劳动合同法视域下福建自贸区弹性用工研究

徐小平

劳动合同法视域下福建自贸区弹性用工研究

徐小平

弹性用工是一种灵活的用工方式，是实现人力资源最优配置的有效途径。我国对弹性用工不合理的制度设计，限制了弹性用工效用的发挥，这些制度包括：劳动合同期限制度、劳务派遣制度、特殊工时制度、非全日制用工制度。

福建自贸区；弹性用工；制度障碍

福建自贸区作为深化改革、扩大开放的试验田，改革创新举措全面启动，吸引了大量的资金和投资者聚集到自贸区。据福建自贸区统计数据显示，自2015年4月21日挂牌起至11月30日，福建自贸试验区共新增企业9 990户，在新增企业中，外资企业713户，占7.1%。［1］这些新增的小微企业，应该扶上马送一程，帮助他们度过痛苦的成长期，减少在成长期夭折的比例。据中国家庭金融调查与研究中心报告指出，2015年第二季度亏损小微企业比重达26.2%，盈利的小微企业仅占49.0%，2014年约928万小微企业退出市场。［2］小微企业的经营状况不容乐观。小微企业的现状固然与全球经济环境有关，与自身在市场竞争中的弱势地位有关，但也与我国劳动法律制度的不合理有关。美国、韩国、日本以及我国台湾地区的劳动法都对小企业有一些豁免和差别待遇，［3］而我国劳动立法没有区别大企业和小微企业，适用同一制度，这对小微企业非常不利，人力资源成本在小微企业经营成本中的比重偏高，使得处于弱势地位的小微企业雪上加霜。“企明星”问卷调查显示，超过8成的企业认为，公司成本支出的压力主要来源于“人力资源成本”；47.62%企业选“技术研发成本”；46.03%企业认为是“渠道拓展成本”；22.22%的企业选“设备设置成本”。［4］在2016年2 月19日，财政部长楼继伟在“中国经济50人论坛2016年年会”上直言：“现行劳动合同法对企业的保护十分不足，最终损害了劳动者的利益”之后，朱东亮发表一篇题为：《为了中国经济，请废除劳动合同法！》文章，矛头直指劳动合同法。［5］

弹性用工是一种灵活的用工方式，是企业实现人力资源最优配置的途径之一，它的灵活性可能表现为工作时间灵活，或雇佣期限灵活，或工作地点灵活，或工作内容多样的特点。按照合同期限有固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限的合同，固定期限和以完成一定任务为期限的合同是弹性用工；按照劳动者身份有固定用工、非全日制用工、劳务派遣用工、业务外包、兼职等，除固定用工外，其他的都是弹性用工；从工作制度上看，有标准工时工作制用工，不定时工作制用工，综合计算工时工作制用工，除标准工时用工外，其他的都是弹性用工；从办公地点来看，有在企业办公和在家远程办公，在家远程办公是弹性用工。企业用工的弹性化、柔软化和多样化已经成为世界用工制度的发展趋势。然而，由于我国对弹性用工不合理的制度设计，使得企业的用工弹性受到很大的限制。

一、企业弹性用工存在的法律障碍

（一）不合理的劳动合同期限制度设计

我国《劳动法》和《劳动合同法》对固定期限劳动合同的期限未限制，固定劳动合同期限可长可短，可以是较短时间的，1周、1个月，也可以是较长时间的，如5年、10年，甚至更长时间，因此固定期限合同是一种灵活的用工形式，它既适合企业长期用工，也适合短期用工，甚至适合临时用工、季节性用工。

2008年开始实施的《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立2次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。也就是说，用人单位与同一劳动者只有2次签订固定期限劳动合同的机会，第三次签订劳动合同时，用人单位已经完全处于被动地位，只要劳动者提出签订无固定期限的劳动合同，用人单位必须接受。该规定使本有弹性的固定期限劳动合同制度变得僵硬。

日本一直以来以终身雇佣模式而著称，但在日本作为灵活用工的固定期限劳动合同基本没有法定限制，唯一的法定限制就是合同期限不超过1年，但1998年修改为3年，2003年又修改为原则上3年，例外5年。日本雇主需要劳动力时，法律没有续签固定期限劳动合同次数的限制，在不需要劳动力时，雇主可以拒绝续签固定期限的劳动合同。但是依据日本最高法院在1974年东芝柳町工厂案和1986年的日立医师案判决：固定期限劳动合同被续签5次后，如果劳动者有继续受雇的期待，雇主如果不续签合同，需要有正当的理由。［6］33-34

世界上许多国家将无固定期限劳动合同作为常态，固定期限劳动合同作为例外，但为了平衡企业和劳动者的利益，防止劳动关系僵化，大多数国家赋予劳资双方单方预告解除无固定期限劳动合同权利。如英国和德国的劳动法都规定，没有约定终止日期的劳动合同，任何一方在合理期限内给予另一方通知，即可以解除劳动合同。日本《民法》第627条、《意大利民法典》第2118条、1967年《土耳其劳工法》第13条、《俄罗斯联邦劳动法典》第13条、沙特阿拉伯《劳动法》第73条都有类似的规定。［7］相反，对于固定期限劳动合同由于合同期限是事先约定的，依据诚实信用的原则，一般劳资双方都不能提前解除。

可见，无论是无固定期限劳动合同还是固定期限劳动合同，大部分国家都很注意保持它的弹性。而我国无论是无固定期限劳动合同还是固定期限劳动合同都显得僵化。固定期限劳动合同因为签2次后用人单位就失去了再次签固定期限合同选择权而僵化。而无固定期限劳动合同，按照《劳动合同法实施条例》第19条规定，企业只有14种法定解除权，而无单方预告解除合同权利。若无法定事由，无固定期限劳动合同只能等待终止事由的出现，无固定期限劳动合同也变得异常的僵化。因此《劳动合同法》实施以来，大多企业都通过各种途径规避签订无固定期限劳动合同。有的在“连续”上做文章，人为造成合同的不连续；有的在“劳动者提出”上做文章，“规劝”劳动者放弃这个想法；有的企业甚至不签固定期限劳动合同，只签以完成一定任务为期限的合同；有些企业只延长期限，不签第二个固定期限劳动合同；有的企业在两个关联公司之间轮流与同一劳动者签订固定期限劳动合同。

（二）严苛的劳务派遣用工的控制

2007年《劳动合同法》实施以来，法律对标准用工的严格规制，导致企业用工成本快速增长，一些企业为了降低用工成本开始选择劳务派遣用工，于是劳务派遣用工规模迅速发展壮大，根据全国总工会2013年的调查，全国劳务派遣人员总数已经高达3 700多万人，占到国内职工总数的13.1%。［8］这样的比例引起了劳动与社会保障部的担心，担心劳务派遣超出“补充用工形式”的身份界限，喧宾夺主，于是人力资源社会保障部2013年先后发布《劳务派遣行政许可实施办法》和《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工进行“狙击”，随着这两个规定的出台，作为弹性用工方式的劳务派遣，其弹性系数大为降低。2014年人社部公布《劳务派遣暂行规定》第3条规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。”《暂行规定》第4条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，这个规定对小微企业过于苛刻且没必要。台湾地区《派遣劳工保护法草案》最早规定3%的上限，但是在之后立法沟通的过程中，工商界的代表提出，放宽对300人以下的中小企业的限制，其劳务派遣的最高比例可达30%。劳动行政部门则主动提出给一些特定的行业豁免的权利，只要劳资会议同意且签订集体合同，比例可以放宽到10%～15%。该草案虽还处在立法讨论阶段，但可以预见，对于中小企业劳务派遣用工应该会持宽松的态度。我国对劳务派遣市场进行了严格的规制，如设立劳务派遣单位必须经过行政许可，注册资金不少于人民币200万元。对劳务派遣劳动者也进行了全方位的立法保护，我国法律赋予标准用工模式下劳动者的权利，基本平等地赋予了劳务派遣劳动者，如预告解除合同的权利、同工同酬的权利、解除和终止劳动合同获得补偿的权利、违法解除或终止获得赔偿的权利、休息休假的权利、参加社会保险的权利、参加工会的权利、劳动安全保护权利、获取劳动报酬的权利……，在这种制度背景下，是否有必要再对劳务派遣用工比例做出限制，是值得思考的。

“劳务派遣只适用于临时性工作岗位，即存续时间不超过6个月”，该规定太苛刻。《劳动合同法》第58条第2款有规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同……。”因此，很多人认为我国劳务派遣期限是2年。该条文规定的是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订劳动合同的期限，非劳务派遣的期限，我国劳务派遣的期限被限定在“临时性”的岗位，即不超过6个月。

在劳务派遣的用工期限上，1999年以前的日本认为劳务派遣是“为满足临时需求”，因此规定同一派遣劳动者在同一岗位上工作期限不超过一年。2015年9月30日前日本《劳动者派遣法》将劳动力派遣分为一般劳动力派遣和特殊劳动力派遣，一般劳动力派遣期限为1～3年，特殊劳动力派遣不受3年派遣期限的限制。2015年新修订的《劳动者派遣法》废除同一岗位使用劳动力派遣人员最长3年的限制。因此，现行日本劳务派遣是没有期限限制的。德国、英国、美国、澳大利亚、加拿大、法国、荷兰、瑞典等国对劳务派遣的期限也没有限制。有限制的国家有长有短，长的有48个月的，如挪威，短的有3个月的，如巴西。

关于劳务派遣用工范围的限制，世界各国对劳务派遣用工范围的限制有松有紧，甚至同一个国家，不同时期，规制松紧也会变化。但从总体上讲，世界各国对劳务派遣用工方式规制在逐渐走向宽松。日本在1947年制定的《职业安定法》中禁止一切形式的劳动派遣行为。1986年7月1日开始实施《劳务派遣法》，采取的是一般禁止，例外许可，法律列出的可以使用劳务派遣范围。1999年修订后的《劳务派遣法》采取了负面清单管理的模式，法律列出禁止使用劳务派遣的范围，除此之外的行业都可以使用。德国、意大利、我国台湾地区也都采用了日本的模式。英国、美国、澳大利亚、加拿大、俄罗斯等国则对劳务派遣范围没有任何条件限制。［9］

（三）特殊工时制度滞后

特殊工时制包括不定时工作制和综合计算工时工作制，其主要的法律依据是1995年1月1日开始实施的《劳动法》和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，迄今已经历了20年时间，这20年我国的经济结构发生了很大的变化（见表1），服务业已经成为我国的第一大产业。随着创新驱动发展战略的实施，高科技创新型企业的比重迅速增加。2005年广东500强企业名单中，多是以传统的制造业企业为主，2015年名单中高新科技企业占比已经超过30%。无论是服务业还是高新科技企业，其工作时间、工作地点、工作条件和工作方式与传统制造业相比，都可以更加灵活，因此无论是企业还是劳动者都希望有更加灵活的工时制度，于是不定时工作制和综合计算工时工作制成为劳资双方共同的选择。但是，由于《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》对于特殊工时制的适用范围作了列举式的规定，虽然有兜底性的条款，由于这些新兴的岗位或行业不在列举范围，在审批时面临得不到批准的窘境。或许正是考虑到经济结构的变化，2012年人社部、国务院法制办出台的《特殊工时管理规定》（征求意见稿）增加了1项可以适用不定时工时制度的情形，即“劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位”。2008年金融危机以来，很多企业订单下降，生产任务不均衡，为了平衡劳动者就业和企业降低人力资源成本双重需要，2009年深圳市劳动和社会保障局印发的《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》的通知中，增加了可以适用综合计算工时工作制的情形，如“受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的；受外界因素影响，生产任务不均衡的”。但面对日新月异的劳动力市场，这样的立法模式其滞后性和僵化性难以避免。/%

表1　1995—2015年我国产业结构变化情况

（四）非全日制用工立法过于简单，导致在弹性和安全性方面双向失衡

非全日制用工是劳资两利的灵活的用工方式，对于用人单位而言，其用工成本低，方便灵活，对于劳动者而言，有利于实现妇女、学生、退休人员、待业人员、有富余时间的人员的充分就业。因此，非全日制用工在全球快速增长，1991年德国的非全日制用工只占14.1%，到2012年占到25.7%，1990年日本非全日制用工只占15.2%，到2000年占到20.2%，2013年达到29%。世界各国关于非全日制用工法律规制基本遵循一个原则——弹性安全，非全日制用工的优势在于它的弹性，若法律规制的结果使之失去弹性，非全日制用工则失去了它的本性，但也不能一味追求弹性而无视劳动者的基本权利。而我国的非全日制用工在弹性和安全性方面存在双向失衡。

我国的非全日制用工在安全性方面失衡表现在：

第一，可以签订口头劳动合同，任何一方可以随时通知对方终止合同。《劳动法典》解释认为，《劳动合同法》第69条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”的含义是劳动者和用人单位既可以签订书面劳动合同，也可以签订口头劳动合同，其目的是为了保持非全日制用工的灵活性。［10］笔者认为，签不签书面劳动合同对非全日制用工的灵活性并无影响，起草一份书面劳动合同对双方来说也并非负担，但无书面合同对劳动者维权来说是非常不利的。“任何一方可以随时通知对方终止合同”的规定，使得我国非全日制用工极富弹性，但也极度不安全，任何一方突然提出终止合同，都会导致对方措手不及。

第二，我国只有最低工资保护，无同工同酬的规定。《劳动合同法》第72条规定了非全日制用工报酬，不得低于最低小时工资标准。而许多国家直接规定在工资待遇上不得歧视非全日制劳动者。根据德国《非全日制及有期限劳动合同法》第4条第1款，非全日制劳动者不得因非全日制劳动而享受比具有可比性的全日制劳动者糟糕的待遇，除非该区别具有合理化的实质理由。也不得将劳动者排除在津贴、奖金、养老照顾等自愿给付之外。［11］1994年国际劳工组织《非全日制工作公约》（第175号）中也有和德国一样的规定。［12］

第三，只规定非全日制用工日、周最高工作时间，无休息休假和加班待遇规定。导致在现实中，劳动者超时工作、节假日上班无法领到加班工资，只能领取约定的小时工资。1994年《非全日制工作公约》（第175号）规定，非全日制劳动者享有与全日制劳动者同样的休息休假权利。日本《非全日制劳动法》规定非全日制劳动者一周累计工时不超过35小时，若一天工作时间超过8小时应该支付加班费。［13］

第四，除工伤保险外，养老保险、医疗保险都是自愿，其结果是我国非全日制劳动者参保率非常低。按照劳动和社会保障部2003年发布《关于非全日制用工若干问题的意见》第8条关于小时最低工资标准的测算方法的规定：小时最低工资标准=〔（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）〕×（1+浮动系数）。可知，用人单位应该把缴纳养老保险和医疗保险的费用折算到工资中，由劳动者自行缴纳。因此，各地非全日制用工最低小时工资高于全日制最低月工资折算成小时工资。以2014年泉州市丰泽区最低月工资1 170元为例，1 170÷21.75（月计薪天数）÷8（以每日工作8小时算）=6.72元/小时，而同时同地的最低小时工资是12.4元/小时。但是，实际上，主动去缴纳社会保险比例很小。

我国的非全日制用工在弹性方面失衡表现在：

第一，对于非全日制用工的界定过于僵化。《劳动合同法》第68条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。我国采用的是以工时来界定非全日制用工。世界上采用这种方式界定周最高工时数都比中国高，如美国、澳大利亚、日本是每周35小时，挪威是每周37小时，芬兰、马来西亚是每周30小时。另外，世界上还有一种更为弹性的界定，如国际劳工组织、欧盟、德国、韩国都认为，非全日制用工就是用工时间比全日制用工少的用工方式。［14］我国对非全日制用工过于僵化的界定，造成劳资双方两不利的结果。对于劳动者来说，周工作时间不超过24小时，其收入是微薄的，得再寻找下一个非全日制雇主；对于用工单位来说，每日工作时间不超过4小时，可能工作任务完不成，只能延长工作时间或换一个非全日制工来接替。

第二，劳动立法和司法实践对劳动主体资格的严格限制，使得非全日用工的主要人群：学生、退休人员、下岗待业人员失去了建立劳动关系的资格。非全日制用工建立的是劳动关系，其主体必须具有劳动者的资格。而1995年劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，“我国在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”因此，学生、退休人员、下岗待业人员都不能取得劳动者身份。

第三，我国劳动立法对全日制劳动者兼职非全日制工作持反对的态度，影响了富余时间人员利用业余时间从事非全日制劳动的积极性。如浙江省明确规定全日制劳动者不得兼职非全日制的工作。浙江省劳动和社会保障厅2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见的通知》第4条规定：“已经从事全日制工作的劳动者，不得再从事非全日制工作。”《劳动合同法》第39条规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”因此，《劳动合同法》虽然没有明确禁止兼职，但是赋予了用人单位对兼职劳动者解除劳动合同的权利。但是《劳动合同法》第64条规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”因此，非全日制劳动者可以兼职多份非全日制工作。

二、增强企业用工弹性的建议

（一）赋予企业自主选择劳动合同期限的权利，废除《劳动合同法》第14条第2款第3项规定

市场行情瞬息万变，企业人力资源管理应该具有一定的弹性以应对不确定的市场风险，人力资源的多元化、弹性化设计是企业降低人工成本，提升盈利水平的重要因素，也是供给侧改革的内容之一。对劳动合同的期限自主组合是企业自主用工权的内容之一，对核心员工、技能型员工、难以替代的员工，企业会倾向于签订长期合同，保持员工的稳定性；对于非核心、非技能、替代性强的岗位，企业倾向于选择灵活的短期用工模式。劳动立法应该尊重市场规律，理解企业的这种需求，给予企业用工的自主权。不考虑企业的大小，不考虑用工岗位的性质，一味要求劳动合同长期化，不符合人力资源管理规律，也人为提高了企业的用工成本，加重企业的负担。

（二）放松对劳务派遣的规制

劳务派遣用工有利有弊，在立法者对劳务派遣用工已经做出完善规制的背景下，其他的事项宜交给市场来决定，劳动行政部门应该集中精力去做好执法监督工作。

因此，笔者建议删除劳务派遣用工“三性”的限制，借鉴国际上的经验，采用负面清单的管理模式，规定哪些工作岗位或行业不得使用劳务派遣用工。我国把劳务派遣用工局限在辅助性或者替代性的工作岗位上，立法上的科学性和严谨性已经有学者提出质疑，从世界各国的立法来看，对劳务派遣行业或不做限制，若限制，基本采用了负面清单的方式，规定哪些行业不允许采用劳务派遣用工，在此不再赘述。另外，对于劳务派遣用工比例10%的控制，笔者建议在企业弹性用工需求和社会安全用工需求上做出平衡，区别对待大企业和小微企业，给予小微企业更加宽松的比例限制，比如30%。而大企业应该多承担一些社会责任，在大企业建立劳务派遣用工与正式用工的转换机制，如规定企业使用同一劳务派遣劳动者达到5年，劳动者若提出建立劳动关系，大企业应该接受。但立法应该对“大企业”和“小微企业”认定标准做出界定。小微企业成立之初，市场认可度低，订单不稳定，期待灵活用工，以免造成人员闲置和浪费。他国的做法仅供参考，在我国经济下行压力加大、大众创业和供给侧改革的背景下，过于严苛的规制，必然降低企业用工弹性，增加企业的人力资源成本，最终将降低新生企业的存活率。

对于外国企业常驻代表处的只能使用劳务派遣用工的限制，笔者建议赋予福建自贸区的外国企业常驻代表处自主用工选择权，常驻代表处可以选择劳动派遣的用工模式，也可以选择自主招聘的用工模式。为了更好地保护中国劳动者的利益，可以要求外国公司在自贸区设立代表处时，由外国公司提供担保函或一定数额的保证金，一旦确定是代表处责任，在追索无果的情况下，就可以动用保证金来保证劳动者的利益或追究外国公司的担保责任。同时加强对外国公司在华设立分支机构的市场准入、运行和退出的监管，加强信息平台的建设，增加外国公司在华分支机构透明度，给劳动者在签订合同前的选择提供信息依据。

（三）改变特殊工时制事前审批的监管模式，对不定时的工时制的适用范围重新界定

日本的特殊工时制有变形工作时间制和任意工时制，变形工作时间制，类似于我国的综合计算工时工作制，日本的任意工时制类似于我国的不定时工时制。依据日本《劳动基准法》实行变形工时制度必须具备以下条件，第一，雇主必须在工作规章中作出规定；第二，在订立劳资协议中作出规定；第三，报送劳动基准局备案。我国台湾地区《劳动基准法》第30条规定：“雇主经工会或劳工半数以上同意就可以实行变形工作时间制。”可见我国台湾地区和日本都规定，劳资双方可以自主确定实行何种变形工作时间制，并不需要经过行政部门审批，立法也没有限制适用范围。我国综合计算工时工作制可以借鉴台湾地区和日本的做法，工作时间由劳资双方协商确定，给以企业和劳动者自主决定权，以适应瞬息万变的市场和满足劳动者个性化的劳动时间安排。但为了保证劳动者休息权，台湾地区和日本的劳动基准法都规定了在变形工作时间制下每天最高工作时间或一定周期的最高工作时间的限制。我国《特殊工时管理规定》（征求意见稿）也有同样的规定：“每日最长工作时间不得超过11小时。以周为周期的，不得超过15小时，且每月不得超过36小时；以月为周期的，不得超过36小时；以季度为周期的，不得超过108小时；以年为周期的，不得超过360小时。”

日本的任意工时制也实行备案制，但其适用范围受到了较为严格的限制。任意工时制适用于专业工作型和管理计划型工作岗位。任意工时制与变形工作时间制不同，日本法律将其限制在一定的范围，专业工作型的任意工时制被限制在18种工作任务中，管理计划型的任意工时制适用于高层白领劳动者。概括起来，日本可以适用任意工时制的岗位包括：研发、影视制作、设计师、咨询师、律师、顾问、会计师、一级建造师、大众传媒、高层白领等。［6］68

依据我国《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定，我国可以实行不定时工作制的岗位主要有企业高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员及从事交通运输的人员。对比中日实行不定时工时制的适用范围，我国不定时工时制的适用范围和日本有较大的区别，除高级管理人员和日本高层白领相似外，其余的适用范围内都没有重合。日本任意工时制主要适用于那些劳动者在工作履行的方式上不受雇主的指令，工作过程是智力创造型劳动，对其工作评估按照工作结果来定，而非工作时间来定的岗位。因此，我国特殊工时制可以借鉴日本和台湾地区的做法作如下改变：第一，改变劳动行政部门对特殊工时制事前审批的监管模式，将审批制改为备案制，将监管重点放在对劳动者的知情权、选择权、休息权和工资权保护上；第二，对不定时工时制和综合计算工时制实行不同的立法模式，放松对综合计算工时制的管制，赋予劳资双方自主决定实行综合计算的权利。同时对不定时工时制的适用范围重新界定。笔者认为，原本在我国适用不定时工时制的外勤人员、值班人员及从事交通运输的人员实行综合计算工时制更符合其工作特点，也更能保障劳动者权益，而创造、创意工作、科研、高级白领、推销等工作，由于其过程难以控制，只能考评结果的工作性质则更适合不定时工作制。

（四）平衡非全日制用工的弹性和安全性，加强对非全日制劳动者的利益保护，并修改或废除影响弹性的规定

第一，非全日制用工必须签订书面劳动合同，但是双方可以根据自己对未来的预期，灵活约定合同期限，终止的条件，终止的程序。第二，规定非全日制劳动者同工同酬的权利。非全日制用工是灵

活用工，但不是廉价用工，非全日制劳动者的报酬应该参照全日制用工按照可比性原则加以确定。第三，把非全日制劳动者直接纳入城乡居民养老保险和医疗保险的范围。第四，借鉴国际劳工组织、德国、韩国等国做法，对非全日制用工采用更加灵活的界定方式，即“非全日制用工就是用工时间比全日制用工少的”。同时规定非全日制劳动者享有休息休假权利，达到或超过8小时应该支付加班工资。第五，废除相关司法解释对劳动主体资格所作的限制性规定，赋予学生、退休人员、下岗待业人员具有建立非全日制劳动关系的主体资格。

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【责任编辑 王 坤】

On Flexible Employment of Fujian Pilot Free Trade Zone from Perspective of Labor Contract Law

Xu Xiaoping
（Ideological and Political Department of Liming Vocational University，Quanzhou 362000，China）

Flexible employment is a flexible way of labor and an effective way to optimal allocation of human resources.The unreasonable system design of flexible employment in our country limits the use of flexibility in the work efficiency.It includes labor contract term system，labor dispatch system，special working hours system，part time system.

Fujian pilot free trade zone；Flexible employment；Institutional barriers

D922.5

A

1009-5101（2016）03-0069-07

2016-02-18

福建省社会科学规划项目“福建自贸区涉外劳动法律关系研究”（FJ2015B105），黎明职业大学科研团队项目“农村土地流转法律规制”（LMTD2015103）的阶段性研究成果。

徐小平，黎明职业大学思政部副教授，硕士，主要从事劳动与社会保障法研究。（泉州362000）