行政立法评估：一个提高立法质量的因应之道——以美国立法分析与评估为启示

马有芳

(西南政法大学行政法学院　重庆　401120)



行政立法评估：一个提高立法质量的因应之道
——以美国立法分析与评估为启示

马有芳

(西南政法大学行政法学院重庆401120)

【摘要】放眼世界，行政立法评估制度日益凸显其重要性。我国本次的立法法修订也将立法评估纳入了到了立法程序之中，但仅仅是蜻蜓点水，并未对评估程序做详细规定。立法评估作为一个比较新的概念，对提高立法质量，防止立法者权力滥用有很大帮助。本文从比较法视角，穿插式介绍了美国关于这一制度的相关规定，剖析了我国立法评估存在的问题，并提出了自己的几点思考，以期中国的立法评估制度能够得到完善。

【关键词】立法评估; 评估内容； 成本效益分析; 定量分析

英国学者威廉·韦德曾经提到：程序不是次要的事，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。[1]行政领域中，行政主体作出行政行为需要遵循法定程序，行政立法亦需借助一定的程序规定以提高立法之质量。与美国的多样化的行政立法程序相比，我国的行政立法程序明显种类单一、抽象空洞。美国行政立法程序可以概括为：程序的启动以及立法草案的形成、立法分析与评估、立法草案通告与预告、公众参与(包括非正式程序、正式程序、混合程序)、公布。在我国，根据《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，行政立法可以分为两类程序，第一类为一般程序，按照立项、起草、审查、决定与公布、解释与备案的程序进行；第二类为特殊程序，特殊程序与一般程序的不同之处就在于，在起草阶段是否向社会公布，征求社会各界的意见。通过理论及实践效果比较，不难发现我国在立法分析与评估这一环节存在很大的问题。虽然去年三月通过的立法法修正案中提到在法律案通过前，常委会工作机构可以对草案中涉及规范的可行性、法律实施的社会效果等进行评估，①也可以对有关规定进行立法后评估②，但是此次修订更多的是提出立法评估这一制度，还没有形成一种规律性的评价模式，对于评估什么，如何评估，评估应侧重于立法前还是立法后等问题均没有详细阐释。美国关于这方面的制度则早已相当完善，立法评估制度在发达国家虽都有涉及，但此一制度最早兴起于70年代的美利坚合众国，无论立足于评估内容还是评估方法，美国都是当之无愧的带头大哥，其制度的完善与娴熟程度远非其他国家可以比拟。因此本文将从比较法视角，穿插式介绍美国在这方面的成就，并具体提出立法评估制度的具体运行方案。

一、立法评估的界定

立法评估是对立法效果的分析和评价。阐述评估的内容之前，首先必须区分评估内容与评估对象。评估的对象，是相关的行政立法草案或已制定的法规。对于评估内容，有学者秉持立法评估就是立法后评估，立法前更多是征求意见而非评估。然而，根据新修改的《立法法》第三十七条及第三十九条之规定，立法者旨在将“征求意见”与“评估”相区隔。征求意见是让民众在法律范围内自由表达个人见解，目的在于充分尊重公民参与权，评估是由特定组织与人员依据专业知识进行的正式评价与估量，旨在提高立法的科学性，认为立法前评估就是征求意见的观点已经站不住脚。还有部分学者认为所谓立法评估是评估法规的必要性、合法性、可操作性、协调性、技术性等，另一部分学者则认为是评估法律对经济、社会和环境的影响。[2]笔者认为可以借鉴美国做法，采立法前和立法后评估侧重点不同的做法，这是由法律本身的性质或者法律所处的不同阶段决定的。立法前首先要考虑，立这个法要解决什么问题，解决这个问题的分歧点在哪里，用哪些制度来规范这些问题，所设计的规则受什么条件的约束，[3]因此立法前主要评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性、经济社会条件对设立该规则的约束条件以及立法对经济、社会和环境的影响，这是立法预期评估，目的是克服制约立法设计的约束条件，尽量在重大制度设计上达成一致意见，减少立法的试错成本。如果在立法后对法律法规的必要性、合法性、协调性和可操作性进行评估可能会使立法前评估失去意义。立法后评估强调的是实效性问题，即法律对经济、社会和环境的实际影响。立法前考虑相关法律对经济、社会及环境影响的评估，是立法预期，是法律通过后期望达到的目标。但立法预期并不等于立法实践，需要通过立法后评估，检测立法实践是否实现了立法预期目标，从而全方位衡量最初立法制度价值存否问题。我国立法法仅仅对立法前评估内容有所涉及，包括：主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果以及可能出现的问题等。[4]该条规定中可行性就是上文提及的可操作性，法律出台时机对应立法的相关约束条件，社会效果就是对经济、社会、环境的预期影响，可能出现的问题包括法律本身的质量问题。该条文较全面地包含了立法前评估的大致内容，但遗憾的是该条没有突出立法前评估的重点，或者我们从四项评估内容的排列顺序上可以大胆推测，立法前评估的侧重内容并没有受到立法者的重视，这样认识不利于实现评估的针对性、有效性。这看似是一个小瑕疵，却关涉评估效果。

立法前评估强调所立之法本身的属性、与其他法律之间的关系、其他制约立法的约束条件以及立法对外部环境的预期影响，其中更加侧重法本身的质量；立法后评估则侧重法律实效性，重在评估立法实践，评估法律法规对经济、社会和环境的实际影响，评估守法、执法、司法中的具体问题。这种区分概括为立法评估区分理论，是进一步探索下面几个问题的基础。

二、评估主体及动议权问题

(一)内部主体模式的反思与立法法修订的契机

从当前我国各级行政机关开展的行政立法评估实践分析，行政立法评估主体存在如下几种模式：一是政府法制部门模式；二是行政规章的实施机关模式；三是政府法制部门联合行政规章的实施机关模式；四是起草单位模式；五是专门评估机构模式，由专门成立的评估机构来负责评估工作；六是第三方评估模式。[5]其中前四种占多数，由此可见我国行政立法评估主体单一，属典型的“内部主体模式”即自己评估自己，评估者既当运动员又当裁判员。这种“内部评估模式”存在严重问题，由单一的内部主体进行的行政立法评估很难确保在评估工作中收集到足够客观、全面、准确的行政法规、规章实施信息，很难充分考虑到相关各方的利益诉求，特别是涉及到自身的部门利益时就更加无法做到客观公正，这将大大影响行政立法评估制度的设计初衷。尤其是起草者评估，自己的立法主张自己肯定举双手赞成，很难保证这些评估者能够切实考虑评估内容。为改变这种单一、自己评估自己模式带来的弊端，中央及地方都在积极探索新模式。这次的立法法修订虽然没有明确提出内部主体以外的评估组织，但在用词方面却为其他评估主体的兴起留下了空间。按照立法法第39条规定，常务委员会工作机构可以对法律草案进行评估。按照通常理解，“可以”并不意味着常委会工作机构是法律评估的唯一主体，但其他主体能否评估，立法法并未规定。对于立法后评估，立法法规定专门委员会、常务委员会工作机构可以组织对有关规定进行立法后评估，“组织”一词说明实际的评估主体并非必须是内部评估主体。③可以说本次立法法修订预示了非内部评估主体的光明未来。

(二)美国公众参评机制的借鉴及多元评估模式的发展

根据美国《联邦行政程序法》的规定，除法律明确排除的事项之外，所有的规章制定过程都必须经过公众评议环节，即没有公民积极参与提出评议意见，行政机关不得制定法规影响公民的权利义务。[6]虽然公众评议属于非正式程序，公众也不是专业的评估主体，但是公民作为评估参与者实质上发挥着重要作用，可以督促正式的评估主体考虑公民实际利益需求，增加所立之法的社会接受度。在我国虽然很难实现“管制谈判”，即公民与行政机关协商制定法规，但是将公众列为评估参与人还是有望实现的。我国目前立法中虽然也强调听取社会公众的意见，但是具体听不听取更多的是行政机关的裁量权限，不影响最终立法的效力，实际上“听取意见”的规定被架空，没有发挥实质作用。这一方面美国做的很好，没有公民参评，行政机关就不得制定法规。这种刚性规则更能充分诠释公民参评制度的价值，值得我们借鉴。此外就评估主体而言，可以有以下几种模式可供选择：其他国家机关评估模式(比如地方人大对地方政府立法的评估)；专业机构评估模式(相关的专业咨询机构)；专家评估模式(由相关专家组成专家委员会)；民众测评模式，让愿意进行评估的公民、法人、其他组织参与进来。对于立法后评估，主张由专业机构、专家或者公众参评，当然也可以与起草单位合作评估，因为立法后侧重的效果评估更多涉及技术问题，由专业组织评估更具权威性。对于立法前评估应侧重由其他国家机关、法律专家与内部主体进行合作评估。[7]

三、评估方法

(一)目前评估方法——重视定性分析，忽视定量分析

所谓如何评估，就是具体运用什么分析方法进行评估。评估方法有直接方式与间接方式之分，亦有定性方式与定量方式之分。直接方式是通过召开研讨会、实地调研、具体考察、个别走访等对立法效果进行的核实；间接方式是通过征集社会公众的意见、问卷调查、随机抽查等方法间接性了解立法情况。定性方式侧重通过主观性评估成分的收集与阐述分析立法实效状况；定量方式则强调运用各种量化衡量指标(比如成本与收益)，通过统计计算分析并评价立法实效。

通过对北京、上海、广州人大常委会以及国务院、全国人大常委会立法评估状况的统计(如下图)，可以初步得出目前中国的立法评估将重点放在立法后阶段，评估方法主要包括直接方式、间接方式和定性方式，很少使用定量方式。分析这些评估方法以及具体实践操作现状可发现，在立法后对法律法规的必要性、合法性、协调性和实效性评估方面，不论是评估方法的问卷调查、实地考察、个别访谈，还是评估报告对这些评估的阐述、论证及相关建议，都比较客观充分。但是涉及到法律法规对经济、社会、环境影响的实效性评估，尤其是需要运用定量评估方法时[8]，这方面的规定则显得较为原则化，缺乏量化衡量指标。因此我国目前的立法评估方法中客观量化标准太少，主观性评估成分过多，过度重视定性分析，忽视定量分析，说服力度不够。实地考察、实地调研、问卷调查等方法是收集素材和意见，属于基础性工作，而将各种素材和意见分类、量化，运用相关的定量分析方法评估法律法规的经济影响、社会影响和环境影响才属于关键性环节。可以这样说，在立法前法律法规对外部环境的预期影响评估以及立法后相关法律的实施效果评估中，定量分析评估方法的运用至关重要。

评估主体评估时间评估对象评估内容评估方法北京市人大常委会立法后2012年《北京市食品安全条例》立法协调性、可操作性、立法技术等专题调研、座谈会、资料研究、实地走访、委托专门机构评估、市人大常委会评估工作组评估上海市人大常委会立法后2015年《上海市消费者权益保护条例》合法性、针对性、协调性和可操作性问卷调查、座谈会、实地调研、个案分析广东省人大常委会立法后2015年《广东省环境保护条例》合法性、针对性、协调性和可操作性听取执法部门意见、座谈会、论证会、实地考察、专题调研、问卷调研国务院立法后2014年《企业信息公示暂行条例》合法性、协调性、合理性、可操作性、规范性和实效性问卷调查、个别访谈相结合、听取汇报召开座谈会与实地考察相结合、综合评估与专题调研相结合全国人大常委会立法后2011年《科学技术进步法》制度目标、实施情况、实施效果、存在的主要问题文献研究、问卷调查、问卷调研、实地调研、情况报告、实例分析

(二)他山之石，可以攻玉

在立法分析方面，美国采取成本效益分析模式，对这一模式里根总统发布的12291号行政命令、克林顿发布的12866号行政命令以及布什总统发布的13422号行政命令中均有涉及，其核心思想是分析执行法规可能产生的效益、谁受益；执行法规可能产生的成本、谁负担；法规净效益的预测以及达到相同目标的替代方案说明及为什么不采纳该替代方案。[9]而且政府监管机构在提出立法议案时，必须提交立法的监管分析评估报告。[10]评估的方法有成本收益分析方法、成本有效性分析方法、风险分析方法，强调评估立法的成本、收益和净收益。只有在评估的项目不能够进行量化和货币化的情况下，才会作定性分析和陈述性评估。从这一评估方法的实际运行效果看，成本效益分析取得了出人意料的成功，对于提高立法监管质量起到了积极的促进意义，为我国提供了一个很好的范例。目前我国海南地区已经采取成本效益评估方法，但是国务院对此没有进行借鉴，其中一个重要原因可能是，评估主体需要收集数据，并需量化分析，实行起来相对复杂。笔者承认即使成本收益分析的实用性在其他国家得到了验证，将其移植到我国仍具有实践上的困难。但是成本收益分析是一个相对灵活的工具，在实践中，没有必要对所有的立法都进行刚性的成本效益分析。我们可以将效益分析区分为刚性和柔性。容易量化的就采取效益大于成本模式，难以量化的或者量化成本太高的立法评估可以采取柔性标准，即仅要求法规引起的成本相对于得到的收益可以接受即可。当然柔性标准是一个过渡期，当我国社会发展到足以对这些成本收益进行量化的水平时，这些问题也会解决。因此笔者认为成本收益分析在我国有适用的余地，对于缓解政府的过度监管以及纠正官员腐败有特殊意义。

总之，就立法评估方法而言，笔者主张定性分析与定量分析相结合。在评估法律法规的必要性、合法性、协调性时侧重采用定性分析方法，在评估法律实效性方面，着重采取定量分析法。而且在采用成本效益分析方法时，不能硬搬外国相关理论，需区分刚性成本效益分析与柔性成本效益分析，以适应我国目前的经济与社会发展状况。

四、对评估结论的处理

对行政立法进行评估后，还需要对评估结论进行处理。评估结论只有产生相应的法律效果，整个评估程序才是有意义的。美国对评估结论的处理体现出了高度的谨慎性与严密性，对立法前评估与立法后评估分情况对待，根据不同的评估结论采取方式各异的处理路径。我国由于在评估主体及方法方面存在漏洞，评估结论除明显与上位法冲突予以修改的情况外，更多地表现为支持立法，相关法律法规的深层次问题因评估方法及主体缺陷的缘由被搁置或隐藏，因此针对评估结论的处理方式更多的是通过立法或者对某一明显冲突部分进行简单修改，在这样的情况之下，立法评估的实际作用微乎其微。为此有必要在前文分析的基础上完善评估结论的处理方式，受美国类型化处理方式的启发，结合我国行政立法的特点，将评估结论的处理总结如下：

对于立法前评估，经过论证后如果发现该立法没有必要或者成本远大于收益，则可以考虑取消立法；如果该项立法与其他法律相冲突，可以先考虑修改，修改后仍无法实现该立法本意的则可以考虑取消该项立法计划。当然取消立法必须理由充分，论证明了。同样地，保留立法也需进行充分评估，如果立法前对法律法规的必要性、合法性、协调性和操作性的评估论证不充分，法律法规对经济、社会和环境的影响评估论证缺少前瞻性，一旦法律法规通过实施，产生的问题将会使社会付出很高的经济成本和社会成本，解决又非常棘手[11]，那么保留立法将变得不合时宜。对于立法后评估，如果发现该项立法确实背离了相关上位法，或者产生了非常恶劣的社会影响，已经到了非废不可的地步，则为了社会公平和民众利益的保护应果断废除，比如劳教制度，其制定违反了法律关于限制人身自由的规定，其实践也完全背离了立法初衷，在这样的情况下，存已无价值，废乃明智之举。当然立法后再废除法律的情形很少，更多的是已立之法存在不合理性，可以通过司法解释或者修正案的形式弥补或纠正，根据评估结论使原来不合理的立法回到正当轨道。此外还需建立行政问责机制，无论立法前评估还是立法后评估，如果行政机关明显错误的法律法规导致公众权益受损，主要决策人或者行政机关负责人需对此承担行政责任，对行政相对人的侵害承担赔偿或者恢复原状的责任，以此保护相对人的权利。

结语

立法评估是行政立法程序的重要一环，也是提高立法质量不可或缺的一方良剂。我国行政立法评估不仅应重视立法后评估，也应关注立法前的合法性、预期性评估。作为一项细致的实证性工作，立法评估在目前的实践中面临着诸多困境，美国关于立法分析与评估的各项制度为我国这一制度的发展提供了范例。但是淮南为橘，淮北为枳，基于两国经济社会发展情况的差异，在评估内容、主体、方法等方面，我们不能照搬美国的相关制度，要充分考虑本国国情，在制度的实践中不断摸索和完善。

注释

①《立法法》第39条：拟提请常务委员会会议审议通过的法律案，在法律委员会提出审议结果报告前，常务委员会工作机构可以对法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估。评估情况由法律委员会在审议结果报告中予以说明.

②《立法法》第63条：全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以组织对有关法律或者法律中有关规定进行立法后评估。评估情况应当向常务委员会报告.

③参见《立法法》第39条、第63条.

参考文献

[1](英)威廉·韦德.行政法[M].中国大百科全书出版社，1997.

[2]席涛.立法评估:评估什么和如何评估(上)——以中国立法评估为例[J].政法论坛.2012(09).

[3]毛亚儒,何蓉.我国行政立法评估制度探析[J].经济法规，2012(05).

[4]记者.新《立法法》解读，法制时报，[EB/OL].(2015-04-02).http://news.163.com /15/0402/11/AM6MDB5G00.

[5]李瑰华,姬亚平.行政立法评估制度论析[J].江西社会科学，2013(07).

[6]李莉.美国行政立法的公众评议制度研究[J].山东大学硕士学位论文，2012.

[7]杨明成.关于行政立法程序的几个重要问题[J].当代法学，2002(02).

[8]王瑞.行政立法效益评估——美国的做法及启示[J].行政法研究，2010(04).

[9]王名扬.美国行政法[M].中国法制出版社，1995.

[10] 赵雷.行政立法评估之成本收益分析——美国经验与中国实践[J].介绍与评论，2013(04).

[11] 王能引.我国行政立法后评估的现状与分析[J].理论与实践，2014(03).

Administrative Legislation Assessment: A Way to Improve the Quality of Legislation——analysis and assessment for the legislation in the United States

MA You-fang

(Southwest university of political science and law，Chongqing 401120, China)

Abstract:Look around the world, the national legal system degree deepening, people more and more attention to government legislation behavior, administrative legislation assessment system is increasingly highlights its importance. Our country the legislative law revision will legislation evaluation is included in the legislative process, but it is only a dragonfly water, does not do to evaluation process in detail. Legislation assessment as a relatively new concept, to improve the quality of legislation, are of great help lawmakers to prevent abuse. This article from the perspective of comparative law, interspersed with us about the rules of this system are introduced, analyzes the problems existing in the assessment in legislation in our country, and puts forward some thoughts on its own, in the hope of China’s legislation assessment system can be perfect.

Key words:The legislative assessment； Evaluation content； Cost benefit analysis； Quantitative analysis

收稿日期:2016-03-20

作者简介：马有芳(1991-)，女，山西孝义人，硕士在读。研究方向为:宪法学、行政法学。

基金项目：本文系2015年度西南政法大学研究生科研创新计划项目《公益诉讼视域下行政检察监督制度研究》下“行政公益诉讼的立法完善”一部分的阶段性成果(项目编号：XZYJS2015156)。

【中图分类号】D912.1

【文献标志码】A

【文章编号】1672-4860(2016)04-0090-05