金融消费者的法律界定

伍坚 黄入凌

摘 要：确保金融消费者合法权益不受侵害是金融市场平稳发展的重要条件，而解决此问题的前提则是厘清金融消费者的内涵与外延。金融消费者这一概念虽与消费者联系密切，但鉴于金融交易与传统交易存在诸多差异，故不应将其局限于自然人的范围内。此外，金融消费者保护与投资者保护不可混为一谈，在传统理论的基础上，应充分考虑金融市场的特点及域外的发展趋势，以主体实力、交易对象等较为具体的标准来区分二者。

关键词：金融消费者；主体范围；投资者；区分标准

中图分类号：F830.92 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（6）-0026-06

我国正处于经济高速发展时期，金融市场亦是关系到国民经济命脉的一大行业，当前金融消费者权益受侵害的案件屡见不鲜，如何保护金融消费者成为金融监管中亟待解决的问题。我国金融行业虽然起步晚但发展十分迅速，使得法律本身具有的“滞后性”更加明显，在效力层级较高的部门法中都没有明确提出“金融消费者”这一概念，只有在部门规章1中隐约有所提及，但是也仅限于“提及”而已，并没有进一步地对“什么是‘金融消费者”作阐述2。由于这个概念缺少在法律层面的权威定义，致使任何关于金融消费者的研究都绕不开概念界定的争议。

一、目前关于“金融消费者概念”的主要争议

首先，对于“是否存在金融消费者”这个问题有一些不同的看法。一种典型的反对意见认为：“消费者”与“投资者”是完全不同的两个概念，前者只适用于工商实体领域，而后者则适用于金融领域。同时，我国学者之所以提出“金融消费者”，也是因为错误地翻译了“Consumer”一词，实际上国外“在同样语境下也经常使用‘Customer或‘Investor”，因此它并非与中文的“消费者”完全对应。亦有学者认为“金融消费者”是一个伪命题，一则现有的投资者保护制度足以保护投资者，所需讨论的只是如何完善这些制度；二则将部分主体从投资者中抽离出来并冠以“消费者”名号，有过于倾斜保护之嫌。

针对第一种意见，笔者认为“生活消费”是一个不断发展的概念，随着人们生活水平的提高，居民购买金融产品、接受金融服务的行为完全可能被评价为“生活消费”。并且大部分投资行为也可以分为两个部分：一是购买金融商品，二是接受金融机构的服务如开户、咨询、交割等，而后者则存在着明显的“消费属性”。另一方面，实践中大量存在的储蓄、个人银行贷款、购买保险等行为发生在金融领域，但若将其评价为“投资”则显然不妥。而针对第二种意见，笔者在这里希望厘清一个逻辑：金融消费者保护应局限于金融消费者与金融机构之间，而非投资者与投资对象之间，虽然我们已有诸如累积投票、利益股东回避、公司人格否认等制度保护证券投资者，但我们不能忽略金融市场的其他分支——银行、保险、信托，且即便在证券市场中，与个人投资者直接打交道的也是金融机构（即证券公司）。因此“投资者保护”与“金融消费者保护”是两个并行不悖的系统，不存在金融消费者取代投资者的问题，自然讨论金融消费者的保护并非冗赘。此外，对金融消费者的倾斜保护并不一定意味着抑制金融市场活力。相反，若仍然遵循“买者自负”、“形式平等”等原则，难保不会出现“劣币驱逐良币”的情形，我们只须严格划定金融消费者外延、明确其权利即可避免矫枉过正的局面。因此，“金融消费者”这一概念无论从理论上还是实践上都有其存在的意义。

此外，目前学界仍对几个问题存在较大分歧，笔者认为有必要进行一番讨论，现总结如下：一是“消费者”与“金融消费者”是否属于上下位关系。二是金融消费者是否只限于自然人。三是“金融消费者”与“投资者”究竟是怎样的关系。

二、消费者与金融消费者

“消费者”与“金融消费者”既有着密切联系又有许多区别。有一种观点认为“金融消费者”是“消费者”的下位概念，如果持此观点，则从逻辑上来讲，对金融消费者的保护完全可以适用现有的《消费者权益保护法》，即便“消法”对消费者的保护存在诸多缺憾，所讨论的不过是对“消法”的完善与补充。此外，金融消费者之所以在近几年引起热议，乃因金融消费具有无形化、专业化、交易双方地位明显不平等、主体范围不明确等特点之故，当其具备如此多传统消费者不具有的特点时，再将其归为消费者的子概念实为不合理。因此，笔者更偏向于认为“传统的消费者在内涵和外延上都无法涵括金融消费者这个新概念”，但仍需进一步明确二者的关系。总体来说，“金融消费者”与“消费者”有着很大的交叉与重复，其本质均是不以营利为目的而购买商品、接受服务。但“金融消费者”是“消费者”在金融领域的延伸，因其行为涉及到金融产品、服务而具备了某些特殊的属性。比如在主观方面，其购买金融产品是为获得经济收益，而消费者则一般是为满足生理、心理需求；在客观方面，其购买金融产品后可能会再次转售，而消费者则一般将购买的产品消耗掉。易言之，“金融消费者”与“消费者”既有重复又有区别，并非简单的上下位关系。

当明确了消费者与金融消费者的关系之后，可以将“金融”与“消费者”相结合并辅以金融背景下的特殊要件，即可定义金融消费者。学界对“金融”基本无争议，因此重点在于厘清“消费者”。我国《消费者权益保护法》并没有明确“消费者”的含义，只是在第2条中规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，因此学界大多通过解释此条款来定义“消费者”。如“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的居民”、“为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人”、“非以营利为目的购买商品或者接受服务的人”等等。观此种种，其关注点可总结为“人的要素和行为的要素”。其中关于“人的要素”留待后文详述，此处仅讨论“行为的要素”。由于实践中大量存在着游离于消费与投资之间的情形，若以正面方式进行定义，则有可能排除部分行为造成保护的不周延，在域外消费者保护的演进过程中，一些国家也正趋向于采纳反向定义方式，如英国《消费者信用法》规定，“消费者是非因自己经营业务而接受……商品或劳务的人”；欧盟1980年《关于合同义务的法律适用公约》认为“消费者是指基于行业或职业之外的目的而购买商品或接受服务的私人”；1994年《不公平消费合同条款指令》将消费者定义为“出于非职业目的缔结合同的自然人”。因此，以反向方式——“非以营利为目的”来定义更为合理。

三、金融消费者的主体范围

（一）消费者的主体范围

大部分学者都认为消费者只包括自然人，而不包括法人、其他组织，因为“消法”作为经济法当中较为重要的一部法律，其实质在于维护交易公平、促进市场发展，故而只有交易双方因实力差异、获取信息能力不同等原因造成地位明显不平等时，才可以放弃民法中“双方平等”、“买者自负”等原则，对处于弱势的一方进行倾斜保护。显然在传统实体交易中法人甚少处于弱势地位，故而将其排除在消费者行列之外情有可原。

（二）金融消费者的主体范围

笔者同意在传统领域中，消费者不应当包括法人或其他组织。但是金融行业有自身的特点，一旦消费行为向金融领域延伸，上述结论是否依然可靠？笔者认为不尽然。消费者之所以不包括法人，主要是由于以下三点：一是“消法”的立法宗旨是保护弱者，法人在交易过程中不属于弱者，甚至处于强势地位；二是“消法”所赋予消费者的权利中，有一部分只能由自然人享有；三是即便法人购买了商品、服务，归根结底还是由个人进行消费。以上理由在传统领域中十分合理，而一旦涉及到金融领域则有待商榷。

首先法人是否一定不属于弱者？目前大多数研究涉及此问题时总是一带而过，似乎认为“法人不属于弱者”是一个不必证明的常识，但笔者建议从“事前预防”与“事后救济”两个方面具体分析主体地位，其分别对应消费者“信息获取能力不足”以及“实力弱小、维权困难”这两大困境。目前的立法实践一般着眼于“事前预防”，即强调经营者信息公开以保证金融消费者进行合理判断，而甚少提及“事后救济”中的倾斜保护，以致部分学者认为特殊保护的原因仅在于主体无法获得真实、有效的信息，却忽略了其自身实力大小对救济效率的影响，认为那些“实力不对等，但信息对称”的主体不属于金融消费者。但我们很难将一位虽然具备专业金融知识却清贫的教授排除在特殊保护之外，而显然这样的主体可以凭借其专业知识获得足够信息。因此在判断主体是否属于金融消费者时，其事前与事后的地位都不能忽视。在“事前预防”中，除监管机构通过各种规定公开市场信息之外，消费者本身的素质亦是一大关键，而消费者的技能水平并不能孤立地看待，需要结合市场大环境进行综合评判。传统实体市场的信息获取并不复杂，消费者只需要得知产品的基本信息如产地、生产日期等即可做出大致正确的判断，故而此时法人相较于自然人确有更多的信息获取渠道。但金融市场对信息获取能力的要求远高于传统领域，且不论经营者会使出各种手段包装产品、掩盖真实信息，即便是已经公布的信息，其专业化程度也非一般人可以理解。在这样的大环境下，一些公益性法人、“小微企业”因缺乏相应的专业人员会处于更加不利的地位。而在“事后救济”过程中，决定相对人地位的因素无外乎自身实力大小，所谓“实力”则多与“资产”相挂钩。传统经营者的资产额千差万别，因此很多情况下法人型购买者的实力甚至强于经营者，此时将法人排除在消费者之外无需多言。但当我们分析金融市场时会发现，几乎很难出现“法人实力强于经营者（即金融机构）”的情况3，尤其是在我国取消公司最低注册资本额度的背景下，可以预见到未来将会出现大量“小微企业”，虽然它们在资本证券市场中的参与度不高，但其与银行、保险行业的关系不可谓不密切。这部分企业与金融机构的实力显然不相等，也可能出现维权困难的情况。因此无论是“事前预防”还是“事后救济”，所谓的“法人强势”理论也会因金融市场的特点而产生转变。

其次，根据我国“消法”第七条至第十五条，消费者共享有安全权、知情权等九项权利。如果对每一项权利进行具体分析会发现，关于法人是否享有这九项权利的情况可以分为三类：一类是完全可以享有，如第八条“知情权”、第九条“选择权”等；第二类是可以享有，但权利内容与自然人有别，如第七条“人身、财产安全权”、第十一条“人身、财产损害赔偿请求权”等，法人虽然不享有与自然人完全相同的人身权，但可以享有其中的部分权利如名誉权、荣誉权，当这些权利受到侵害时自然可以请求赔偿。第三类是完全不可以享有的，仅指第十四条的“民族风俗习惯受尊重权”。仅因此一项权利不能由法人享有而否认法人的消费者身份实属不合理。

最后涉及到产品、服务最终消耗者的问题。在传统交易中，常常出现单位购买商品、服务供职工消费的情形，此时最终的消耗者的确只能是职工，即自然人。而在金融市场当中由法人持有有价证券、购买保险、享受金融服务已经是一个再正常不过的事实，我们很难再以“法人不是最终消费者”这个理由来否认其金融消费者地位。

针对金融消费者的主体范围，域外发达金融市场给出了较为宽泛的定义。欧盟将投资者分为合格交易者、专业金融消费者及零售金融消费者三类，对于最需要获得倾斜保护的零售金融消费者而言，欧盟采用了反面界定的方法来确定其范围，即根据2007年生效的《金融工具市场指令》（MiFID）第4、第12条，所谓零售金融消费者就是指非专业的金融消费者，而专业金融消费者除与政府有关的机构之外，对于公司而言则需要满足资产总额、净营业额、自有资金额等方面的要求。因此一家公司虽然就其主体属性而言属于法人，但除非其达到MiFID附件2第1部分设定的资产额度，否则仍然被归入零售金融消费者行列。日本为构筑起更为协调的监管体系，其2007年施行的《金融商品交易法》采取了“大一统”的管理模式——无论是传统的股票、债券或是更为专业的期货、期权都涵盖于本法规制范围之内，同时对购买金融商品、服务的主体一律称之为投资者。但其仍然根据投资人的专业性进行了区分：该法将投资者分为专业投资人与一般投资人两类，并在广告形式、书面交付义务等方面采取了不同的保护标准。由于该法对一般投资人采取了更为优厚的保护措施，本质上与国内所探讨的金融消费者几无二致。而在一般投资人内部，又可划分为“可选择归为专业投资人”与“不可选择归为专业投资人”两类，前者则包括了净资产达到3亿日元以上的个人及净资产在3亿日元以下的公司。

由此可见，我们不能照搬传统的理论来论证金融领域只存在自然人型消费者，我国的立法实践也表明即便是在传统交易中，“消法”也不排斥单位型消费者，如不少地方性法规明确规定“消费者包括个人和单位”4。综上所述，笔者认为金融消费者可以定义为：不以营利为目的而购买金融商品、使用金融服务的主体，但排除其中具有专业能力或相当财力之部分。

四、“金融消费者”与“投资者”

（一）二者是否有区分的必要

在目前的金融背景下，“投资者”一词因其符合资本市场的投机属性而有继续存在的价值，学界对于“是否有必要将不以营利为目的的主体从投资者中剥离出来并给予特殊保护”这个问题多有争论，总结起来可分为肯定说与否定说。持肯定说的学者也可以进一步分类，如有的学者建议以购买的金融商品进行区别，将投资高风险产品的主体视为投资者。有的学者依据市场进行区分，认为在资本市场中金融消费者等于零售投资者；而在资本市场之外，金融消费者则是包含了存款人、投保人等概念的大集合，与资本市场的投资者处于并列地位。持否定说的学者则认为没有必要对二者进行区分。有的学者认为无论是消费者还是投资者，都需要对其进行保护。并且随着金融市场的发展，消费与投资的界限逐渐模糊，区分二者需要进行个案分析将会耗费大量人力物力。此外，还有学者认为“‘投资与‘消耗并无本质的差别……都是为了满足个人的需求，‘投资……所满足的是自然人精神的或未来的需求”。

对于这种争论，笔者更加偏向于肯定说。首先，当我们将目光聚焦于英、美等成熟金融市场时会发现，即便其在本次金融监管改革中大幅度地提高对金融消费者的保护力度，但仍然区分了金融消费者和投资者。如美国仍由证券交易委员会（SEC）、商品期货交易委员会（CFTC）对证券期货市场中的投资者进行监管，而新设立的消费者金融保护局则负责保护证券期货市场以外的储蓄、支付等其他金融商品的购买者。其次，投资者保护适应用于投资者与投资对象之间，二者多形成直接的股权、债权关系；而金融消费者保护则应适用于消费者与金融机构之间，经代理、行纪、居间、保管等行为形成信托、委托关系，二者在保护手段、保护力度、保护依据上都有很大不同，因此不能简单地因为“对二者都需要保护”而忽略其差异，也不能因为二者之间的界限模糊而不予区分。

（二）二者的区分标准

目前区分金融消费者与投资者的标准大致可分为两类：一是主观标准，即根据主体进行金融活动时的主观目的进行分类，只有“不以营利为目的”方得被纳入消费者行列。二是客观标准，即通过一系列外在表现对主体进行归类，其最大的优点是通过客观、规范的标准能够避免因个案分析而产生的不确定性及效率损失。具体而言，目前主张使用客观标准的意见又可以细分为以下几种：一是以产品的风险为标准，将那些购买高风险产品的主体归入投资者。二是以主体的实力进行分类，其表现则是主体的资产额及投资能力，当然后者需要有更进一步的外化标准。三是所谓的“资信授予”标准，交付现金者被称为“资信授予者”，应归入投资者的行列。

目前多数学者倾向于采用客观标准区分二者，但客观标准之下仍有许多具体的分类方法，单独以其中某一种作为标准可能使得金融消费者的外延过于宽泛或狭窄。比如，若仅以购买的产品、服务分类，那么购买股票、债券的大型企业也属于金融消费者，将其纳入金融消费者行列显然不合理。若仅以主体的资产总额进行分类，也会出现尚需厘清的问题：所谓“资产总额”是指主体自身拥有的全部财产还是投入到金融市场的财产？“资产总额”的具体标准如何制定？此外，所谓的“资信授予”标准也存在明显瑕疵：依此标准则交付现金者即为“投资者”，那么传统的储蓄人、投保人也应该归入投资者，这样的结果难以令人信服。

但无论如何，上述分类标准也有可取之处，特别是第二种方法——以主体的实力为标准——明确了对金融消费者进行特殊保护的原因，即“处于弱势地位”5，因此笔者建议结合这两种标准进行判断。根据“购买的产品”及“自身实力”的不同可以分为以下四类：一是购买一般产品且实力弱小；二是购买高风险产品且实力弱小；三是购买一般产品且实力强大；四是购买高风险产品且实力强大。笔者认为只有其中第一类应被判定为金融消费者。实力强大的主体可利用自身财力来弥补信息获取能力的不足，在之后的维权过程中也未必会处于劣势地位，因此这类主体无论购买何种金融产品都没有对其进行特殊保护的必要。我国台湾地区立法实践就采取了类似理念，2011年施行的“金融消费者保护法”第4条明确规定：适用法案的金融消费者范围，不包括专业投资机构及符合一定财力或专业能力的自然人或法人。而“实力弱小却要购买高风险产品”这种情况更多地只存于理论，实践中很多高风险产品如期权、期货等均设立了相应的门槛制度，可以阻挡大部分实力弱小的主体进入这个领域。退一步讲，即使有少部分弱小主体购买了高风险产品，上述制度已经起到了提示作用，如果主体仍然一意孤行，则可以推定其为了获得高收益而自愿承受高风险，自愿放弃理应享受的倾斜保护。

在使用这个标准时，我们需要明确两个问题：一是哪些产品属于“一般产品”。这个问题实为重要，因为倾斜保护实质是对交易双方平等地位的突破，金融机构义务的增加可能抑制金融市场活力，比如日本金融恐慌之后的严格监管政策无法适应80年代中期产生的新型金融需求，尤其是对利率的管制使得民间金融机构融资能力不足，造成大量资金外流。理论界中部分学者将“个人投资者”一概纳入金融消费者的行列，在笔者看来就是忽略了这个问题，容易引起矫枉过正的后果。因此笔者建议此处使用积极的列举方法，将储蓄、保险、股票、债券、基金等为百姓所熟知的归于一般产品，而除此之外的都属于高风险产品。二是“自身实力”的具体标准如何界定。金融市场主体的实力取决于多方面的因素，最主要的包括财力、信息获取能力两点。当然对于其中“信息获取能力”的判断比较复杂，但是那些财力雄厚的主体“有能力也有必要拿出部分财力来作为弥补信息与专业化劣势，提高抗侵害能力的成本”。因此主体的财力可以较为真实地反映其信息获取能力。基于此，可以针对不同主体、投资领域人为地设定财力标准，可以包括年（营业）收入、总（家庭）资产等等，由三会根据不同金融领域进行制定。

虽然笔者通过分析，给出了一个判断金融消费者外延的普遍标准，但需要注意的是，金融之下具有证券、银行、保险、信托等多个子领域，由于每个领域具备其自身特点，故而上述标准适用到具体金融行业时可能会产生一些新的问题，笔者将试以保险市场为例来分析这样的矛盾。保险（主要指传统的保障型保险）具有与其他金融产品不同的特点，一是形式上不要求获得收益；二是合同涉及投保人、保险人、被保险人、受益人等多方当事人。一般而言，主体投资金融市场是为了获得一定的收益，但保险只具备“补偿性”的功能。况且保障型保险虽然属于金融行业，但更多情况下它发挥着弥补损失、抚慰精神、稳定社会秩序的作用，我们很难说投保这类保险是在投资。另外，由于保险涉及的当事人更为复杂，投保人、被保险人、受益人既可能重合也可能分离，当三者相分离时就可能造成保护的不周延。以机构投资者等大型企业为例，根据笔者上文提出的区分标准来看，大型企业因其具有庞大的财力而不宜归入金融消费者。但当这些企业作为用人单位为职工投保团体保险时，投保人与被保险人、受益人相分离，故而可能因投保人不具备保险消费者的地位使得被保险人、受益人也无法得到相应的倾斜保护，这就是因保险自身特点引起的对金融消费者外延的挑战。因此虽然笔者已经提出一个界定金融消费者外延的标准，但这仅是从整个金融行业提取出的“最大公约数”，这个标准可能因具体金融领域的不同而产生改变，这一点值得引起重视。

五、结论

在今后一个相当长的时期内，金融市场的进一步专业化会使得消费者与经营者的矛盾越来越突出，金融消费者问题必须得到重视。近两年来，我们欣喜地发现监管者已经意识到这个问题，从2006年首次在官方文件中提出“金融消费者”的概念，到2012年在“一行三会”下分别设立相应的金融消费（投资）者保护机构，我国已经在金融消费者保护的道路上迈出了重要的一步。然而我们也必须意识到，虽然已经有相应的规范、机构专门应对此类问题，但是对其中的一些细节仍无定论。作为研究一个问题的基础——概念的定义仍无权威层面的解答，不可不谓是一大缺憾。

笔者结合传统经济法理论与金融市场的特点，分析了金融消费者的主体范围及其与投资者的关系，认为金融消费者可以包括部分法人；并且提出了一个可操作性较强的标准来认定金融消费者的外延，即以“主体自身实力”及“目标产品、服务”为标准，只有资产总额或收入低于一定标准并购买股票、债券、保险等一般产品、服务的主体才可被认定为“金融消费者”。希望借由分析金融消费者的法律概念为现存争议提供解决的思路，以推进我国金融消费者保护的制度建设。

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