实体性权利或程序性权利——对我国股东派生诉讼制度的实证研究与反思

郑 观

□法学研究

实体性权利或程序性权利
——对我国股东派生诉讼制度的实证研究与反思

郑 观

我国立法者于2005年将股东派生诉讼制度规定于《公司法》之中，这一制度的核心在于赋予中小股东在公司管理层违反忠实、勤勉义务时相应的诉权。但该制度在司法实践中却早已存在，由于当时缺乏统一立法，法官在具体案件的审理中，根据自身对于相关理论的理解加以适用，故而对该制度的适用条件等方面存在较大的差异。虽然相关法律的出台一定程度上解决了上述问题，但由于立法者对于程序性规定的忽视，从而导致实体法和程序法之间产生了不协调之处。

股东派生诉讼制度；实体性权利；程序性权利

一、问题的提出

股东派生诉讼制度，又被称为股东代表诉讼制度，作为保护股东权益的重要措施，于2005年我国修订《公司法》时正式规定在第151条中。①按2013年12月28日修订后的《中华人民共和国公司法》，派生诉讼制度被规定在第151条中。该项制度赋予股东在公司权益受到侵犯而管理层却怠于主张损害赔偿时，以自己名义为公司之利益，向执行职务时违反法定或公司章程规定的董事、监事、高级管理人员以及其他侵害公司权益的第三人提起诉讼的权利。但通常情况下股东需先请求相应的公司机关以公司名义提起诉讼，此为派生诉讼的前置程序。该制度创设之初，立法者的目的一是为了保护公司之利益，二是有助于少数股东抗衡控股股东。［1］238作为移植性的法律规范，股东派生诉讼制度在我国司法实践中的运用情况是否同立法者最初的设想相吻合，则需要对相关判决进行实证研究。唯此，方能对国外法律制度进行本土化改良，实现法律制度的良性移植，而不至发生南橘北枳的局面。

二、派生诉讼在我国法院判决中的实证研究

在搜集相关数据过程中，笔者将北大法宝、万律（Westlaw China）以及中国裁判文书网作为数据库，以股东派生诉讼及股东代表诉讼作为关键词，进行搜索比对，排除重复出现的案件，最终得到48起相关判决（其中有限责任公司47例，股份有限公司1例），作为有效数据。②以股东派生诉讼及股东代表诉讼作为关键词，原因在于我国目前对这一制度的概念名称，尚没有统一。该数据明确显示，目前我国股东派生诉讼制度，绝大多数集中在有限责任公司中，而股份有限公司则仅涉及1起。［2］有关股份有限公司的相关诉讼案件过少的成因及解决方案，已有学者从诉讼成本的分担、股东激励机制的设置等方面，有过相关论述。［3］但这些论述多围绕法律比较、制度构建等角度，而本文则立足于我国已有的法院判决。从实证研究角度来看，由于股份有限公司的涉案数量过少，难以作为有效数据对其进行比较分析，因此并不将该案列入本文研究的范畴。

股东派生诉讼制度作为成文法，于2006年1 月1日正式生效。但在司法实践中，派生诉讼在此之前早已被法院运用到相关审判活动中，其中在2006年1月1日《公司法》修订生效，即股东派生诉讼作为成文法颁布前，共有9例，而生效后则有38例。在进一步分析所搜集到的相关判决中，笔者发现我国法院对于股东派生诉讼制度的认识，在2005年《公司法》修订前后，存在着巨大的差异。在修法之前，法院大多将股东提起派生诉讼视为股东实现自身利益的手段，其提出的请求权基础在于原告股东自身的权利由于公司怠于诉讼的行为而受到侵害。而在《公司法》修订之后，法院则普遍认为股东派生诉讼制度是股东在公司怠于或拒绝主张损害赔偿的情况下，为公司的利益代位提起诉讼的一种诉权，并不涉及股东自身的权益问题。

（一）实体性权利或程序性权利？——2005年《公司法》修订前的法院观点

1.实体权益受损与代位诉讼权之分歧

在作为数据参考的9个相关判决中，关于股东提起派生诉讼的权利性质，法院观点分为两种：其一是认为公司怠于起诉之行为，侵害了法律对于股东权益的保护，故而为保护股东之利益，而赋予股东提起诉讼之权利。按此观点派生诉讼的提起应属于股东固有权利；另外一种观点则认为该制度是为了保护公司的利益，在公司并不主张自身权利的情况下，由股东代为提起诉讼，即仅是一种由公司诉权而派生出的程序性权利。

表1　法院具体观点

2.公司在诉讼中的地位

对股东派生诉讼权利渊源的分歧，直接导致了案件诉讼过程中，公司所处角色的界定不清。在部分案件中，公司被作为第二被告，被原告股东一并起诉。从逻辑上看，该认定较符合第一种观点，即公司怠于行使其诉权，从而直接或间接地侵害了原告股东利益。与之相对，若法院持股东是代公司行使诉权的观点，公司则是作为第三人出现在诉讼过程中。但从表2的数据分析可以看出，具体判决中，公司在诉讼中的地位，同法院对派生诉讼性质的认定之间，却存在着一定混淆的情况。）

表2　诉讼过程中股东身份

3.对原有条文的法教义学适用

由于在2005年修法之前，我国《公司法》中并没有对股东派生诉讼制度做出规定，因此，法院在具体的审判过程中，若要适用派生诉讼制度，则需对当时现有的公司法条文加以解释。从实证研究来看，在一共6起认为股东权利受到直接或间接侵犯的案件中，3个判决中适用了1994年《公司法》第四条第一款，一个判决适用了第一条。另外一个判决适用了上述两个条文。［4］适用第四条第一款主要是认为公司怠于提起诉讼，直接或间接地侵犯了第四条中所规定的股东资产受益的权利。［5］适用第一条的案件中，法院则是认为被告行为违反了公司法保护股东权利的立法目的。［6］与之相对，认为派生诉讼是股东代公司提起诉讼的观点，所援用的条文则主要是公司利益受到侵害的相关条文，包括1994年《公司法》第二十五条和第六十三条。而对于股东为何可以代位公司提起诉讼，由于缺乏相关的法律规范，法院采用的则是学理解释的方法，直接提出股东派生诉讼制度这一概念。

4.对派生诉讼源于股东权益受侵害观点的评析

在现行《公司法》引入股东派生诉讼制度之前，我国法院在审判过程中就已经遇到了相关诉讼，而在无具体法律规范可以依据的情况下，法院通过对当时既有条文进行解释，用于解决现实中的诉讼纠纷。

在肯定法院进行创设性解释的同时，也必须看到，由于缺乏统一的法律条文，因此，不同法院就股东提起派生诉讼的权利性质界定上，存在着质的差异，甚至是同一地区的法院，对该问题的认识亦存在不同的看法。以上海地区为例，当地法院所受理的4起派生诉讼案件中，不仅各法院间对股东派生诉讼性质的认识存在着差异，甚至同一法院内部（上海市第二中级法院），看法亦有所不同。

表3　上海地方法院判决理由

认为派生诉讼源于股东权利受到直接或间接的侵害，同最高院于1994年向江苏省高院作出的复函中的观点是基本一致的。［7］在该复函中，最高院强调合营企业拒绝召开董事会以合营企业名义起诉，致使合营企业股东利益受到损害而无法得到法律保护的情况下，该股东可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权。可见，无论是最高院或是当时多数法院，均认为派生诉讼源于公司怠于行使诉权，从而造成股东利益的损害。

法院于法律规范缺位的情况下，通过既有条文的解释，用以解决现实的诉讼纠纷是值得肯定的。但由于我国当时对股东派生诉讼制度的研究尚不深入，因此，在审判实践中对股东权益保护的范围过度解释，将公司怠于行使诉权视为对股东权利的侵犯，出现了以股东权利受到侵害为由，将公司列为共同被告的情况。

从民事责任角度来看，股东派生诉讼中，实施侵权行为的是公司管理层或实际控制人等其他人，侵犯的是公司的合法权益，并由此间接地造成股东所持股份价值的降低，或是可供分配的盈余的减少等，但这种间接性的损失属于对股东财产性利益造成的损害，是一种基于其持有公司股份而遭受到的反射性损失。这种损失可以被认为是股东提起派生诉讼的内在经济性动因，但若一旦将该种损失认定为对股东权利的侵害，从公司法的角度看，则等同于否认公司作为法人，享有独立财产权的基本原则，而从民事责任角度看，这种反射性损失应属于纯粹经济损失，是否以及在多大程度上受侵权性规定的保护，亦存在值得商榷之处。更何况股东财产利益的损害，并不是由于公司怠于提起诉讼而造成的。因此，法院认为派生诉讼源于公司怠于起诉而对股东权利造成损害的观点，混淆了侵权行为的主体，同时过度扩大了股东财产权的保护范围。

（二）代位诉权——2005年《公司法》修订后法院观点

《公司法》修订以后，由于法律对股东派生诉讼制度有了较为明确的规定，各地法院的观点逐渐趋于一致，即认为该制度是在公司的利益受到侵害，而又无法或者怠于自行提起诉讼时，由股东代公司提起诉讼，是股东的程序性权利。在笔者搜集到的共38起判据中，法院明确提出适用《公司法》第152条（现为第151条）的数目达到36起。

可见，该制度被纳入《公司法》后，法院在股东派生诉讼制度的适用上有了较为明确的标准，从而更有利于制度实施的确定性以及当事人对诉讼效果的预期性。从搜集的实证判决来看，目前法院就股东派生诉讼制度的分歧，主要存在于两个方面：受侵害公司的诉讼地位以及诉讼前置程序的豁免。

1.公司的诉讼地位

对于股东派生诉讼中公司应该处于何种诉讼地位，学术界存在着极大的争议。其中主要观点包括公司为原告［8］、名义被告［9］、诉讼第三人（包括有独立请求权和无独立请求权［10］），甚至有学者认为在具体案件中，公司可以担任以上任何一种诉讼身份。［11］而在现实审判活动中，2005年《公司法》修改前，部分案件将公司作为派生诉讼被告的情况，在2006年以后已经不再存在，法院转而将公司列为第三人。但对于公司属于有无独立请求权的第三人，法院则采取了回避的态度。此外，部分案件并没有将公司列为诉讼当事人。学者在公司诉讼地位上的争议，以及法院在此问题上的回避态度，折射出我国民事诉讼法律规范同实体法律规范之间在制度发展上的不协调性，以及法律移植过程中对配套制度的忽略。

表4　公司诉讼地位

2.诉讼前置程序的豁免

我国《公司法》对于股东提起派生诉讼规定了较为明确的前置性程序，要求股东必须先穷尽公司内部救济而无果，或情况特别紧急时，方可自行提起派生诉讼。但在现实审判过程中，法院对于何种情况下应豁免公司内部救济程序，却存在着较大的差异。

表5　诉讼前置程序的豁免情况

而在被豁免前置程序的8起案件中，主要包括原告股东身兼监事、被告作为公司董事或实际控制人、公司内部机关不完整导致没有可供请求的对象等原因，基于情况紧急而为法院所豁免的案件，则并没有出现。值得注意的是，法院对前置程序豁免的案件，主要针对的是股权分布较为集中的公司，被豁免的涉案公司均为股东人数较少的有限责任公司，除1起案件中股东人数为3人外，其余股东人数均仅为2人。

表6　豁免理由

3.对派生诉讼为股东程序性权利观点的评析

（1）作为第三人参与诉讼的公司。自2005年《公司法》修订后，股东派生诉讼制度在具体审判中已经被广泛适用，由此可见，成文立法对相关制度在现实活动中的运用发挥着积极作用。然后，作为移植性法律规范，由于与之相配套的诉讼规则没有同时建立，造成该制度同我国民事诉讼法有关规定之间存在着一定的不协调性，而这一点在现实审判中则明显体现在对涉案公司诉讼地位的认定上。

首先，从比较法的角度来看，各国法律对于股东派生诉讼中公司地位的认定亦有所不同，大体可分为名义被告和诉讼担当中的被担当人两种情形。英美法系通常将公司视为名义上的被告，要求公司在整个诉讼中采取中立或者被动的态度。［13］此时，公司作为被告，仅能就原告的股东身份、前置程序的履行情况等进行置疑，而无法就损害赔偿的事实性问题进行反驳。［14］而在德国则适用诉讼担当制度，将公司作为诉讼担当中的被担当人。［15］

在2005年修订《公司法》之前，针对公司作为第三人是否具有独立的请求权，曾经有法院对此作出认定。如在岳琴与普拉哈卡董事、监事、经理损害公司利益纠纷案中，［16］法院在股东提起派生诉讼后，将涉案公司列为无独立请求权的第三人，而此时公司却自行提起了诉讼。在此情形下，法院认为股东作为派生诉讼的原告主体资格已不适格，并裁定驳回起诉。而在《公司法》修订后，我国现有判决中大多将涉案公司作为第三人纳入诉讼程序中，但对其是否享有独立的请求权，则采取回避的态度。其主要原因在于我国现有的民事诉讼制度中，难以对涉案公司的诉讼地位作出恰当的界定。若作为无独立请求权的第三人，明显与认为股东诉权源于公司权利的观点不符。皮之不存，毛将焉附。若公司不享有独立的权利，那么股东的诉权又从何而来呢？但若将公司作为有独立请求权的第三人，首先并不符合有独立请求权的第三人需同本诉原、被告利益不一致的要求。在派生诉讼中，股东的诉求同公司一致，均是请求公司管理层或他人向公司承担损害赔偿责任。其次，若公司作为有独立请求权的第三人，在派生诉讼过程中自行提起诉讼，按照民事诉讼法的相关规定，应该以本诉的原、被告作为被告。然而，将派生诉讼中的原告股东作为被告，有悖于股东为保护公司而提起诉讼的理念。

（2）前置程序的豁免。除了公司诉讼地位界定上的尴尬外，在派生诉讼前置程序何时豁免的问题上，各地法院亦存在着分歧。股东派生诉讼制度主要目的之一即在于赋予少数股东抗衡公司管理层、控股股东或实际控制人的权利，以保护公司和少数股东利益。同时为避免滥诉会对公司的正常经营活动造成干扰，对派生诉讼设置了请求公司机关提起诉讼的前置程序，作为股东行使其代位诉权的前提。［1］241从比较法视角来看，美国《联邦民事诉讼规则》第23.1条中亦有相似的规定。［17］但在具体案件中若存在董事违反忠实义务或自我交易等情形，导致股东请求诉讼变得“徒劳”（futility），则可豁免前置程序。［18］

从我国法院具体判决来看，对派生诉讼前置程序的豁免主要集中在原、被告当事人同公司管理层身份混同、公司内部机关设置不完整等情况。但由于法律并没有将这些情况作为前置程序的豁免理由加以规定，造成不同法院对于豁免的认定标准并不一致，并导致在案情相似的情况下，部分案件基于未能履行前置程序，而被裁定驳回起诉。在相关4起被驳回起诉的案件中，其中1起的原告股东所指派的监事在监事会中占多数席位，足以做出相关决议，但法院仍以原告未履行前置程序为由，裁定驳回起诉。［19］在另外2起案件中，被告为涉案公司的股东，并亲自担任公司执行董事或由其所指定的人员控制董事会，且2起案件的涉案公司均仅有2名股东，亦没有监事或监事会。尽管此时股东提请公司执行董事或董事会在实质上已经毫无意义，但法院仍以原告没有履行前置程序而裁定驳回原告的起诉。［20］

三、股东实体权利的派生诉讼制度——在我国审判实践中的反思

（一）派生诉讼作为程序性权利的弊端

从《公司法》修改前的实体性或程序性权利的分歧，到修法后普遍认定为程序性权利，我国司法实践中，对股东派生诉讼制度权利属性的界定经历了两个阶段。从相关判决可以看出，“公司怠于或不能提起相关诉讼时，股东代为提起诉讼”体现了法院倾向认为提起派生诉讼是股东享有的一项派生自公司自身的程序性权利，因此仅在公司迟延或拒绝行使其自身诉讼权利的情况下，股东方可提起诉讼，行使该程序性权利。这一观点同时亦得到学界的支持。［21］但正是基于该观点，法院陷入了无法准确界定公司诉讼地位以及何时豁免前置程序的困境。

作为移植性法律规范，学界对派生诉讼的讨论大多集中在制度介绍［22］以及具体规则设计［10］等问题上，而对该制度中股东权利的属性这一根本问题却少有深入讨论。在相关判决中，法院普遍视其为股东代位公司提起诉讼的程序性权利。但这种观点在民事诉讼配套规范并不健全的情况下，导致了公司诉讼地位界定不能自圆其说的尴尬情况。而部分判决中对被告身份混同等情况下的前置程序豁免，同该观点亦存在相矛盾之处。因此，如何对该制度在既有诉讼规范框架下，进行符合现实情况的合理化解释，就成为法学界必须面对的问题。

（二）作为实体性权利的股东派生诉讼制度

1.对派生诉讼性质的学理争议

以制度变迁的角度来看，股东派生诉讼源于罗马法中的团体成员之诉（actio pro socio）。该制度最初用于团体解散时，团体成员间互相清算之诉。而在团体存续期间，若成员提起该诉讼，则将导致团体解散。在现代民事法律体系中，团体成员之诉则转变为团体单个成员以自身名义，为主张团体所享有的请求权（Sozialanspruch）而提起的诉讼。［23］合伙中的合伙人为合伙利益提起的诉讼以及公司法中的股东派生诉讼均属其中。

就团体成员之诉性质的界定，理论上通常考虑团体（Verband）自身是否享有法律上的主体地位以及是否具有相应的代表机关等因素。在对内合伙（Innengesellschaft）中，其自身的独立性并不对外彰显，仅是基于合伙人之间为实现特定目的之约定而设立，具有纯粹的债权性（rein schuldrechtlich）特性。此时，合伙人所提起的成员之诉为其个体之诉而非团体之诉，主张的是合伙人之间基于合伙协议所享有的独立的债权性请求权。［24］而在对外合伙中，团体独立性较为明显，此时，合伙人享有的参与管理合伙的权利，则不再仅是基于合伙协议而产生的相互之间的共手性、契约性权利，而更多的具有组织性、团体性（organisatorisch-verbandlich）因素。［25］133同时，由于对外合伙原则上并没有一个单独的执行事务机关，合伙人均享有执行合伙事务之权利，如我国《民法通则》第三十四条及《合伙企业法》第二十六条第一款对此均有相应规定。基于该原则可以得出，每个合伙人均可为合伙之利益独立提起诉讼，但此时合伙人行使的并不是代位诉讼的程序性权利，而是其自身作为合伙事务管理人所享有的实体性权利。

当团体的独立性逐渐增强，并且有了独立的代表机关时，其他合伙人则不再执行合伙事务，甚至当团体为公司等法人组织时，团体成员对于团体事务的管理执行之权限逐渐限缩，转由代表机关独立享有执行事务之权利。因此，有学者认为团体成员此时仅享有替代性、紧急性，［25］134或辅助性的诉讼权限，属于法定的诉讼担当人，而不享有实体性的权利。［26］

与之相对，亦有学者从合伙人之间的契约性法律关系出发，强调非执行事务的合伙人基于合伙协议同样享有独立的实体性请求权，即有权请求合伙的经营活动符合合伙协议或法律规定，并且在出现违反相关规定的情况时，自行提起诉讼保障合伙之利益。［27］我国《合伙企业法》第六十八条第七款中赋予了有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权力时，为了本企业的利益以自己名义提起诉讼的权限，便恰好体现了这一观点。而股东为公司利益提起诉讼，则是其管理权的体现，同时亦是其制约经营者违规经营或其他股东滥用权利的重要手段。在股东人数较少、股东个人利益同公司利益联系紧密的有限责任公司中，基于其人合性较强的特征，该制度功能则显得更为明显。因此，为公司利益提起诉讼是股东基于其社员身份而固有的实体性权利，并非从公司权利中派生出的、仅在穷尽内部救济后方产生的辅助性诉讼权利。［28］

以上两种观点分歧的焦点在于保障团体独立地位的形式正义和维护团体成员权益的实质正义何者为重。将团体成员之诉视为程序性的权利，符合法律对团体独立性以及其内部机关权限划分的规定。而将团体的管理权独立于团体成员，从而实现对团体形式上的整体性和独立性的保护，是团体法律制度不可或缺的要素。当然，保证团体内部权限划分并不能以过度牺牲成员的实体性法律地位为代价，否则将无法确保法律的伦理性原则（rechtsethisches Prinzip），而股东派生诉讼制度正是这一理念的体现。［25］137与之相对，认为成员之诉是成员基于其合伙人或股东身份而固有的、实体性权利，强调的则是对成员个体利益的保护。当然强调成员利益亦不能完全忽视团体对自身事务应享有自主管理权（Selbstverwaltung），因此，应对成员之诉加以限制性规定，如防止滥诉的前置程序、独立承担诉讼风险以及股东对公司的忠实义务等制度。

团体的独立性原则上取决于其内部成员的组成方式，并同该团体的法律形式相关。基于强烈的人合性特征，合伙的独立性相对较弱，而与之相对应的则是合伙人对于合伙事务之管理的权限较强，而在股份有限公司尤其是上市公司中，基于其强资合性的特征，股东对公司事务之管理则较为弱化。有限责任公司则介于二者之间，而我国绝大多数派生诉讼制度又发生在有限责任公司中，采何种观点更为合理，则需要从现实案件入手进行分析。

2.我国股东派生诉讼的性质认定

从制度设计来看，《公司法》第一百五十一条中有关前置程序的规定，实质上体现了公司内部各个主体之间分权制衡的理念，包括董事会、监事会作为公司机关互相监督，以及股东基于财产权和管理权相分离，在公司经营管理问题上的权利限缩。但这样的制度设计是以股份有限公司，或者更确切地说是以上市公司等公众公司为模型的。此时，公司人合性的特征较为淡化，原则上股东仅能通过股东大会以公司决议的形式，行使其对公司经营活动的管理权。加之上市公司股东人数众多，过度强化股东提起派生诉讼的权利，将可能产生滥诉等情况，影响公司正常的运作。故而，此时将该制度视为自公司诉权中派生出的程序性权利，显得更为合理。

但从我国实证数据来看，股东派生诉讼所涉及的公司绝大部分为有限责任公司，且被告股东或实际控制人兼任或者控制公司管理者的情况较为普遍。

表7　股东身份

根据上表统计可以看出，①由于很多案件中存在多个被告身份不同的情况，因此总体统计数量超过总体案件数量。我国80%的派生诉讼案件中，作为被告的公司管理者、股东、实际控制人以及其他第三人之间，存在明确的身份混同或关联关系。而明确同被告对公司经营的影响力无关的案件仅占总案件的8.2%。可见，派生诉讼在我国司法实践中，具有鲜明的股东间利益博弈的特征。而我国《公司法》对有限责任公司的股东退出机制却较为严苛，仅在第七十五条中规定股东在特定情况下，享有股份回购请求权。故而，在股东退出机制并不健全的背景下，将提起派生诉讼的权利视为股东享有的实体性权利，以加强对少数股东的保护，显得尤为重要。

四、作为实体性权利的派生诉讼制度于现行制度框架下的融入

（一）公司诉讼地位的认定

将提起派生诉讼的权利认定为股东固有的实体性权利，允许其可以独立为公司之利益起诉，将避免现行民事诉讼制度在派生诉讼问题上的漏洞，使得公司的地位变得明确。由于股东是基于自身权利而提起诉讼的，而公司仅是作为诉讼利益的最终享有者，因此，公司可以作为无独立请求权的第三人参与派生诉讼，亦可不参与诉讼。同时，由于股东行使的是其自身具有的实体性权利，独立于公司自身提起的损害赔偿诉讼，因此，派生诉讼的判决对公司亦不发挥法律上的约束力，公司可另行以自己名义提起诉讼。最高人民法院在其2008年审理的一起派生诉讼案件中，强调调解协议需经原告股东、受侵害的公司以及该公司的其他股东一致同意，法院方可认定其效力。［29］

（二）前置程序的豁免

一旦认定提起派生诉讼是股东基于其社员权而享有的实体性权利，则诉讼前置程序便不再是股东享有诉讼资格的前提，而仅是其行使权力的程序性规定，具有证明派生诉讼并非滥诉以及避免自身承担诉讼风险的作用。股东提起派生诉讼前，请求公司相应机关提起诉讼，是其尊重公司机关权限划分的体现，亦是对股东滥诉行为的限制。此外，由于派生诉讼源于股东自身社员权，因此，诉讼风险亦应由股东自行承担。而履行前置程序，请求公司机关以公司名义提起诉讼则有助于股东避免承担败诉的风险。

（三）作为限制的股东忠实义务

不得滥诉作为股东提起派生诉讼的限制，源于股东对于公司所负之忠实义务或称促进义务。作为公司法中的一般条款，该义务要求股东面对公司行使权力时，应忠实行事，以促进公司目的之实现，同时应避免给公司造成损失。我国《公司法》第二十条第一款所规定的股东权利不得滥用原则即为该项义务的体现。而在派生诉讼中，这一义务则具体转化为股东不得通过滥诉干扰公司的正常经营活动，且在无其他合理事由情况下，应先履行前置程序，方可提起诉讼。若股东违反该项义务，恶意提起派生诉讼，给公司造成损失的，则依法应承担相应的损害赔偿责任。

五、结语

早在成文法出台之前，我国法院已经在其审判实践中适用了股东派生诉讼制度，但对该制度中股东权利的性质认识上，仍存在一定的分歧。而自该制度被规定入《公司法》后，法院的观点逐渐趋同，

认为派生诉讼是股东代表公司提起诉讼的一项程序性权利，是公司权利派生而出的。这一观点亦同我国立法者的看法相吻合。但作为移植性法律规范，由于我国既有的民事诉讼制度同该制度并不匹配，而在立法时，亦未对此进行相应的修改，从而导致了无法正确界定涉案公司诉讼地位的尴尬局面。面对配套制度的缺失以及现实和立法目的之间的严重偏差，在实证研究的基础上对派生诉讼制度进行符合现实情况的法律解释，则变得必不可少。派生诉讼案件在我国基本上发生于股东人数较少、人合性特征较强的有限责任公司中，且带有明显的股东间利益博弈的特征，因此，将股东提起派生诉讼的权利视为基于其社员身份而享有的固有实体性权利，则更有利于对原告股东权利的保护。此时，股东派生诉讼中的“股东”不再作为提起诉讼的资格性前提，而应被视为其提起派生诉讼的权利渊源，同时亦是其不得滥诉的义务渊源。

［1］安建.中华人民共和国公司法释义［M］.北京：法律出版社，2013.

［2］深圳市中泰来投资控股股份有限公司诉黄明皓等人损害公司利益责任纠纷案［Z］.（2013）粤高法民四终字第28号.一审为广东省深圳市中级人民法院，（2011）深中法民二初字第46号.

［3］刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以《公司法》第152条的解释为中心［J］.中国法学，2008（4）：157-166.

［4］章剑华、沈熊华、顾翠勤、朱克霆、沈新九等与黄嘉玮董事、经理损害企业利益赔偿纠纷案［Z］.（2002）沪二中民三（商）终字第333号.

［5］上海市自来水公司等诉上海辉煌实业总公司等侵权案［Z］.（1999）沪一中经初字第492号；大连盛道集团有限公司诉珠海市华丰集团食品工业（集团）有限公司股东代表诉讼案［Z］.（2000）珠香经初字第1506号；顺德市国信实业有限公司诉顺德市贸促信息有限公司损害公司权益案［Z］.（2003）佛中法民二终字第0169号.

［6］澳大利亚宏明航空服务公司与中国民用航空东北地区管理局返还财产纠纷案［Z］.（2003）沈中民四外初字第39号.

［7］最高人民法院关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函［Z］.法经［1994］269号，1994-11-04.

［8］蔡元庆.股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究［J］.华东政法大学学报，2007（2）：37-43.

［9］刘俊海.股东的代表诉讼提起权比较研究［EB/OL］. （2014-06-13）［2015-12-26］.http：//www.iolaw.org. cn/showarticle.asp？id=77.

［10］甘培忠.论股东派生诉讼在中国的有效适用［J］.北京大学学报（哲学社会科学版），2002（5）：17-25.

［11］傅冰.股东派生诉讼中公司的法律地位新论［J］.法制与社会，2007（4）：93-94.

［12］蒋克平与徐力生损害公司利益赔偿纠纷上诉案［Z］. （2011）宿中商终字第0132号.

［13］美国联邦法院在Miller v.American Tel.＆Tel.Co.一案中的判决［Z］.Miller v.American Tel.＆Tel.Co.，394 F.Supp.58（E.D.Pa.1975）.

［14］James D Cox，Thomas Lee Hazen.Cox＆Hazen on Corporations［M］.2nd Edition，New York：Aspen Publishers，2003：462.

［15］德国联邦政府.《撤销权现代化法》立法草案说明意见稿［EB/OL］.（2005-03-14）［2015-11-30］.http：//dip21. bundestag.de/dip21/btd/15/050/1505092.pdf.

［16］岳琴与普拉哈卡董事、监事、经理损害公司利益纠纷案［Z］.（2003）沪二中民五（商）初字第100号.

［17］美国《联邦诉讼程序规则》第23.1（b）（3）条［Z］.

［18］Robert Clark.Corporate Law［M］.2nd Edition.New York：Little，Brown＆Company，1986：353.

［19］华城地产集团有限公司与杭州开元房地产集团有限公司、开元旅业集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案［Z］.（2011）浙商初字第1号民事裁定，该案最终被上诉最高人民法院，（2013）民二终字第58号.

［20］俞慧慧与俞振贤专利权权属纠纷案［Z］.（2010）浙金知初字第29号；佐藤爱华与许丽等董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案［Z］.（2010）苏商外终字第0057号.

［21］刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以《公司法》第152条的解释为中心［J］.中国法学，2008（4）：157-166.

［22］李林.股东直接诉讼与派生诉讼之辨别［EB/OL］. （2014-06-13）［2015-12-26］.http：//www.civillaw. com.cn/article/default.asp？id=34267.

［23］Karsten Schmidt.Gesellschaftsrecht［M］.Muenchen：Carl Heymanns Verlag，2002：632.

［24］Benno Mugdan.Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich II［M］.Berlin：R.v.Decker`s Verlag，1899：334.

［25］Marcus Lutter.Theorie der Mitgliedschaft［J］.Archiv fuer die civilistische Praxis，1980（1）：84-159.

［26］Karsten Schmidt.Gesellschaftsrecht［M］.Muenchen：Carl Heymanns Verlag，2002：636.

［27］Werner Flume.Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts IDie Personengesellschaft［M］.Berlin：Springer Verlag，1977：142.

［28］Thomas Raiser，Ruediger Veil.Recht der Kapitalgesellschaften［M］.Muenchen：Vahlen Verlag，2015：382.

［29］浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司、上海富沃企业发展有限公司、第三人通和投资控股有限公司损害公司权益纠纷案［Z］. （2008）民二终字第123号.

【责任编辑 王 坤】

Material Right or Procedural Right——Practical Research and Reflection of Derivative Suit in China

Zheng Guan
（Law Research Institute of Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100005，China）

Derivative suit of shareholderswas introduced into Chinese Company Law in 2005.This gives theminor shareholders the right to pursue a suit against themanagement of the corporationswhen they disobey the duty of loyalty or duty of care.However，before its codification，this legal institution has already been adopted in the judicial judgments.Due to the lack of codified norms，the judgments varied from each other tremendously.Although this problem is solved to a certain extent，the law maker neglected the procedural rules related to derivative suit，which results in the discordance between material right and procedural legal norms.

Derivative suit；Material right；Procedural right

D925

A

1009-5101（2016）03-0061-08

2016-02-26

郑观，中国社会科学院法学研究所博士后，法学博士，主要从事民商法研究。（北京100005）