银团贷款和房地产抵押权登记

黄河

银团贷款是从地球村的村西头引进，被村东头因地制宜改造的一种融资方式。因为房地产抵押，往往是银团贷款主要的融资担保方式，所以，房屋登记机构（按照国务院《不动产登记暂行条例》整合不动产登记的机构、职能后，为不动产登记机构；下同）有必要认真关注银团贷款和因银团贷款申请的房地产抵押权登记。

一、银团贷款规范的沿革

我国的银团贷款，始于改革开放后的20世纪80年代。银团贷款支持了许多关系国计民生的重大建设项目，对促进经济的发展起到了非常积极的作用。

（一）中国人民银行《贷款通则》规定的银团贷款

1996年6月28日，中国人民银行发布《贷款通则》（〔1996〕第2号令）。该通则第五十六条规定，银团贷款应当确定一个贷款人为牵头行，并签订银团贷款协议，明确各贷款人的权利和义务，共同评审贷款项目。牵头行应当按协议确定的比例监督贷款的偿还。银团贷款管理办法由中国人民银行另行规定。

（二）中国人民银行制定的《银团贷款暂行办法》

1997年10月7日，中国人民银行根据《贷款通则》制定并发布《银团贷款暂行办法》（银发〔1997〕415号）。

该办法第二条规定，银团贷款是由获准经营贷款业务的多家银行或者非银行金融机构，采用同一贷款协议，按商定的期限和条件向同一借款人提供资金的贷款方式。国内银团贷款的参加者为境内中资银行和非银行金融机构。

（三）银监会制定的《银团贷款业务指引》

2007年8月11日，中国银行业监督管理委员会根据《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》等法律，制定并印发《银团贷款业务指引》（银监发〔2007〕68号）。该指引第三条规定，银团贷款是指由两家或者两家以上银行基于相同贷款条件，依据同一贷款协议，按约定时间和比例，通过代理行向借款人提供的本外币贷款或者授信业务。

（四）银监会修订的《银团贷款业务指引》

2011年8月1日，中国银行业监督管理委员会印发《银团贷款业务指引》（修订）的通知（银监发〔2011〕85号），公布了中国银行业监督管理委员会第103次主席会议审议通过，经修订的《银团贷款业务指引》。该指引第三条采用原指引第三条的规定，定义银团贷款。

（五）中国人民银行废止《银团贷款暂行办法》

2011年11月15日，中国人民银行公告（〔2012〕第1号），废止了《银团贷款暂行办法》（银发〔1997〕415号）。

（六）银团贷款的上位法依据

从可以见到的资料看，中国人民银行《贷款通则》首次规定了银团贷款。经修订的中国银行业监督管理委员会《银团贷款业务指引》，应当是房屋登记机构办理银团贷款房屋抵押权登记，必须适用和遵守的行政规章。本文以经修订的《银团贷款业务指引》为依据，试说银团贷款和房地产抵押权登记。

二、银团贷款的参加人

（一）银行业协会

银行业协会负责维护银团贷款市场秩序，推进市场标准化建设，推动银团贷款与交易系统平台搭建，协调银团贷款与交易中发生的问题，收集和披露有关银团贷款信息，制定行业公约等行业自律规范，制定银团贷款合同示范文本。各地银行业协会可以根据《银团贷款业务指引》的规定，结合本地区实际情况，组织辖内会员银行共同确定银团贷款额度的具体下限。开办银团贷款业务的银行应当定期向当地银行业协会报送银团贷款有关信息。

（二）银团会议

银团贷款存续期间，银团会议由代理行负责定期召集，或者根据银团贷款合同的约定由一定比例的银团成员提议召开。银团会议的主要职能是讨论、协商银团贷款管理中的重大事项。

（三）银团成员

参与银团贷款的银行均为银团成员。银团成员应按照“信息共享、独立审批、自主决策、风险自担”的原则自主确定各自授信行为，并按实际承担份额享有银团贷款项下相应的权利，履行相应的义务。

按照在银团贷款中的职能和分工，银团成员通常分为牵头行、代理行和参加行等角色，也可根据实际规模与需要在银团内部增设副牵头行、联合牵头行等，并按照银团贷款合同履行相应职责。

1.银团贷款牵头行

银团贷款牵头行是指经借款人同意，负责发起组织银团、分销银团贷款份额的银行。在牵头行有效委任期间，其他未获委任的银行不得与借款人就同一项目进行委任或者开展融资谈判。牵头行应合理确定各银团成员的贷款份额。在超额认购或者认购不足的情况下，牵头行可按事先约定的条件或者与借款人协商后重新确定各银团成员的承贷份额。

2.银团贷款代理行

银团代理行是指银团贷款合同签订后，按照相关贷款条件确定的金额和进度归集资金向借款人提供贷款，并接受银团委托按照银团贷款合同约定进行银团贷款事务管理和协调活动的银行。代理行经银团成员协商确定，可以由牵头行或者其他银行担任。银团贷款的日常管理工作主要由代理行负责。银团代理行应当代表银团利益，借款人的附属机构或者关联机构不得担任代理行。代理行应当勤勉尽责。因代理行行为导致银团利益受损的，银团成员有权根据银团贷款合同约定的方式更换代理行，并要求代理行赔偿相关损失。

对担保结构比较复杂的银团贷款，可以指定担保代理行，由其负责落实银团贷款的各项担保及抵（质）押物登记、管理等工作。

3.银团贷款参加行

银团贷款参加行是指接受牵头行邀请，参加银团并按照协商确定的承贷份额向借款人提供贷款的银行。参加行应当按照约定及时足额划拨资金至代理行指定的账户，参加银团会议，做好贷后管理，了解掌握借款人日常经营与信用状况的变化情况，及时向代理行通报借款人的异常情况。

（四）借款人

中国人民银行《贷款通则》第二条规定，借款人系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。贷款，系指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。

按照中国银行业监督管理委员会《银团贷款业务指引》（修订）的规定，银团贷款可以向借款人提供本外币贷款或者授信业务。

（五）担保人

《中华人民共和国担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金。担保人不仅仅是保证人。银团贷款房地产抵押的担保人，为抵押人。抵押人同时为房屋所有权人，债务人或者第三人。

（六）外部中介机构

为提高银团贷款信息备忘录等银团贷款资料的独立性、公正性和真实性，牵头行可以聘请外部中介机构如会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所及相关技术专家负责评审编写有关信息及资料、出具意见书。

（七）银团贷款的当事人

在上述银团贷款的参加人中，银团成员、借款人、担保人，是银团贷款的当事人。前述当事人是银团贷款房地产抵押登记的申请人。

三、银团贷款的主要程序

（一）银团贷款的启动

银团贷款由借款人或者银行发起。牵头行应当与借款人谈妥银团贷款的初步条件，并获得借款人签署的银团贷款委任书。

（二）编制信息备忘录

牵头行应当按照授信工作尽职的相关要求，对借款人或者贷款项目进行贷前尽职调查，并在此基础上与借款人进行前期谈判，商谈贷款的用途、额度、利率、期限、担保形式、提款条件、还款方式和相关费用等，并据此编制银团贷款信息备忘录。牵头行在编制银团贷款信息备忘录过程中，应如实向潜在参加行披露其知悉的借款人全部真实信息。

（三）签署信息备忘录

牵头行在向其他银行发送银团贷款信息备忘录前，应要求借款人审阅该银团贷款信息备忘录，并由借款人签署“对信息备忘录所载内容的真实性、完整性负责”的声明。必要时，牵头行也可以要求担保人审阅银团贷款信息备忘录并签署上述声明。

（四）发送信息备忘录

银团贷款信息备忘录由牵头行分发给潜在参加行，作为潜在参加行审贷和提出修改建议的重要依据。

（五）发送银团贷款邀请函

牵头行与借款人协商后，向潜在参加行发出银团贷款邀请函，并随附贷款条件清单、信息备忘录、保密承诺函、贷款承诺函等文件。

（六）潜在参加行意思表示

收到银团贷款邀请函的银行应按照“信息共享、独立审贷、自主决策、风险自担”的原则，在全面掌握借款人相关信息的基础上做出是否参加银团贷款的决定。银团贷款信息备忘录信息不能满足潜在参加行审批要求的，潜在参加行可要求牵头行补充提供相关信息、提出工作建议或者直接进行调查。

（七）签订银团贷款合同

银团成员与借款人、担保人签订银团贷款合同、房地产抵押合同。银行开展银团贷款业务可以依据中国银行业协会制定的银团贷款合同示范文本，制定银团贷款合同。

银团成员之间权利义务关系可以在银团贷款合同中约定，也可以另行签订《银团内部协议》（或者称为《银团贷款银行间协议》等）加以约定。银团成员之间的纠纷，不影响银团与借款人所订贷款合同的执行。

（八）申请房地产抵押权登记

银团贷款的当事人签订的银团贷款合同和房地产抵押合同依法成立并且生效后，当事人应当向房屋登记机构申请房屋抵押权设立登记。

（九）划付贷款偿还本息

银团成员应严格按照银团贷款合同的约定，及时足额划付贷款款项，履行合同约定的职责和义务。借款人应严格按照银团贷款合同的约定，保证贷款用途，及时向代理行划转贷款本息，如实向银团成员提供有关情况。

四、办理银团贷款抵押权登记应当注意的问题

在银团贷款涉及的房地产抵押中，房屋登记机构应当怎样记载房屋登记簿、房屋权属证书，应当对何种主体发放房屋权属证书，业内有较大的争议。本文尝试谈谈对此的想法。

（一）银团贷款的“银团”不是抵押权的权利主体

按照我国现行法律的规定，公民、法人和其他组织，是民事法律关系主体。银团贷款的“银团”，不是民事法律关系中的法人或者其他组织，“银团”本身并不享有任何权利，也不承担任何义务，银团贷款的权利和义务均由各成员行直接承担，所以，银团贷款的“银团”，不是银团贷款房地产抵押的抵押权人。参加银团贷款的银团成员（牵头行、代理行和其他参加行），是民事法律关系中的法人，可以是银团贷款房地产抵押的抵押权人。

（二）银团贷款的资金非各银团成员共有

《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定，“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿”。从“所有权”意义上讲，银团贷款的资金，分别为参加银团贷款的各银团成员所“独有”，非“银团”所有，非参加银团贷款的各银团成员所“共有”，不属于《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定的情形。

（三）各银团成员为银团贷款的债权人

《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。该法第八十六条规定，“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务”。从“债权”意义上讲，银团贷款属于《中华人民共和国民法通则》前述条文规定的情形，各银团成员为银团贷款的债权人。

（四）银团贷款的房地产抵押权为各银团成员“准共有”

《中华人民共和国物权法》第一百零五条规定，“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定”。按照法律出版社出版，胡康生主任主编的《中华人民共和国物权法释义》的解释，物权法为“所有权”规定了“共有”制；其中，第一百零五条为所有权以外的用益物权、担保物权规定了“准共有”制。银团贷款房地产抵押的抵押权，为各银团成员“准共有”。基于此，房屋登记机构可以参照（请注意，是“参照”）对“共有”房屋“所有权”的权利人发放房屋所有权证的模式，对“准共有”银团贷款房地产抵押“债权”的权利人发放房屋他项权证。

（五）房屋他项权证发放银团贷款的各银团成员

《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第二款规定，“债权人为抵押权人”。建设部《房屋登记办法》（第168号令）第二十五条规定，“房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括房屋所有权证、房屋他项权证等。”住房和城乡建设部《房屋权属证书、登记证明填写说明》（建办住房〔2008〕36号）规定，“房屋他项权利人：他项权利为抵押权的，填写房屋登记簿上记载的抵押权人”“债权数额：属于一般抵押权的，填写房屋登记簿上记载的‘被担保主债权的数额；属于最高额抵押权的，填写房屋登记簿上记载的‘最高债权额”。

根据以上规定，房屋登记机构记载和发放《房屋他项权证》（按照国务院《不动产登记暂行条例》整合不动产登记的机构、职能后，为不动产权证书；下同）应当注意以下问题：

（1）银团贷款的“银团”，不能作为抵押权人，不能对“银团”发放房屋他项权证；

（2）银团贷款的各银团成员，可以作为抵押权人，银团贷款房地产抵押权登记的房屋他项权证，应当发放银团贷款的各银团成员；

（3）房屋登记簿和房屋他项权证中，“债权数额”记载各银团成员提供贷款对应的“被担保主债权的数额”或者“最高债权额”；

（4）同一银团贷款中，各银团成员的抵押权顺位应当相同，房屋登记簿和房屋他项权证中，应当记载相同的登记时点（登记事项记载于房屋登记簿的时点）；

（5）房屋他项权证附记栏中，应当记载：

①该抵押为银团贷款房地产抵押；

②该银团贷款的银团成员总数、各银团成员的全称；

③该银团贷款其他银团成员提供贷款对应的“被担保主债权的数额”或者“最高债权额”。

（六）银团贷款转让交易的变更登记

银团贷款可能会发生银团贷款转让交易。银团贷款转让交易是指银团贷款项下的贷款人作为出让方，将其持有的银团贷款份额转让给作为受让方的其他贷款人或者第三方，并由受让方向出让方支付转让价款的交易。按照银团贷款转让合同约定，向借款人履行义务的受让人，享有出让人抵押权人的权利。银团贷款转让交易依法成立生效后，当事人应当按照《房屋登记办法》第四十七条的规定，申请抵押权转移登记；其余银团成员，应当向房屋登记机构申请房地产抵权押的变更登记。

李求军/责任编辑