有的层递性特征加以调整，主要是强化移送过程中对案卷中证据信息的公正审查，即对于案卷材料的增减不能仅仅将是否有利于指控作为标准，而要体现客观公正性。比如，一旦证据合法性在检察环节发生争议，那么系争证据和检察机关的处理意见是否应当，以及如何附卷移送，就是一个应当慎重考虑的问题。*熊秋红教授基本赞同笔者的见解，参见熊秋红《刑事庭审实质化与审判方式改革》，《比较法研究》2016年第5期。

(四)价值冲突的分化处置与核心司法

当前刑事司法改革背景下，证据制度的转型最终要服务于实现庭审实质化。但是，这绝不意味着要将所有的价值冲突都集中到庭审中去解决。否则，在多元价值的激烈碰撞之下，庭审效率必然低下。为了避免激化价值冲突，有必要对具体的价值冲突加以分化处置，以体现“核心司法”的理念。所谓“核心司法”，即优化司法资源配置，利用刑事诉讼程序在时空上的延展性，将各种价值冲突放置于不同的程序环节上加以解决，以避免冲突相互交叠带来的效率压力，进而使得庭审只需要直接处理为数不多的核心案件中的核心问题。从比较法视野来看，“核心司法”其实是大多数国家刑事司法改革的共识。*“严格遵循直接言词审理原则所面临的一个主要争议在于，这会导致刑事司法实践过于烦琐(onerous)以至于让审判变得费时费力。因此，所有的刑事诉讼制度都会采取一定措施来应对这一问题。比如，在美国，辩诉交易被用以处理绝大多数的刑事案件……在欧陆国家，也已经有一些类似方向的发展迹象……”See Stefan Trechsel，Human Rights in Criminal Proceedings，Oxford University Press 2005，pp.305-306.我国要在刑事证据制度转型中体现“核心司法”，需要从如下两个方面入手：

其一，以被告人认罪认罚为基础，实现案件繁简分流。这主要是通过优化司法资源配置，来缓和惩罚犯罪与发现事实真相，以及惩罚犯罪与保障被告人诉讼权利之间的冲突。实质化的庭审是以控辩双方在证据审查判断和事实认定上存在争议为前提来设计的，由此才要求在庭审中落实严格证明法则，并保障被告人的对质询问权等诉讼权利。一旦被指控人认罪认罚，就意味着控辩双方对于证据审查判断和案件事实认定不存在争议，而对质询问权等诉讼权利的保障也就失去了必要性。以被告人认罪认罚为基础的案件分流，是当今各国实现“核心司法”的普遍做法。*See World Plea Bargaining，edited by Stephen C.Thaman，Carolina Academic Press，2010.我国当前刑事司法改革，也是将完善认罪认罚从宽制度作为庭审实质化改革的重要配套措施。

当然，这一改革只能是在庭审实质化改革已有一定实效之后的辅助性、补充性配套措施。当前我国的刑事庭审，即使就普通程序而言，庭审在查明事实、认定证据和诉权保障上的功能还非常有限，距离法治现代化的底线性要求尚有明显差距，这种情况下如果过度推动认罪认罚基础上的案件分流，难免会加剧整个诉讼体制的致罪倾向，甚至影响刑事诉讼程序的公信力与正当性。

其二，以庭前会议为依托，适当前置证据能力审查判定。这主要是为了避免因为多重价值冲突在庭审中的交叠，而影响庭审效率。庭审的核心任务在于准确查明事实真相，将部分证据能力审查判定问题适度前置，有利于庭审活动集中围绕核心问题展开。这首先要求适当前置非法证据排除程序，原则上将这一程序定位为“审判前的审判”，而非“审判中的审判”。非法证据排除的直接目标并不指向发现事实真相和保障诉讼权利，如果在正式庭审中进行非法证据排除的审查判定，无疑会使得庭审的工作重心发生偏移，进而激化价值冲突。其次，这还要求适当前置瑕疵证据和传闻证据限制准用的审查判定。就瑕疵证据而言，其限制准用条件是对瑕疵加以弥补，这还涉及对于瑕疵的判定，以及对弥补方法的确定。如果在正式庭审中进行瑕疵证据审查判断，可能会导致庭审陷于停滞，影响庭审效率。就传闻证据而言，其限制准用条件颇为复杂，如果在正式庭审中进行传闻证据准用的审查判断，无疑也会影响庭审效率。

证据能力审查判定适当前置，需要利用好庭前会议这一制度依托。刑事诉讼法对庭前会议的功能定位是“(法官向控辩双方)了解情况，听取意见”*2012年《刑事诉讼法》第182条。，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》明确了庭前会议可以进行证据争点整理，如果证据材料存在争议，在庭审时就应当重点调查*参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第184条。。而《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》更将证据争点整理从“可以”变为“应当”。*参见《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第10条。证据争点的整理，首先可以区分为证据能力争点和证明力争点，而证据能力争点可以进一步细分为瑕疵证据争点、传闻证据争点和非法证据争点。证据能力争点的提前整理，也就意味着在庭审前对证据能力问题加以审查判定，避免了正式庭审过度受制于烦琐的证据能力审查工作的问题。就目前而言，受限于立法规定的模糊性，刑事庭前会议的证据功能还比较有限，下一步改革可以考虑适当提升庭前会议中证据能力审查的效力。

不过，适度前置证据能力审查判断，绝不能走向导致庭审功能虚化的极端。基于严格证明法则的要求，即便在审前完成了非法证据排除的审查并判定特定证据不是非法证据，该证据要最终成为定案根据，也还必须在正式庭审中接受严格证明法则的考验。对于瑕疵证据和传闻证据，审前证据能力审查的任务，主要是对这些证据限制准用所必需的额外条件加以审查。这些证据最终要成为定案根据，也仍然需要经过正式庭审中严格证明法则的考验。

(初审：谢进杰)

*西南政法大学博士研究生，研究领域为刑事诉讼法学、证据学，代表作有《瑕疵证据理论的反思与重建》《法外证据、超法证据与检察环节证据合法性审查》《证据裁判如何贯彻——以审判中心主义改革为背景的十点思考》等，E-mail：whdbamboo@163.com。