我国非全日制用工制度完善研究*

李坤刚乔安丽，2

（1.安徽大学法学院，合肥230601；2.合肥师范学院马克思主义学院，合肥230601）

我国非全日制用工制度完善研究*

李坤刚1乔安丽1，2

（1.安徽大学法学院，合肥230601；2.合肥师范学院马克思主义学院，合肥230601）

我国非全日制用工制度的规制存在着诸多的缺陷，既影响非全日制劳动者权益的保护，又影响非全日制就业的发展。发达国家在非全日制工的范围、合同形式、劳动基准法适用、规章制度参与权、平等待遇、工作时间和超时加班、非全日制工与全日制工的转换等方面的规定值得借鉴。我国应完善非全日制用工制度，以推动社会就业的发展与和谐劳动关系的构建。

非全日制工；法律制度；平衡保护；和谐劳动关系

自1990年代以来，非全日制用工在世界各国有了很大发展。产生这种现象的原因是多方面的：电子和计算机技术发展导致的企业生产自动化程度迅速提高，使得生产行业的劳动者向服务业转移，服务业大多要求劳动者以较灵活的工作时间服务客户；经济全球化加速的背景下，产业竞争加剧，企业为提高效率，越来越多地雇用非全日制工；经济的不断发展和技术现代化的不断推进，要求劳动者不断提高自己，为了把工作和学习或家务结合起来，更好地平衡自己的生活［1］74，相当一部分劳动者选择从事非全日制就业。

目前，发达国家的非全日制就业已经占到了很高的比例。如在日本，1990年非全日制工仅占全体劳工之14%，但至2011年则已经达到27%［2］34；在瑞士，2010年非全日制就业已经占全体就业人口数的33.1%。［3］发达国家积极加强对非全日制就业的规制，并积累了丰富的经验。然而，反观我国的情形，尽管非全日制就业一直持续发展（1），但我国对非全日制就业的立法规制方面却存在着较多的不足。非全日制工作成为就业发展新趋势，为此，我国需学习和借鉴发达国家的立法经验，完善非全日制就业的相关法律制度。本文考察了部分发达国家规制非全日制就业的具体做法，并结合我国的立法现状进行了探讨，以期对我国立法完善有所裨益。

一、非全日制工的界定

从一般意义上讲，如果一个劳动者的劳动时间少于全日制的工作时间，即属于非全日制劳动者。国际劳工组织1994年通过的《非全日劳动公约》（175号公约）第1条a规定了非全日制劳动的定义：工作时间少于正常工作时间的劳动者即为非全日制工。这一定义涵盖的非全日制劳动是很宽的，然而，从不少国家对非全日制劳动的定义来看，在开始规制时，对非全日制工定义均较严，后来，随着对非全日制就业保护的完善，才逐渐对非全日制工定义放宽。例如，1992年，法国的法定标准工时为每周40小时，每周工作时间少于32小时才属于非全日制。为了落实1997年欧盟《非全日制工作指令》（Part-time Work Directive 97/81/EC）条例的要求，法国在2000年实行新的非全日制定义：“其工作时间短于法定工作时间，或者短于行业/企业实际工作时间的劳动者都被认为是非全日制工”。［1］74-75根据这一定义，只要工作时间短于法定工时、集体合同工时、企业实际工时，不论短多少，也不论以周工时、年工时为标准，都属于非全日制工。从2002年以来，法国全面实行每周35小时的工作制度，只要工时短于每周35小时的劳动者都是非全日制工。［1］74-75韩国一开始也将非全日制劳动者的范围界定得较窄，后来，在《韩国劳动基准法》的规范下，“非全日制工”的范围才被扩大，确定“劳工与雇主约定每星期之工作时间比在同一工作场所中从事同类工作之全日制劳动之工作时间为短者”即属于非全日制工。

此外，一些国家立法也考虑到，如果对非全日制劳动的范围定义过宽，可能会给雇主带来不当的压力。为此，一些国家的立法放松对微量劳动的规制。例如，在韩国，如果雇主和雇员约定工时每周少于15小时之非全日制，即被称为“微量工时劳工”，对于约定工作时间极短之劳工而言，劳动基准法之部分规定是不适用的。其基本理由为“微量工时劳工”之工作时间极短，因此，在某些议题上应免除雇主保障非全日制工之责任。《韩国劳动基准法》第18条第3项规定：“第55条（休假日）与第60条（特别休假）不适用于约定工作时间每4个星期内平均少于15小时之劳工。”［4］87在日本，也有类似规定，日本限制每周工作时间20小时以上始具被保险人资格。［2］37因此有部分非全日制劳动者无法获得社会保险。

就劳动保护制度来看，劳动法是以全日制劳动者为制度基础而建立的，因此我国劳动法对全日制劳动者的保护较完善，而对于非全日制劳动者的保护，则远不如全日制劳动者。因此，定义范围的宽窄对劳动者的保护有着实质的影响。非全日制定义的范围窄，则被非全日制覆盖的劳动者就少；非全日制定义的范围宽，被非全日制覆盖的劳动者就会多。笔者认为，如果对非全日制劳动者保护较好，则可以将非全日制的定义范围扩大；反之，则应该定义范围窄一些。从我国的情况来看，我国的定义目前的范围是较窄的，在每周超过24小时，即被纳入全日制劳动的范畴。我国对于非全日制工时也没有规定下限，无微量劳动的规定。在我国目前对非全日制劳动者的保护还比较薄弱的情形下，应当采取较窄的定义，这对劳动者权益的保护是有利的。因此，我国目前以每周工作时间不超过24小时作为界定非全日制就业的标准是适当的。将来随着我国对全日制劳动保护的加强，可以考虑采取较宽的定义范围，将真正属于非全日制劳动的人均纳入在定义的范围内。然而，将来我国是否应制定微量劳动的排除政策呢？笔者认为，我国将来也不应采纳微量劳动适用法律例外的规定，因适用例外制度会造成许多不公平的社会问题。日本的微量劳动例外之规定已经产生了反面的例证，导致部分非全日制工得不到法律的保护［2］37，其教训是值得我们吸取的。对于微量劳动者的社会保险问题，笔者认为，应比照全日制劳动者按照适当比例缴纳，采取比例原则解决是比较公正合理的办法。

二、非全日制工的劳动合同形式

我国全日制劳动合同形式和非全日制劳动合同形式形成鲜明对比。全日制劳动合同应当订立书面劳动合同，非全日制劳动用工双方当事人则可以订立口头协议。然而，《劳动合同法》施行数年来的司法实践表明，不订立书面合同会给非全日制劳动者带来维权困难。劳动者无书面合同难以证明自己与用人单位形成劳动关系、即使证明了劳动关系，也难以证明双方约定的权利义务，例如：工作开始时间、劳动岗位、基本工资等等。我国对于全日制劳动关系的书面形式的要求之严是世所罕见的。究其原因，是因为劳动者处于弱势地位，劳动者需要书面合同证明劳动关系以及其权利义务的内容。然而，与全日制劳动者相比，非全日制劳动者处于更加弱势的地位，一般来说，非全日制劳动者从事的是技术含量低的辅助性工作［5］，因此，他们更需要书面劳动合同证明其劳动关系的存在。此外，从保护用人单位的利益角度看，用人单位与非全日制劳动者签订书面劳动合同也是有益的。否则，会加大用人单位证明劳动者是“非全日制”的难度。

考察其他国家和地区的法律规定，在对非全日制工进行规制时，一般都要求雇主和非全日制员工之间签订书面劳动合同，并将之作为规范非全日制就业的基础。例如，《法国劳动法典》规定：非全日制劳动合同必须书面订立，但是，书面形式不是该类劳动合同效力的构成要件；如果没有书面订立，劳动合同就被推定为全日制的劳动合同。然而，这种推定是可以用证据推翻的。司法实践中，如果无书面非全日制劳动合同，雇主坚持认为是非全日制劳动合同的，就负有举证责任。［1］75-76除了对合同的形式进行要求外，法国劳动法也对非全日制劳动合同的内容作了要求，第3123-14条还要求书面劳动合同必须载明下列事项：雇员职务、劳动报酬组成、周工时或月工时、每天工时或每周具体时数、工时变更的情形或变更的性质、书面告知雇员在每个工作日内的实际工作时间的方法，以及超时工作的限制。

然而，从我国的实际情况看，即使签订了书面的非全日制合同，劳动者的维权仍会有很大困难。例如《中国劳动》杂志曾经讨论过这样一个案件：赵某于2007年4月8日与上海市某牛奶公司签订非全日制用工劳动合同，双方约定从2007 年4月8日至2008年4月8日该牛奶公司安排赵某在其上海市某送奶网点从事送奶上门工作，每天工作时间为早上3点到早上6点，每周工作21小时，没有休息日；牛奶公司支付赵某工资11.84元/小时，其中包括法律法规规定的应当缴纳的社会保险费。赵某从2007年4月8日起即开始工作。2008年3月30日，赵某在送奶途中发生交通事故并当场死亡。赵某儿子向某劳动争议仲裁委申请仲裁称赵某每天实际工作时间为早上2：30到早上7：30，另外还有每月一次收费工作。赵某儿子主张赵某每天实际工作时间长达5个多小时，即每周35小时以上，但因赵某的儿子未提供任何有效证据证明，其主张未得到采信。（2）

该案虽然简单，却反映出以下问题：（1）用人单位可以通过与非全日劳动者签订书面合同，将证明是否为非全日制的责任转移给劳动者（反之，如果不签订书面劳动合同，则用人单位就需要证明该劳动者为非全日制劳动者）；（2）非全日制劳动者在实践中往往难以证明自己的劳动时间，这需要劳动仲裁或法院在详细考察基础上得出结论。就本案事实而言，合同中没涉及订奶的时间，而这个时间是客观存在的。如果加上订奶的时间，该案中的劳动者的劳动时间可能会超过全日制工时的标准。该案客观反映了劳动者对工作时间的举证困境。

基于以上的讨论，笔者认为，我国对非全日制劳动合同的形式问题应该作出以下改进：（1）非全日制劳动关系，必须签订书面劳动合同。如果不签订书面的非全日制合同，则推定为劳动者与用人单位之间建立了全日制的劳动关系，除非用人单位有切实的证据证明是非全日制劳动关系；（2）非全日制书面劳动合同内容应当尽量详细；（3）在非全日制劳动关系中，如果对非全日制性质存在争议，用人单位应当负有“非全日制”的证明责任，用人单位应提供签到、签退记录，工资发放记录等证据证明该劳动关系为非全日制以及非全日制劳动者的工作时间等，其证明需达到客观、充分的程度。如果无此类规定，将不利于非全日劳动者的保护。

三、非全日制工的劳动基准法适用

劳动基准法是指关于劳动者保护的最低标准立法，低于此标准雇用劳动者即为违法用工。为了保护劳动者，不少国家或地区制定了劳动基准法，如1937年美国的《公平劳动标准法》（the Fair Labor Standards Act）和1947年日本的《劳动基准法》，等等。我国大陆地区虽然没有综合的劳动基准法，但通过多部单行的劳动立法，已经建立了劳动基准保护制度。在最低工资、工时、年休假、劳动合同、社会保险等方面均建立了劳动标准。这些单行的劳动基准立法构成了劳动者保护的基础。

按照通常的理解，一旦用人单位和劳动者之间形成劳动关系，劳动者即受到劳动基准法的保护。然而，非全日制劳动者是否被纳入劳动基准法的保护的范围呢？一般来说，发达国家的答案均是肯定的。在日本，因非全日制工亦属劳动者，故此，除了法律有特别规定外，与一般全职劳工统一完全适用劳动基准法等劳工保护法、工会法。［2］37然而，在我国大陆地区，非全日制劳动者在哪些方面适用劳动基准法的保护是很不明确的。

例如，对于非全日制劳动者在节假日是否享有超额的加班费在全国立法层面无统一规定，各地方规定也不尽相同。湖南省《关于加强非全日制用工管理的实施意见》规定：用人单位支付非全日制从业人员在法定节日期间工作的小时工资不得低于当地最低小时工资标准的3倍。而深圳市《关于非全日制用工的若干规定》则规定：用人单位在法定休假日安排非全日制劳动者工作的，应当按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资。此外像上海、浙江、广东、安徽等省则未对此作出规定。［6］

再如，对从事非全日制劳动的女工如何享有特殊保护也无说法。在我国，由于《劳动合同法》第71条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。所以，用人单位完全可以根据此规定随时解除女工的劳动关系，无论其是否在孕期、生育期和哺乳期内。而劳动法对女工是有特殊保护规定的，当女工保护规定与劳动合同法存在冲突时，该如何适用法律？在韩国，《劳动基准法》规定：雇主给予劳工平均每星期有1天或超过1天的有薪假日。对于女性劳工，雇主应基于劳工之申请，允许其每月请1天之生理假；雇主亦须给予怀孕劳工共90天之产假。劳动基准法并未因全日制劳工与非全日制工工作时间不同，而区分其请例假、生理假与产假之条件与天数。［4］86在日本和我国的台湾地区亦有类似规定。此外，对于非全日制劳动者是否享有年休假亦无明确的规定。笔者认为，既然非全日制工与用人单位存在劳动关系，那么非全日制工就应广泛地享有劳动法的保护。明确非全日制劳动者适用劳动基准性质的法律保护，是对其进行保护的基础，否则，非全日制劳动者尤其是从事非全日制劳动的女工即失去了劳动法的保护屏障。

四、非全日制工的规章制定参与权及解雇保护

用人单位是劳动者集体劳动的场所，用人单位要有效地组织生产劳动，需要制定规章制度，而规章制度只有得到劳动者的认同才能被有效实施。因此，我国《劳动合同法》第4条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第19条规定，只有经过民主程序的、合法的、经过公示的规章才是有效的。

在用人单位规章中，解雇条件是重要的组成部分，用人单位解除劳动者劳动关系的条件应与员工协商。尽管我国的非全日制劳动者也是用人单位的成员，也有权参加用人单位规章制定的协商。然而，《劳动合同法》第71条却规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”这实际上是赋予了用人单位随时解雇非全日制劳动者的而不支付任何经济补偿权利，使得非全日制工参与规章制度制定的权利失去了实际的意义。

赋予用人单位随时解除非全日制劳动者劳动关系的权利，其错误的根源在于：一是完全忽略了非全日制劳动者处于从属地位，以及非全日制劳动者更加弱势，更需要劳动法保护的状况；二是将从事非全日制劳动看作劳动者自我自由选择的结果，忽视了大多数非全日制劳动者被迫从事非全日制劳动的无奈与艰辛。然而，许多非全日制劳动者不是像我们曾经想象的那样，为了求得工作的轻松，或者是为了照顾家庭或孩子而自愿选择从事非全日制工作形式的。据德国联邦统计局公布的2009年的审查报告称，在非全日制就业者中有190万人（占总数的21.3%）是非自愿在非全日制岗位上工作。［7］我国目前还没有详细的统计，但可以根据类似情况推测，绝大多数也是非自愿地从事非全日制工作的，因此，他们的规章制定参与权和解雇保护权应当得到保障。

国外是如何规定规章制定参与权和解雇保护权的呢？在日本，非全日制劳工亦适用劳动基准法之劳动条件明示之规范。在工作规则变更时，应听取非全日制工代表的意见。2007年的修订还就特定事项（加薪、退职津贴、奖金之有无），要求雇主对非全日制工承担交付文书等义务，违反者处10万日元的罚金。［2］39韩国对非全日制劳动者的参与权也比较重视。韩国规定：如果雇主欲以对非全日制工不利之方式修正或者重订工作规则，雇主必须获得非全日制工之同意。透过要求雇主必须得到大多数劳工的同意，或者至少是咨询非全日制工，韩国《劳动基准法执行命令》具有避免透过工作规则恣意而为的功能。然而，观察非全日制工之实际情况，非全日制工其实是很容易被解雇的，因此对非全日制工而言，要在工作规则其他权利方面，透过集体的声音来争取是相当不容易的。［4］87

要改变我国的非全日制立法，就需要改变对非全日制就业的观念。我们必须认识到，非全日制劳动者是用人单位劳动者不可或缺的有机组成部分，用人单位应当尊重非全日制劳动者的意愿。德国法认为，非全日制劳动关系为一真正的劳动关系。虽然非全日制劳动者对于时间的运用具有较大之自主性，然仍不失其必须听从雇主指挥命令之从属性。［8］在从属性的劳动关系之下，非全日制劳动者和全日制劳动者应享有同样的基本权利。因此，非全日制劳动者规章制定参与权和解雇保护权均应受到保障。

在我国必须限制用人单位解雇非全日制劳动者的权利，解雇应当参照全日制劳动者的待遇，适当支付经济补偿金。笔者认为，经济补偿金是用人单位解雇劳动者的遣散费用，其功能在于倾斜保护劳动者，目的是为了维持劳动关系的稳定性。这一具有社会伦理色彩的制度应惠及所有符合法定适用情形的劳动者，无论其是否为非全日制劳动者。虽然非全日制劳动者可能与多个用人单位建立非全日制劳动关系；也可能与一个单位建立非全日制劳动关系的同时，与另一个单位建立了全日制的劳动关系，但我们应该看到，从事非全日制劳动的，一般是下层劳动者，多个劳动关系共同维持着其生存的需求，每个劳动关系对其生存均有重大影响。因此，以“维持劳动关系的稳定性”为目的的经济补偿金制度，理当覆盖非全日制劳动者。无论经济补偿金是为酬谢劳动者以前工作的辛劳，或是对劳动者被解雇后生存需要的补偿，法律要求用人单位向非全日制劳动者支付经济补偿金并无不合理之处。此外，在法国，经济裁员时，雇主不得多裁非全日制工，而少裁全日制工。［1］78强调对非全日制工和全日制工均应按一定的比例裁减，这也是值得我国借鉴的。

五、非全日制工的工作时间和超时加班

非全日制是否会有加班？如果加班，用人单位是否应该支付超额的加班费？这两个问题乍一看似乎是没有问题，因为：第一，作为从属性的劳动关系，劳动者一般情况下应当服从用人单位的加班安排；第二，非全日制劳动者工时短，安排加班不会使其过度疲劳，且《劳动合同法》仅规定，非全日制“劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时”，按照这个规定，超过4个小时是没有问题的，至于超过多少，目前没有法律限制，只要“每周工作不超过24小时”即可；第三，超额加班费立法目的是，用经济杠杆限制用人单位安排加班，给劳动者超负荷劳动以补偿。而非全日劳动者一般是四个小时的劳动者，似乎不存在给加班超额补偿的问题。

然而，细究起来，非全日制劳动者加班会有以下方面的问题：第一，非全日制劳动者可能会在一个以上的用人单位工作，存在多个非全日制劳动关系，在我国甚至存在一个劳动者既有一个非全日制的劳动关系，又有一个全日制劳动关系的情况；第二，如果劳动者有一个以上的非全日制工作，其在一个用人单位加班，可能会影响到其在另一个单位的工作，这样的情况下，劳动者会很难服从用人单位加班要求；第三，部分非全日制劳动者选择从事非全日制工作，可能是出于照顾孩子、家庭等原因，是因其自由时间有限，才选择非全日制工作，如果安排其加班会影响到其对孩子和家庭的责任。

我国《劳动合同法》关于非全日制工作的规定，显然还未考虑到这些因素，对于非全日制劳动者的加班问题尚未作出规定。其他国家在非全日制劳动者加班方面作出的规定，值得我们参考，兹介绍如下：（1）非全日制工的工作时间必须在劳动合同中明确约定，用人单位不能随意变更。（2）非全日制劳动者加班可以先在非全日制劳动合同中约定，便于用人单位的管理和劳动者时间的安排，减少因安排加班而引发的劳资矛盾。（3）限制非全日制工的加班时间。因为非全日制劳动者可能有两个或以上的工作，要求非全日制劳动者加班会影响其他职责的履行。例如，法国为保护非全日制工的利益，法律从多个方面限制加班：加班和时数不得超过劳动合同规定的工时的十分之一，雇主要增发25%的加班工资；非全日制工也不得达到全日制工时。［1］77其他国家也有类似规定，瑞士规定，雇主对于超过工作时数，必须按正常工资加给至少25%的延长工时加给。［3］（4）提前告知非全日制劳动者加班的要求，并征得非全日制劳动者的同意。例如，法国规定，雇主要求非全日制工超过约定工时工作，必须提前三天告知雇员，否则雇员可以拒绝进行合同规定之外的超时劳动，且不能构成解雇的合法理由。［1］77（5）关于工作时间的变更的规则。对非全日制劳动者来说，相对于加班，工作时间变更可能会对其造成更大的麻烦。因此，法国规定，任何工时在约定后的调整都应得到双方协商同意。除非合同中已经规定了工时变更的详细条款。［1］77（6）制定规则防止用人单位间接剥夺非全日制劳动者的全部工作日。如上文所述，大多数劳动者是被迫从事非全日制工作的，因其市场竞争力不强，其工作时间很容易被用人单位滥用。因此，有国家采取合理限制，如《法国劳动法典》禁止这样的约定：每天工时为4小时，支付4小时的工资。具体安排如下：8—9点、12—13点、16—17点、20—21点。目的是促使雇主在连续的时间段内雇佣雇员，防止雇主剥夺劳动者的全部工作日［1］77，否则，会使得非全日制劳动者无法从事第二份工作。

六、非全日制工的平等待遇问题

非全日制劳动者的平等待遇是指其与全日制劳动者相比，应享有平等待遇。平等待遇主要包括非全日制工与全日制工同工同酬，禁止歧视非全日制工。因为，非全日制工大多数为女性，平等待遇涉及性别歧视问题。特别是在发达国家，非全日制就业中女性是主体。例如，在德国，男性只于其接受训练时、工作能力减少时或者在复健的时期中，始会接受非全日制工作。另一方面，约有47%的职业妇女不愿从事全日制工作。［8］既然非全日制劳动者主要是妇女，因此除了禁止歧视原则之外，两性平等原则应受到特别重视。

在西方有些国家，因性别歧视的原因而直接或间接给予差别待遇是违法的。因此，对全日制男性劳动者和非全日制女性劳动者之间的工资差距，应以歧视理由的客观标准进行审查。［9］在英国，法院会重点考察非全日制的差别待遇是基于何种原因，只有于因职务的差异而给予不同待遇才具有合法性。如果以歧视理由的客观标准进行审查，全日制工的男性和非全日制工的女性之间的工作存在“真正的重要差别”，只要这种工资差别不仅仅是为了歧视女性而采取的间接歧视方式就可以，在Jeckins v.Kingsgate（1981）案中，欧洲法院即是这样认定的。［10］

在我国大陆地区，尽管劳动法规定了同工同酬权、禁止对女性进行就业歧视，但从目前的实践来看，这些规定没有得到有力的执行。笔者认为，在非全日制劳动者的平等待遇保护中，我国的主要问题是，在国家制度层面上，还未建立起平等保护制度基础。在这个方面，我国迫切需要解决的是非全日制工在社会保险权方面的不平等。目前，除了要求用人单位为非全日制劳动者缴纳工伤保险外，其他社会保险项目还不是强制缴纳的项目。随着非全日制劳动者的不断增加，非全日制劳动者的社会保险问题会成为很大的社会问题。因此，应尽早地解决非全日制劳动者在社会保险制度方面的不公平。在此基础上，我国才能进一步追求非全日制劳动者的同工同酬和性别平等目标。

七、非全日制工与全日制工之间的转换

非全日制与全日制之间存在着互相转换的情况，但我国目前尚无这方面的规定。然而，这种转换的需要是客观存在的：劳动者可能因为自己身体情况变化，如身体不好，体能下降，而希望改为非全日制，休养身体；或者，劳动者可能因家庭情况的变化，如需要照顾孩子或者生病的家人等，主动要求从全日制转为非全日制。用人单位可能基于经营情况的变化等，如订单不足，经营困难，而想把全日制用工转为非全日制用工。当然，也会存在相反的情况：非自愿从事非全日制的劳动者会一直渴求着转为全日制就业；用人单位也可能因经营情况的变化，需要将非全日制劳动者转为全日制。为此，需要建立非全日制工与全日制工之间转换的规则。

首先是全日制转为非全日制的规制。法国是这样规定的：雇主可以向全日制工建议改为非全日制工，但是，雇员有权拒绝这种变更合同的建议。如果雇员同意，双方得就劳动合同进行变更手续；如果雇员拒绝这种变更建议，该拒绝不得成为雇主解雇的理由。通常在经济裁员的情形下，雇主向全日制的雇员提出改为非全日制工的建议，以避免裁员的结果，如果雇员不同意转换，此时，雇主就可以裁减该雇员。但不是因为他的拒绝，而是由于雇主具备经济裁员的情形。［1］78另一方面，雇员由于自己的需要，也可以自己申请从全日制劳动者转为非全日制劳动。（3）为了给予劳动者灵活的选择以因应家庭的紧急情况，法国规定，全日制的雇员如果由于家庭事务需要处理，也可以主动提出改为非全日制工。法律规定，雇员可以至少享受一周以内的缩短工时，但是最终的决定权还是属于雇主，他完全可以拒绝雇员提出的改为非全日制工的要求。只有当雇员家里有孩子出生或者收养孩子时，雇主才有义务接受雇员变更工时的要求。此外，法律还规定，全日制工提出改为非全日制工时，还享有优先获得同类岗位的权利。［1］79这些非常人性化的规定是很值得我国的非全日制立法所借鉴的。

其次是非全日制工向全日制工的转换。从现实的情况看，非自愿从事非全日制劳动的劳动者迫切希望能够获得一个稳定的全日制工作。为此，不少国家已经制定了规则，尽量地照顾这些已经和用人单位建立了劳动关系的非全日制工去获得全日制岗位。例如，在法国，法律虽然没有赋予非全日制工直接向全日制工过渡的权利，但规定在空缺的全日制岗位上，非全日制工享有优先权，为此，雇主有义务向非全日制工提供预期岗位相当的全日制岗位清单，便于其优先选择。最高法院社会庭的判例认为，雇主这样一项提供信息的义务必须是个人化的，即要向每个雇员提供，而不能仅仅在网络上公布而已。［9］当然，集体合同可以规定非全日制工转化为全日制工的条款。［1］79在日本，为了促进部分非全日制工得以转换为正式工，法律要求雇主应采取下列措施之一：（1）在招募正式工时，将其应从事业务之内容、工资、工时等相关事项一并通知非全日制工；（2）于用人单位内进行正式工配置时，亦给予非全日制劳动者申请希望该配置的机会；（3）设立非全日制工转换为正式工之制度。［2］45在德国，非全日制工作由《非全日制和固定期限就业法》规制，依据该法雇员有从全日制工转为非全日制工的法定权利。然而，却不存在从非全日制工转为全日制工的权利。在这方面法律规定相当薄弱——只是规定，在填补空缺岗位时，如果在职的非全日制工与他人一样适合岗位的要求，雇主要给予想延长工作时间的非全日制工以优先的选择权。［8］

基于以上的介绍，并结合我国的实际情况，笔者认为，我国也需要建立转换制度，并在构建该制度的时候，注意以下几点：

一是不允许用人单位强行将全日制工转为非全日制工。如果用人单位主动要求全日制劳动者转为非全日制工，必须征得全日制劳动者的书面同意才能生效。且这种转变并不受《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第11条规定的劳动合同变更后一个月即为永久变更的限制。因为这种转变不是一般的劳动岗位的转变，而是基本的劳动形式的转变，必须以劳动者的同意为基础。

二是要完善我国的经济补偿金制度。在我国，在用人单位提出让劳动者从全日制劳动转为非全日制劳动时，在得到雇员的同意转为非全日制雇用后，存在着经济补偿金支付的问题。因劳动合同法规定非全日制的劳动关系可以由用人单位随时终止，且用人单位不需要支付补偿金。而用人单位协商与全日制劳动者解除劳动关系时，却需要补偿金。为了防止用人单位与劳动者协商将劳动关系从全日制转为非全日制，然后再解除劳动者的非全日制劳动关系，进而逃避支付经济补偿金的情况，需要特别规定，在终止这种转换的非全日制劳动关系时，用人单位需要支付经济补偿金。

三是赋予非全日制劳动者暂时转为全日制工的申请权。传统的家庭模式发生在工业化下的改变，产生了抚养子女和照顾老年人的问题。为了因应抚养未成年子女和照顾老人的社会需求，我国应建立劳动者申请从全日制工转为非全日制工的制度。虽然最终的决定权在用人单位，但如果在制度上安排好社会保险和工龄连续的问题，会促进该项制度的建立，这对和谐社会与和谐劳动关系的建设是大有裨益的。

四是应制定规则促进非全日制工向全日制工转换。考虑到众多非全日制劳动者有着向全日制转换的需求，也考虑到非全日制劳动者在用人单位的就业经验，我国应制定相应的规则，保障同等条件下非全日制劳动者相较于其他求职者在全日制岗位上的优先权。

结语

从发达国家和地区来看，经济的发展会引发就业形式的变化，因此，非全日制就业的增长将是一个长期的趋势。我国大陆地区非全日制就业近些年来也有着较大的增长，但目前非全日制就业法律制度不完善，非全日制劳动者基本无法律保障的状况，会在一定程度上阻碍非全日制就业的发展。从劳动者的角度看，非全日制就业保障不足，则另一方面他们会尽量不选择从事非全日制工作，另一方面即使被迫从事非全日制工作，其应享有的权益难以得到有效维护。从国家的角度看，劳动者不选择非全日制就业，不利于社会就业的发展和就业率的提高。

究其本质而言，非全日制就业是劳动关系就业的一种形式，非全日制劳动者有权获得劳动法和社会保险法所规定的权益保障。在立法时，我们应在考虑非全日制用工特殊性的基础上进行保障制度设计。笔者认为，非全日劳动者按工作时间的比例享有法定的社会保险权，然后，在特殊的情形作例外规定即可。劳动者在劳动市场上会理性地作适合自己的选择。非全日制劳动者就业权益保障的改进必然会推进社会就业率的增加，进而推动经济发展与和谐社会建设。

注释：

（1）由于我国没有权威的统计，故无具体数字加以说明。但据司法实践反映出，2008年以后，由于劳动合同制度严格，社会保险缴费政策执行力度加大，而非全日制用工政策的宽松，众多的用人单位将原来的全日制用工尽量向非全日制压缩，常见的此类工种有：送报工、送奶工、收发人员、清洁人员、维修人员等等。这些人员的就业总量是非常大的，故此可知，非全日制就业自2008年以来有较大的增加。

（2）黄昆，周国良，刘文华．非全日制劳动关系的特殊问题［J］．中国劳动，2008，（9）．本案中赵某代理人所主张的赵某每天实际工作时间长达5小时，其工作性质为全日制工的主张，由于其未提供任何有效证据证明，并未得到采信。

（3）由于我国目前对非全日制劳动者保护较弱，实践中很少有这样的做法。但如果对非全日制劳动者的保护加强，则会鼓励此类情况，且这种情况有利于劳动关系的稳定与和谐。

［1］郑爱青.法国劳动合同法概要［M］.北京：光明日报出版社，2010.

［2］［日］荒木尚志.日本部分工时劳动与白领劳工工作时间规范之现状与课题［J］.周兆昱，译.台湾劳动法学会学报，2012，（10）.

［3］林炫秋.瑞士部分工时劳动契约法制及其对我国的启示［J］.政大法学评论，2011，（8）.

［4］［韩］李哲洙，李艾达.韩国规范部分工时劳工与管理/监督劳动相关法律之探讨［J］.郑津津，译.台湾劳动法学会学报，2012，（10）.

［5］Yasuo Suwa，What Strongly Affects Part-Timers’Hourly Wages Japan Lab.Bull.，Oct.1991，p.5.

［6］黄昆，周国良，刘文华.非全日制劳动关系的特殊问题［J］.中国劳动，2008，（9）.

［7］儒洁.德国的非全日制就业者情况［J］.中国工会财会，2010，（9）.

［8］杨通轩.德国部分时间劳动者之问题及其对策［J］，台湾部份时间劳动者问题及对策研讨会论文集，1998.

［9］最高法院社会庭2005年4月20日的判决［Z］.民事判例第五卷，2005，（152）.

［10］Vai Io Lo，Atypical Employment：A Comparison of Japan and The United States，17 Comp．Lab．L．492 p．524．

（责任编辑吴兴国）

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1001-862X（2015）03-0088-008

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国家社会科学基金项目“非典型就业促进的法律问题研究”（10BFX077）

李坤刚（1964—），安徽阜阳人，安徽大学法学院教授，博士生导师，安徽大学经济法制研究中心研究员，主要研究方向：劳动法学；乔安丽（1984—），女，内蒙古呼和浩特人，安徽大学法学院博士生，合肥师范学院教师，主要研究方向：劳动法学。