未遂危险的判断

李瑞杰

主题研讨Symposium利益、风险与诉讼救济

Interest,RiskandRemedyofLitigation

未遂危险的判断

李瑞杰*

犯罪未遂作为直接故意犯罪过程中的一个阶段，其表现为“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”这一现象。结合我国刑法关于故意犯罪与犯罪未遂的规定，不难发现，成立未遂犯，判断对象是行为人所认识的事实，判断标准是行为时的科学的判断。从形式上看，犯罪未遂是行为符合犯罪构成，但又不充足犯罪构成的形态；从实质上看，犯罪未遂是行为人在直接追求犯罪结果中，主观罪过未能充分展开的状态。

着手 罪过 未遂 危险 判断对象 判断标准

从前的一切唯物主义(包括费尔巴哈的唯物主义)的主要缺点是：对对象、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当作感性的人的活动，当作实践去理解，不是从主体方面去理解。因此，和唯物主义相反，能动的方面却被唯心主义抽象地发展了，当然，唯心主义是不知道现实的、感性的活动本身的。

——马克思*《马克思恩格斯选集》(第1卷·第二版)，北京：人民出版社，1995年，第54页。

犯罪未遂的概念，一方面，是透过有无出现实害的结果与既遂犯罪进行基本之区别；另一方面，未遂犯与不能犯*在本文的语境中，不能犯即是不构成犯罪未遂(可能成立预备犯或其他犯罪)，而不是不能未遂。在判断不能犯与未遂犯的问题上，多数学者将其置于犯罪形态之中讨论，也有一部分学者将其置于着手的认定之中分析，由于本质上并无二致，为了行文上的便利，本文遵从通说的观点。相区分是主观违法论与客观违法论的分水岭，可谓不法理论的试金石。近年来，在我国刑法学界之主流主张，已经由抽象危险说向具体危险说进行了转移，其中代表性的观点认为：

具体危险说既符合现代刑法的机能定位(法益保护、行为规训等)与规范属性(裁判规范与行为规范)，亦符合社会生活通念，能够为社会一般人所接受，更容易被司法实践所接受，并且与世界多数国家的立法、司法与学理的结论基本一致。采纳具体危险说，才能适当地界定可罚的未遂犯与不可罚的未遂犯，既避免抽象危险说主观主义的倾向以及对于不可罚的不能犯抽象肯定而具体否定的局限，也防止客观危险说自然主义的倾向以及过于扩张不可罚的不能犯范围甚至把所有的未遂犯都认定为不能犯的弊端。因而，关于客观危险说与具体危险说之争，宜采具体危险说。*梁根林：《未遂犯处罚根据论：嬗变、选择与检验》，《法律科学》2015年第2期。

但是，众所周知，由纯粹的客观违法论，只能推论出客观危险论。例如，根据奥地利刑法第15条第3项的规定，对于行为无危险的不能行为，也是采取不构成犯罪的立场。日本、意大利、西班牙等国，虽未于刑法典中明文规定之，但是彼邦审判实践与刑法学理亦基于客观未遂论，一致认为不构成犯罪。我国台湾地区“刑法”第26条，也予以了承认。由此可见，上述论者所持的理由，其实并不充分。因为，德国刑法理论之不能犯，存在一个从客观说向较为主观的印象说过渡的过程；东邻扶桑，司法实务上较为通行的是具体危险说，学说理论上的有力观点则是客观危险说。在我国台湾地区“修法”之前，对不能犯的处罚，在立法规定上也是与德国较为接近。在“修法”以后，尽管刑法学界不少学者(主要是留德学者)纷纷撰文批评之，但是，不可否认，其目前也经历了一个由主观化向客观化的转向。不难看出，对不能犯的研究，不能脱离刑法条文。*参见陈兴良《不能犯与未遂犯——一个比较法的分析》，《清华法学》2011年第4期。

有鉴于此，笔者拟就此问题，展开一定的讨论。不过，笔者之主张，既不同于抽象危险说与具体危险说，也有别于客观危险说。本文立足于我国刑法关于故意犯罪与犯罪未遂之规定，经过法教义学之分析，认为根据我国刑法，成立未遂犯，判断对象是行为人所认识的事实，判断标准是行为时的科学的判断。从形式上看，犯罪未遂是行为符合犯罪构成，但又不充足犯罪构成的形态；从实质上看，犯罪未遂是行为人在直接追求犯罪结果中，主观罪过未能充分展开的状态。

一、未遂犯处罚根据论

刑法学理上一般认为，处罚未遂犯是刑罚的前置化，笔者对此不以为然。*相同见解，参见黄荣坚《基础刑法学》(下)，北京：中国人民大学出版社，2009年，第308—309页。不过，黄荣坚教授认为，刑罚处罚的正当时间点本来就不是在于犯罪的既遂，而是在于犯罪行为本身。因此，与其说对于未遂犯的处罚是刑罚的前置化，不如说对于既遂犯的处罚是刑罚处罚的后置化。笔者以为，无论是过失犯，还是间接故意犯，都有行为。*不少学者也对此深表赞同。例如，牧野英一、木村龟二、久礼田益喜、团藤重光、大谷实、黄常仁、黄荣坚等。详细论述参见马克昌《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉：武汉大学出版社，2002年，第540页以下；张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年，第266页。只要行为侵害了法益，就可能被纳入刑事制裁的视野。犯罪过程中，直接故意犯罪嫌疑人较之于间接故意犯罪嫌疑人、过失犯罪嫌疑人，所体现出来的罪过大小，即与法秩序根本对立的程度，有过之而无不及。因此，出于刑罚谦抑原则与刑事政策的考虑，我们才收缩刑事法网。

由于犯罪的本质是侵害法益，因此，不少学者认为，“行为侵害法益的程度决定刑罚的上限”，刑罚之加重必须由于侵害法益的程度加重，不得以主观恶性、人身危险性等主观因素为由从重甚至加重处罚。*目前，受益于罗克辛针对德国刑法第46条的罪刑关系的分析，耶赛克、山口厚、曾根威彦等人刑罚学说的引入，我国刑法学界对此已经形成共识。参见肖世杰《中德(日)量刑基准之比较研究》，《法学家》2009年第5期；张明楷《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。但是这很值得商榷。

首先，它无法回答为什么对于行为侵害法益程度相当的犯罪行为，其刑罚呈现巨大鸿沟？

如，对于故意犯罪与过失犯罪而言，诚然，过失犯罪人比故意犯罪人的人身危险性更低，但是这只能说明，我们应当给过失犯罪配置更低的最低法定刑。不过，如果彻底贯彻客观主义之行为侵害法益程度决定刑罚的上限，那么故意与过失应规定相同的最高法定刑。但是，为什么立法者对于故意杀人与过失致人死亡配置的最高法定刑如此悬殊？按理说应当一致。如，业务过失与普通过失的处罚轻重不一，理由五花八门，现有的“理论上主要是从两个不同的角度来说明上述问题的，一是从业务人员有较高的注意义务来说明，二是从业务人员违反注意义务的严重程度来说明”。但是，既然“行为侵害法益程度决定刑罚的上限”，那么就没有理由设置不同的法定最高刑。如，犯罪既遂与犯罪未遂，侵害法益的程度应当是不同的，但是为什么采取未遂得减主义？*有学者认为，得减主义是主观主义与客观主义调和的产物。参见张明楷《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年，第267页。但是，既然客观主义犯罪论体系在欧陆刑法学界已经取得了普遍的共识，那么就不可能在量刑上还采取调和主义。如，累犯从重几乎是世界通例，而且尤为奇特的是，公认法治最为发达的美国却还有着“三振出局”的规定，依据所谓的客观主义的量刑规则，实在不知道法理基础何在？但是，显而易见，其具有相当的合理性，也符合人们的朴素正义观念。如，我国刑法中的赌博罪之规定。诚然，以赌博为业的人实施赌博行为，比个别的赌博行为累积侵害的法益更为严重。不过，更准确的解说，应当是这些赌博行为体现出行为人之主观罪过较大，与法秩序的敌对意识更深，如不处罚，即是“玩忽职守”。

笔者不否认，从形式上看，“未遂犯的刑罚理由并不在于行为人的主观意志，而是在于实现构成要件结果的危险，故未遂行为乃因其招致结果不法的高或然率，而应受刑罚的制裁”*林山田：《刑法通论》(增订十版·上册)，北京：北京大学出版社，2012年，第302页。，犯罪未遂是行为符合犯罪构成，但又不充足犯罪构成的形态。*我国有学者指出，不能以刑法总则规定了犯罪的预备、未遂与中止，而没有规定犯罪既遂为由，认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，犯罪构成也以既遂为模式，刑法总则又对犯罪构成进行“修正”……事实上，刑法总则是否规定犯罪既遂，只是立法技术问题，一些国家的刑法在总则中也规定了犯罪既遂。此论殊值赞同。参见张明楷《刑法学》(上)，北京：法律出版社，1997年，第248页。但是，这只能说明我们可以处罚未遂犯，没有说明我们为什么只可以处罚直接故意犯罪中的未遂犯。如后所述，只处罚直接故意犯罪之未遂犯，是因为其行为体现出了行为人的主观罪过较大，因而为了保障公民基本人权，维持社会根本法律秩序，不得已而为之。刑法的调整对象必须是行为，因此不评价主观尚未见之于客观的东西。行为是主观见之于客观的一系列过程，具有一定的主观能动性。主观如果能够构建客观，在客观世界中展开，就会造成危害。刑法禁止罪过的展开与实现，这也就是刑法的预防功能。

由此可见，所谓的客观主义的刑事责任的基础之论述，确有漏洞，不具有普遍的说服力。笔者认为，刑罚的轻重与罪过的大小相适应。当然，笔者不否认，罪过的大小，主要通过行为侵害法益的程度体现出来，但是不能仅仅停留于此。*或许，这与功能责任论有一定的异曲同工之处，当然，彼此之间还是有着很大的不同。功能责任论之介绍，参见冯军《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》2012年第1期；王钰：《功能责任论中责任和预防的概念——兼与冯军教授商榷》，《中外法学》2015年第4期。并且，这一结论还可以通过刑罚的目的予以证成。

贝卡利亚认为，“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”“预防犯罪比惩罚犯罪更高明”。*[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第42、104页。边沁也指出，“惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则未可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。”*[英]边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993年，第26页。

不过，不知为何，我国不少学者表示过对于报应刑的偏爱，有学者指出，报应是刑罚的目的之一，并且认为，报应作为刑罚的目的，体现了社会正义观念。*参见陈兴良《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第356—357页。尽管报应刑与目的刑都是刑罚存在的根据，但是报应刑无论如何都不是刑罚存在的目的，更不是理性自觉的产物，报应刑充其量只是刑罚与生俱来的一种属性。“把惩罚犯罪视为刑法的目的，就如同把吃饭说成是用餐的目的一样，没有任何实际的意义。”*张智辉：《理性地对待犯罪》，北京：法律出版社，2003年，第8页。报应刑的更多缺陷，参见邱兴隆《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第186页。报应刑对于犯罪行为事后的坦白、自首、认罪影响刑事责任的轻重无法解释，至于假释、减刑等更加难以自圆其说。*虽然行为人的主观罪过没变，但是“往者不可谏，来者犹可追。”刑罚适用在于教育，不光教育罪犯，也教育普通公民，就是教育行为人不要下次还产生罪过，就是教育公民不要产生罪过。行为人已经从行为中吸取了教训，主观罪过就得到了一定程度的改造，当然就可以从轻或者减轻处罚。犯罪是社会的某些病态的体现，刑种与刑期是司法机关给社会治病开出的一剂药方。尽管“病人”没有达到“住院”预计所需的期限，但是如果其好得快了些，自然也就可以通过减刑早点“出院”，或者可以通过更好的方式如假释来“治疗”。

就刑罚而言，从形式上看，刑罚就是犯罪的法律后果；从实质上看，刑罚就是对犯罪的报应。笔者不否认，刑罚根源于人类朴素的心理情感。但是，一旦产生刑罚之后，人们就不得不思考：如何才能恰当地运用刑法？如果将惩罚犯罪作为刑法的目的，那么刑法的目光也就狭隘地只关注于定罪判刑。但是事实上，人们评价刑法的优劣还需要考量刑法对于犯罪的预防效果。

耶林曾言，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”*耶林语，转引自林山田《刑罚学》，台北：台湾商务印书馆，1985年，第127页。刑罚如欲恰当运用，就必须在如何利用刑罚有效预防犯罪上下功夫。刑罚不是盲目地对犯罪行为实施“冲动性报应刑”，而是理智地对犯罪行为实施“意识性目的刑”，在其中强调教育刑，充分发挥刑罚的教化与改善犯人的功能。没有一个聪明的人惩罚别人是因为他犯过错误，而是为了他不再犯错误，为了别人不再像他一样犯错误。刑罚的本质是报应，刑罚的目的是预防。处罚直接故意犯罪中的未遂犯，是因为其罪过较大；刑罚如果不施行于未遂犯，整个根本法秩序将随之崩溃，可谓不得已而为之。

处罚犯罪，可以救赎失去的正义，可以扭转犯罪人的危险性格以防卫社会，可以告诫潜在的犯罪人毋行不义之事，可以强化公民遵从刑法规范的意识与自觉性。可见，刑法无非是通过刑罚均衡犯罪的恶害，对犯罪施以报应，进而预防犯罪而已。*相同见解，参见Baumann/Weber/Mitsch，StrafrechtAT，10.Aufl.，1995，S.565。转引自林东茂：《肇事逃逸——评“高等法院”2000年交上诉字第9号判决》，载林东茂《一个知识论上的刑法学思考》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第10页。行为人的行为选择虽然受社会环境乃至自然环境的影响，但是依然由自由的意志去决定。刑法评价的对象，既不是行为之客观面以及行为侵害法益的高低(客观主义)，也不是行为人反社会的性格(主观主义)；刑罚之轻重不依赖于违法行为之轻重判断(行为主义)，也不依赖于行为人之社会危险性格的程度(行为人主义)。*这里涉及犯罪论以及刑罚论上学派之争，参见陈子平《刑法总论》(2008年增修版)，北京：中国人民大学出版社，2009年，第22页。国家刑罚权的最终作用对象是主观罪过；刑事司法依据主观罪过的内容定罪，考量主观罪过的影响因素与实现程度。在体系上，犯罪与刑罚是刑事责任的支柱，不能将刑事责任作为连接犯罪与刑罚的桥梁，而应将刑事责任作为贯穿犯罪与刑罚的线索，甚至可以说，罪过作为刑事责任的核心内涵打通了刑法学的任督二脉，让犯罪过程前后的事实因素紧紧附着于犯罪事实部分，使其合理地进入刑罚的评价范围，并且将刑法学的有益智识资源运用到犯罪学领域，使得犯罪学的研究也紧密围绕罪过的产生、发展与消亡展开。

二、危险的判断对象

依据我国刑法第14条与第15条规定，主观罪过是刑事责任的基本根据。*本文中指称之罪过，以故意犯罪为例，为“明知自己的行为导致(事实上是构成犯罪的行为)……结果发生”的心态。没有主观罪过，就没有刑事责任；具有主观罪过，就应当负刑事责任。值得说明的是，罪过本身是主客观的统一体，主观罪过只可能存在于犯罪之中，并不是一个人想着杀人，其任何举动都可以被评价为故意杀人之行为。故意犯罪必须有“希望或放任”的行为。*我国有学者认为，主观罪过被视为犯罪构成的核心，是行为人承担刑事责任的唯一根据，这是主观主义。其实是一个美丽的误会。参见周光权《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，《法学研究》2013年第4期。苏俄学者指出：“犯罪就是有罪过的行为。”*[苏]苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》(下卷)，彭仲文译，上海：大东书局，1950年，第67页。犯罪故意的成立在认识要素上，一方面需要对“自己的行为会发生危害社会的结果”有明确认识(认识上)；另一方面还需要真实存在这种联系(事实上)，否则根本谈不上“因而构成犯罪”，二者缺一不可。如果具备二者，并且也伴随了“希望或放任”的举动，就是“故意犯罪”，也就“应当负刑事责任”。也就是说，罪过的成立，行为人仅主观上有引起犯罪结果的意图或者愿望还不够，还要求其所实施的行为是法律所规定的犯罪行为，实际上也具有发生危害结果的现实危险。所谓的不能犯，是指按照个人意志，完全展开自己计划或意欲进行的行为，但客观上根本不可能造成危害结果的发生，而使得犯罪目的不能达到。从根本上看，这一过程表现为人的认识不能见之于客观，自以为明知，但实际上由于违反客观规律，完全不会见之于客观。尽管按其主观内容展开，但是不会造成危害后果。

特别需要重视的是，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”这一表述，已经清晰地表明了行为人必须是明知自己的行为会发生危害社会的结果。明知的内容，不是本文的研究重点。这里仅明确三点，首先，行为人须知道自己的行为会引发危害社会的结果。例如，行为人知道最近一段时间容易遭受空难，故意劝长辈搭乘飞机，以便尽快继承财产，这是不是构成犯罪呢？显然，如果行为人明知此航班会遭受空难，或者确定有这种可能性，那就属于明知，否则不是明知，也不存在是自己的行为导致了不法侵害。*陈兴良教授认为，依据我国刑法理论，“在此案中，行为人有故意杀人的主观罪过”，进而以此宣扬阶层犯罪论体系。笔者对此不以为然。参见陈兴良《论犯罪构成要件的位阶关系》，《法学》2005年第4期。其次，行为人须知道这一行为会危害社会。例如，某一深居世外桃源的老猎户，不知道立法早在多年前已经将野猪列为国家保护动物，依旧予以捕杀，这可谓是不明知自己的行为会发生危害社会的结果。再次，“无结果即无犯罪”，任何犯罪都有犯罪结果，行为本身的危险不是结果。结果就是法益的侵害与法益侵害的危险。前者为无形的危害结果或不易感知的危害结果，后者为有形的危害结果或易感知的危害结果。即使是行为犯，也存在危害结果，只要我们承认行为犯可能成立犯罪中止，那么就会自然而然地得出这一结论。*刘明祥：《论危险犯的既遂、未遂与中止》，《中国法学》2005年第6期。另外，所谓的危险无价值，实际上就是这里所谈的“无形结果无价值”，其系由中山敬一提出。详见马克昌《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉：武汉大学出版社，2002年，第318页。如果行为没有造成任何危害结果，即不具有结果的危险，纵使行为本身有一定的危险，也不构成犯罪。*行为危险指的是一般意义上行为本身所具备的危险属性，结果危险则是指法益可能遭受实际损害的现实危险状态。行为危险具有抽象的危险，结果危险则具有具体的危险。虽然在理论上任何犯罪都可以进行如此的划分，但是在不少场合难以区分。只有在行为和结果之间具有一定时空距离时，我们在实践中才可以予以区分。而且，笔者认为，结果与行为本不可分，结果是行为的一部分；不会产生危险结果的行为，一定不会具备行为危险。只是由于概念术语既定的缘故，沿用之。

需要注意的是，明知的内容是行为人自己认识的，也就是说判断内容是行为人的认识内容。但是，如果行为人自以为明知或者其真正明知，但是刑法没有规定为犯罪，那么是不是就构成犯罪了呢？例如，积极的法律错误或者无限正当防卫中，行为人杀死了不法侵害人，自以为危害了社会，也自以为构成犯罪，但不属于“因而构成犯罪”的情况，也不具有罪过。*“因而构成犯罪的”，笔者的理解是，不少危害行为并不一定是刑法所规定的犯罪行为，因此，即使“明知自己行为导致……结果发生”，只要刑法未予以规定之，就不是故意犯罪，也不应当负刑事责任。另外，有学者反对所谓的“积极的责任主义”，笔者暂不置评，此处的结论是依据条文分析而来的。因为根据体系解释，结合第3条与第13条的规定，必须要求此处的“自己的行为”，是会违反刑法规范的行为，也是客观上会侵害法益的行为。

顺此而下，危险的判断对象也必须是行为人所认识的事实。不过，主流的刑法理论是反其道而行之的。例如，张明楷先生指出：

对危险的判断，是一种事实判断，所以，不能从行为人的主观方面进行判断，而应从行为的客观方面进行判断，即发生侵害的可能性与盖然性必须是客观存在的。……客观存在，并不一定是指物理的、自然的客观存在，也可能是以社会一般人的经验法则为基准认定危险是否存在。因此，如果在物理上、自然上并不存在危险，但出现了社会一般人感觉到危险性的状态时，也可能肯定其危险性。*张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年，第115页。

这一论述存在诸多疑问。首先，如果认为违法的客观性，包含判断标准的客观性与判断对象的客观性两重内涵，那么判断标准远没有客观化。因为依据一般人的感觉显然是一种主观性评价，至少偏重于主观性的评价。一般人认为某行为会侵害法益，纵使实际上不会侵害法益，那就能草菅人命？所谓“色盲”，也无非是我们强加到他们身上的，在他们看来，我们也是“色盲”，只是由于大多数人如此，我们也就以为这就是真理。所谓的具体危险说与抽象危险说都犯了这一错误。其次，主观主义与客观主义的分野，在于是否以行为人的人身危险性作为刑事责任的基础，或者说未遂犯的成立是不是由于彰显了行为人的人身危险性。这并不能由此就说，判断对象必须是纯粹的客观要素。相反的，判断对象必须是行为人所认识的事实。我的鼻子在深吸气，如果不优先考察主观，根本就不知道是在深呼吸还是在闻气味。尽管这个例子很生活化，但是我们刑事司法实务中，类似的情况并不少见。

例如，一个学生物的大学生，假期在一家餐厅打工，专职端盘子。有一天，当他将一盘蘑菇端给客人时，他以专业的眼光发现这是毒蘑菇，他清楚地知道这种蘑菇可以毒死人，却暗自想道：“我是端盘子的，是否有毒，不关我的事！”于是，他将这盘蘑菇端给了客人，结果，几个客人被毒死了！*参见[德]京特·雅科布斯《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，北京：法律出版社，2001年，第89页。当然，某些彻底的法规范论者，例如冯军教授会认为该大学生没有犯罪。可能有的结果无价值论者认为，此案不考虑主观要素也可以判断。诚然，确如其言，但是，如果仅仅端上桌，而客人还没有吃呢？而且，如果是行为人过失导致的，连是否符合构成要件都难以判断，更遑论违法性的有无。

又如，疯狗咬人是否有侵害个人生命的危险？对于故意杀人和故意伤害的区分，有的学者可以洋洋洒洒几百字，从手段到部位，从时间到地点，自以为详尽地进行区分*参见张明楷《刑法的基本立场》，北京：中国法制出版社，2002年，第90页。，其实漏洞百出。行为人用弩箭射击被害人，如果眼力不好，箭擦肩而过，是故意伤害还是故意杀人的危险？如果箭射中腹部，是故意伤害还是故意杀人？如果行为只造成了伤害的结果，而行为人明明持杀人的故意，难道只定故意伤害罪？*有学者认为，对于开枪都未射中的情况，“十有八九就有杀人的危险”。司法过程的判断可以如此草率？参见张明楷《刑法的私塾》，北京：北京大学出版社，2014年，第65页。

“危险，或者说法益侵害的危险，是指侵害的可能性与盖然性。”*张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年，第115页。在以往大陆刑法学理论，尤其是结果无价值论者那里，其思考方式是：首先考虑行为对被害人造成了什么样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的，由此来判断行为是否具有社会危害性。*参见黎宏《行为无价值论与结果无价值论：现状和展望》，《法学评论》2005年第6期。有学者说，“在构成要件内部，客观构成要件与主观构成要件之间的位阶关系也是客观存在的。即客观判断先于主观判断”*参见陈兴良《犯罪论体系的位阶性研究》，《法学研究》2010年第4期。可惜的是，陈教授以为，不法先于有责进行判断，就等同于客观要素先于主观判断。。显而易见，这混淆了事实认定与法律适用的区分，没有区分诉讼法与实体法的功能定位。事实认定作为法律适用的前提，如果不以主体要件作为研究犯罪构成理论的逻辑起点，就不符合人们对于犯罪这一社会现象的认识规律；连判断危害结果是不是人所为都无法展开，更不必说是不是犯罪所致了。刑法所解决的是“已知”的犯罪事实在刑法上如何评价。*参见熊秋红《程序法上的犯罪定义及相关问题》，《法学研究》2008年第3期。这也就是说，适用刑事诉讼法查明犯罪事实的过程，是一个根据刑事诉讼法规定的程序，逐步收集证据以还原案件事实的过程；适用刑法认定犯罪事实的过程，是以刑法的相关规定为标准判断已经根据证据还原的案件事实的法律性质的过程。*参见陈忠林《现行犯罪构成理论共性比较》，《现代法学》2010年第1期。

将客观要素视为犯罪构成的首要考察对象是值得商榷的，因为发现一个人死亡，甚至是一个人被杀身亡，是不能说明任何问题的，包括是否存在法益侵害。如果犯罪构成的分析不从主观要素着手，我们对于法益侵害之有无以及类型等客观要素的判断，都是不彻底的，都只能是“疑似”而已。在我国，即使赞同阶层式犯罪论体系的学者也不得不承认，未遂犯的故意是应当承认的主观违法要素，在判断上也应先于客观违法要素予以判断。*参见刘艳红《主观要素在阶层犯罪论体系的位阶》，《法学》2014年第2期。于三阶层体系中的构成要件——阶层——而言，其实与四要件体系一样，同样无法保证客观判断优先。认为三阶层体系有着客观判断优先于主观判断的位阶性，四要件导致主观主义的观点，混淆了体系与立场，是学者的不法观强加于体系之上所形成的错觉。*参见王俊《犯罪论体系中位阶性问题的反思——对阶层体系客观判断优先的质疑》，《政治与法律》2015年第3期。“就理论上而言，传统犯罪构成理论虽然存在一些问题，但是，无论是德日还是英美的犯罪成立理论，同样也不是完美的，也都存在着问题。”*李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，北京：法律出版社，2006年，第15页。

总而言之，任何犯罪都是行为，虽然行为是人的举动，但不是所有的人的举动都是行为，区分是不是具有刑法意义的行为正是从主观开始的。尽管判断的标准可以客观化，但是内容还是主观的。几乎没有争议的是，对于犯罪故意的认定，需要进行个别化判断，因为无视这种判断，无异于随意出入人罪。任何一种犯罪都必须侵害了法益，才可能对其科以刑罚，而侵害必须通过外界状态的改变来实现；但是，由于未遂犯造成的危害结果更多的是一种无形的危害结果，所以，必须以行为人所认识的事实作为判断对象。

三、危险的判断标准

刑法只可以把在客观上侵害或者威胁法益的行为认定为违法，由于违法性的成立首先要求行为符合构成要件，罪刑法定原则要求犯罪必须是以法律不允许的方式侵害法益，所以，不单单是侵害了法益的行为，即具有了违法性，结果无价值还必须以行为无价值为前提。违法性成立要求既具有行为无价，也具有结果无价，但是，传统的二元行为无价值居然由此认为违法阻却事由的成立除了要求有主观要素外，还要求有客观要素，这显然是逻辑混乱的。违法性之判断乃是消极判断，既无危害，何来违法之说。笔者既不认同二元违法论，也反对过往的一元违法论。笔者认为，有必要在严格区分行为危险与结果危险的基础上，建立新结果无价值论。

从刑罚的人权保障机能以及刑法的谦抑性原则所导出的犯罪的本质主要乃是法益的侵害，而形成的“法益侵害不可或缺原则”，则表明如果没有法益的侵害，就不可能成立犯罪而加以处罚。依此，违法性的实质内涵是“结果无价值”，而不是“行为无价值”，若仅有行为无价值而没有结果无价值，是不可能具有违法性而构成犯罪的。*参见陈子平《未遂犯的思想脉络》，载莫洪宪、王晨《社会转型与法学发展——纪念马克昌教授逝世一周年国际学术研讨会论文集》，北京：中国人民公安大学出版社，2013年，第85页。犯罪的本质在于以刑法不允许的方式侵害类型化的法益。如果行为侵害法益，但是在刑法允许的限度之内，认定为犯罪无疑是违反罪刑法定主义的；如果行为违反规范，但是事实上并未侵害法益或者保护了更大的法益，认定为犯罪无疑是违反“无危害即无犯罪”原则的。

“犯罪行为的本质在于‘法益或结果之侵害’，因此对于现实上所存在的有法益侵害之侵害与无法益之侵害两种情况，势必形成决定性的差异。”然而，这并不能说，“若贯彻此思想，则犯罪行为的处罚将仅限于既遂的情况。”*陈子平：《未遂犯的思想脉络》，载莫洪宪、王晨《社会转型与法学发展——纪念马克昌教授逝世一周年国际学术研讨会论文集》，北京：中国人民公安大学出版社，2013年，第72页。因为，既遂犯的违法性内涵与未遂犯的违法性内涵应该仅有“量的不同”，而非“质的不同”，易言之，应受刑罚处罚的行为必须是侵害了法益的行为。

未遂行为必须是具有既遂的可能性的行为，亦即是依照未遂行为可以进行下去，从而在现实世界中将主观罪过完全展开。因此，一个行为是否侵害法益，必须立足于事后的科学的立场予以判断，不能以具有主观认识来替代客观事实的危险。抽象危险理论单从主观危险性论证行为人与法益间的关系，但仅凭主观上的法敌对意志(这不是罪过)，根本不可能侵害法益，一个再怎么讨厌、怨恨、仇视被害人的行为人，只要没动手，就没办法杀死被害人。行为人要侵害法益，除非已经实现了客观上的杀人行动，杀人行动影响了法益的效果，才是法益受到危害的真正理由。只要其仍然试图透过社会政策效应修正主观未遂理论，就无法免于学说上对主观未遂理论的批评。*参见许恒达《重新检视未遂犯的可罚基础与着手时点：以客观未遂理论及客观犯行的实质化为中心》，《台大法学论丛》第40卷第4期，第2415页。与抽象危险说差别不大的印象理论，也是仅仅考虑行为人主观上的法敌对意志，将评价重心转向行为人的主观恶性，这并不妥当，更何况印象说本身并未提供明确的判断规则；重大无知说虽然是从第三人的角度判断行为人的主观意志，但也会带来评价上的困难。*参见周光权《区分不能犯和未遂犯的三个维度》，《清华法学》2011年第4期。在本文中，印象理论与抽象危险说不加区分。同样的，具体危险说以一般人的见地作为判断危险有无的标准，如行为人认为尸体是活人而刺杀，即使一般人认为死亡结果会发生，但是无论一般人对尸体是否认作活人，事实上，死亡结果都不可能发生。而且，如果行为人有特殊认知，但一般人还是感觉其侵害了法益，那么是否成立未遂犯呢？在愚昧的国度，如果宗教信仰盛行，大多数人也包括行为人，都认为诅咒、画符等迷信方法也可以杀人，那我们是不是也要处罚行为人呢？

究其根本，持这些观点的学者，将刑法的预防功能夸大化了。预防功能必须建立在行为人侵害了法益的基础之上，如果连法益侵害之有无都谈不上，仅仅是由于行为人自己或者大多数人认为其侵害了法益，违反了刑法，就予以惩罚，显然是将行为人工具化了，有沦为思想刑法与愚昧刑法的可能性。刑法的保护对象是法益，而不是一种安全感。

现在的德国刑法学界普遍认为，违法是客观的，不能表示“违法性判断内容的客观性”，而只意味着“违法性判断标准的客观性”。如果认为标准的客观性就等于客观主义，那么笔者所持的新客观危险说也与主观主义划清了界限。不过，本文并不是如此论证的。因为显而易见的是，德国理论通说自相矛盾。判断不能犯与未遂犯的学说中，除了客观危险说以外，其余各说的标准都不是客观的。例如，具体危险说、印象说凭借大多数人的感觉作为判断标准；实行客观判断标准的刑法新派，例如利用仪器探测人身危险性的做法，却不是客观主义。

在未遂犯成立的判断对象上，“应先判断主观要件之存在，再判断客观要件之存否。”*潘宜宏：《未遂犯之研究——以未遂犯之可罚性基础与一般成立要件为核心》，台中：中兴大学法律学研究所硕士论文，1997年，第234页。在未遂犯成立的判断标准上，应以科学的事后判断为标准，避免愚昧刑法。所谓的不法是客观的，有责是主观的，在今天已经演变成不法的判断标准是客观的，有责的判断标准是主观的。如果依据抽象危险说与具体危险说，就既没有做到判断对象的客观化，也没有做到判断标准的客观化。如前所述，不法之判断内容的主观化，不等于不法之判断标准也必然主观化，也不等于主观不法论。

不过，需要强调的是，科学的事后的判断标准，考察的是行为人行为的全过程，而不是行为终了之时的那一个点。诚然，客观危险说才真正客观，可谓是彻底的客观主义，但是它又过头了，存在“目光短浅”的弊病，将判断时点与判断对象分离，未能将行为作为一段持续的状态来予以观察。

四、新客观危险说之运用

刑事旧派倚重行为，因此，未遂犯刑事处罚的基础，在于行为本身的危险。与此相对，刑事新派倚重行为人，因此，未遂犯刑事处罚的基础，在于行为人本身的危险。但是，这都有其不周延之处。法益侵害(结果非价)只有在人的违法行为(存在于行为非价)实行之后，才有刑法上的意义。因此，只有行为具有侵害法益、引发实害结果的可能性的时候，才会进入刑法规制的视野之中。

所谓客观存在的危险，即只要行为人明知的事实，能合乎规律、符合科学地在现实世界展开后侵犯法益，而且，这一过程也为刑法所规定为犯罪，具有了犯罪故意，也就是具有了罪过，就可以说其行为已经具备了“现实危险”，符合了未遂犯的成立条件。具备了现实危险，才有犯罪故意；有了犯罪故意，就足以成立未遂危险犯。这是立足于刑法第14条，并结合体系解释，所得出的必然结论。*这里必须明确，犯罪故意，即罪过，既包括行为人对自己的行为能够导致危害结果发生的认识和意欲(即本人行为与危害结果之间具有主观联系)，也包括行为人之行为能够导致结果发生的现实危险(即本人行为与危害结果之间具有客观联系)。请读者切勿混为一谈——将笔者的观点与传统的主观主义或者二元论等同。

犯罪的未遂形态，究其实质：在认识上，行为人明知行为发展的全部过程；在意志上，行为人明知的内容没有完全实现；在客观上，罪过的内容已经开始以违法的行为表现出来。如前所述，纯粹的主观未遂论，由于认为刑罚根据在于行为人的意志危险性，因此，只要行为人之行为显现出犯意时，不问其行为有无危险，即成立未遂犯，这种观点已经退出了历史舞台。抽象危险说，又称印象理论，以行为人行为当时行为人所认识的事实情况为基石。如果一般人认为依照计划进行时，会感到结果发生的危险，即成立未遂犯。具体危险说，以行为人行为当时，一般人有认识可能性与行为人所特别认识的事实情况为基础；以一般人的立场，在该种情况下如果能具体地感觉到结果发生之危险，即成立未遂犯。客观危险说，以事后(裁判时)作为判断时点，以行为时存在的一切客观情形作为判断素材，以科学的因果法则作为判断基准。*参见陈子平《刑法总论》(2008年增修版)，北京：中国人民大学出版社，2009年，第274页以下。新客观危险说，以行为人整体行为过程，行为人所认识的事实情况为基础，以科学因果法则之立场评价，如果能具备结果发生之危险，即成立未遂犯。

进而言之，刑法是裁判规范与行为规范的统一，但终究是行为规范，这是由于刑法旨在预防犯罪所致的。不过，预防犯罪归根结底还是为了保护法益，不可演变成思想刑法。对于行为无危险或者即使行为有危险但结果无危险的情况，还是不可以犯罪论。按照行为人的主观想象，行为所导致的结果具有法益侵害性，只是由于偶然的原因没有发生的，行为人成立未遂犯。相反的，如果因果流程与行为人事前所设想的一致，结果仍然不会发生的，则是不能犯。而行为人的主观设想是否符合因果法则，则是考察按照行为人的意思流程究竟如何发展。

下面结合案例，予以直观展示，考虑到偶然防卫的特殊地位，也一并考察。

【强奸男性案】甲误以为乙是女性而意图强奸。

【射杀尸体案】甲在不知乙已死亡的情况下，基于杀人心态(这不是罪过——作者注)对尸体进行射击。

【砂糖杀人案】甲欲以砒霜杀乙，却误拿砂糖为砒霜而用之，乙未死。(砒霜足量)

【砒霜杀人案】甲欲以砂糖杀乙，却误拿砒霜而用之，乙因而毒发，送医后侥幸未死。(对砒霜会致人死亡，不具有预见可能性)

【丑时参拜案】在一个愚昧的国度，迷信盛行，人们普遍认为丑时参拜可以让自己痛恨的仇人受到诅咒而身亡，甲丑时参拜。

【注射空气案】行为人意图杀死自己呆痴的女儿，向其体内注射少量空气后离开。经查明，其注射空气的剂量，对任何人在任何情况下都绝对不可能致死。

【高仿真枪案】行为人在与别人争吵时，突然看见旁边另外有一人手握一支高仿真枪，以为是真枪，便抢夺过来，朝对方开枪。

【故意偶然防卫案】行为人在故意杀人的过程中，偶然造成了防卫的效果。

【过失偶然防卫案】行为人在过失致人死亡的过程中，偶然造成了防卫的效果。

比较项抽象危险说具体危险说〔1〕〔1〕客观危险说新客观危险说刑法的基本立场主观主义客观主义客观主义客观主义刑法的基本功能预防犯罪预防犯罪保护法益预防犯罪无价值论行为无价值二元行为无价值或者结果无价值结果无价值新结果无价值刑法规范的性质主要是行为规范主要是行为规范,兼具裁判规范性质主要是裁判规范,兼具行为规范性质主要是行为规范,兼具裁判规范性质危险的判断对象行为人所认识的事实一般人所认识的事实与行为人所特别认识的事实行为时存在的一切客观事实行为人所认识的事实危险的判断标准一般人的事前判断一般人的事前判断科学的事后判断(以行为终了为时点)科学的事后判断(以整个行为全过程为时点)危险的实质客观要素客观要素客观要素主观要素强奸男性案未遂犯未遂犯不能犯不能犯射杀尸体案未遂犯未遂犯不能犯不能犯砂糖杀人案未遂犯未遂犯不能犯未遂犯砒霜杀人案未遂犯未遂犯未遂犯(尚有争议)不能犯〔2〕〔2〕丑时参拜案未遂犯未遂犯(注意条件)不能犯不能犯注射空气案未遂犯未遂犯不能犯或未遂犯不能犯高仿真枪案未遂犯未遂犯不能犯不能犯故意偶然防卫案既遂犯未遂犯不能犯未遂犯过失偶然防卫案既遂过失犯尚有争议〔3〕〔3〕不能犯未遂过失犯(不罚)〔1〕〔2〕〔3〕此处的案例中,一般人都认为其行为有危险。该案中,行为人如果对砒霜会致人死亡具有预见可能性,那么可能构成过失致人死亡与故意杀人(预备)的想象竞合犯。另需说明的是,笔者所持的新客观危险说中,行为人对于客观事实的认识是具体的,类似于具体符合说,这是因为笔者的判断时点是行为全过程。相反的,采客观危险说的学者,大都是法定符合说论者,对于认识可能实行法律式定型。相同见解,参见周光权《行为无价值论的中国展开》,北京:法律出版社,2015年,第278页。这是因为笔者尚未看见相关论者的观点。

五、结语

许章润先生指出：“有什么样的人世生活，就有什么样的规范形态，法律规范再现和复述生活，让人世存在获得了自己的规范存在；反过来，法律规范经由归置生活事实而规制人生，进而料理和照拂人心，终亦必造就生活形态，也是应有之事，而为当行之义也。”*许章润：《汉语法学论纲：关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学》，载许章润《汉语法学论纲》，南宁：广西师范大学出版社，2014年，第99页。这一方面，梁治平与陈忠林的研究堪称典范，参见梁治平：《法意与人情》，北京：中国法制出版社，2004年；陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年。

申言之，生活本身创造了自己的规范，法律只不过是将其网罗收集起来的工具而已。法律主要涉及社会组织方式与人世生活方式，法律尤其是刑法，必须先得成为行为规范，而后才可能成为裁判规范。刑法规范确有指引行为的功能，但是规范的指引只是一种工具，其目的在于保护法益；那么，即使一个人违反了规范但实质上保护了法益，还是应当允许的。不是所有侵害了法益的行为都具有结果无价，只有对通过构成要件类型化的法益的侵害才谈得上结果无价。规则功利主义与行为功利主义的抉择之中，笔者注重后者。*参见张明楷《行为功利主义违法观》，《中国法学》2011年第5期。

危险性是指一定的危险事实尚未发生或尚未成为客观存在的事实，但将要发生，现实已显示出充分的可能性和盖然性，而这种可能性或盖然性是以客观诸条件为基础而形成的现实状态。危险性一般可以从三种意义上来把握：一是行为人的危险性，即人身的危险性，即行为人有一种可以在某种程度上予以把握的犯罪人格倾向；二是行为人实施行为后造成危害结果的可能性，一般称为侵害性，这是解释未遂犯、不能犯中经常使用的概念，这里重在有无发生危害结果的可能性；三是行为实施终了，在危害结果中有无危险性，即危险犯意义上所使用的危险性。*甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京：北京大学出版社，1984年，第450页。

显而易见，区分未遂犯与不能犯时，所讨论的是第二种意义上的危险。不过，该论者言说尚不周延，因为其忽视了作为行为的危险，而这对于区分二者又至关重要。

刑事可罚的起点是结果危险的出现，但是这个危险的概念十分危险，因此，我们需要从两个方面予以限定：一个是价值层面，一个是技术方面。就价值层面而言，这里涉及罪与非罪的标准，主要表现为两个标准：一是其他法律不能有效调整；二是如果不用刑法调整，其他法律制度及其运行机制就可能崩溃。所以，这里的危险应当表述为其他法律制度面临崩溃或者受到威胁的危险。就技术层面而言，以往大陆法系刑法理论的误区，就是将行为的客观方面作为犯罪成立的基础。任何犯罪都可能是从主观罪过的实现程度来加以认定的。所谓从技术上认定行为的危险，是指行为人的主观犯意是否实现的危险。或者说，行为人所设想的行为进程，如果没有意志以外的原因，除非出于自动放弃或者有效地防止犯罪结果的发生，否则这种设想就会变成现实的危险。*这是陈忠林先生独到的观点，参见何鹏、李洁主编《危险犯与危险概念》，长春：吉林大学出版社，2006年，第233页。

行文至此，本文通过分析未遂犯处罚的根据着手，设想了以行为人所认识的事实为判断资料，以科学的事后判断为判断标准的新客观危险说。波普指出，现代的社会是一个开放的社会，在开放的社会中，“大家对各种不同的思想和看法持宽容的态度，百花齐放、百家争鸣，不同观点在互相尊重的基础上，互相对话、讨论、争辩、批评；只有这样的环境，才能保证错误将有最大机会被发现，社会总体的认识水平能不断提高。”*陈弘毅：《西方人文思想与现代法的精神》，载陈弘毅《法治、启蒙与现代法的精神》(第二版)，北京：中国政法大学出版社，2013年，第12页。笔者不避愚拙，率而为文，请方家批评指正。

借助行文便利，笔者还想多说几句。诚然，我们目前在刑法学理与规范移植的问题上，还不得不仰赖日本与欧陆；但是，作为富有使命感的学者，是不能推卸推进“创造性的转化”这一学术担当的。今日顾视，中国继受西法，百有余年矣，二十世纪八十年代以还，中国以世所罕见的大规模移植西洋法学，开启自我变革的现代化进程，历经逾三十年的薪火相传，在渐渐脱离苏联之浸染后，走出国门，研习法学的人士大为增加，法学专著与外来译著数量可观，但是不少文字，或艰难晦涩，或思想贫乏，在欧风美雨的文字表述中，借助中文摘抄、拼凑西文的观点罢了。刑法学者，尤须警觉，以免到时某一先生又挥舞大纛，高呼“刑法知识去德日化”，可能悔之晚矣。多少豪气冲天的出发，走得步履蹒跚，落得个寂寞沙洲冷。“秦人不暇自哀而后人哀之，后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也。”杜牧之言，诚可畏也！

(初审：陈毅坚)

*西南政法大学法学院学生，研究领域为刑事法学，E-mail：hunanliruijie@sina.com。本文的修改，从陈忠林教授与审稿专家处获益不少，特此感谢。