重整期间债权人参与公司治理的控制权之建构

李琳

摘要：公司破产重整时，债权人取代股东成为最终控制权人，债权人与债务人间的利益冲突加剧，司法权基于重整效率的考量介入到公司治理中，这些都决定和影响着债权人在重整期间公司治理中的角色作用。在现有制度下，我国债权人参与公司治理时严重缺位，最终控制权被法院、破产管理人架空。这不利于债权人利益的保护，扭曲了公司治理结构。为矫正公司治理结构，使债权人在重整期间公司治理中得以发挥最终控制人的作用，应引入债权人派生诉讼，赋予债权人在破产管理人选任方面的话语权，加强债权人对管理人财产处分权的控制，明确债权人有权决定参与公司经营管理的主体，补充债权人对债务人自行管理的事中监督。

关键词：重整期间；公司治理；债权人控制权；债权人派生诉讼

中图分类号：DF411.92 文献标识码：A

破产重整是公司身陷财务困境时选择的一种拯救措施。债务公司希望通过重整恢复到正常经营状态，但仅依靠原有的公司治理机制难以达到此目的。因为，公司重整时剩余风险承担者和控制权人已由股东转移至债权人。但债权人因受限于专业知识、时间等多方面因素，并不直接经营管理公司，而是授予专门的人员行使经营管理权。于是，有了最终控制权与经营控制权的区分。债权人作为重整公司的最终控制权人，应对重整期间公司治理的有关事项、争议享有最终的决定权。但是，我国《破产法》有关公司控制权的规定并非如此，债权人在重整期间公司治理中的作用与其剩余风险承担者的角色并不匹配。鉴于此，考虑到公司重整时的特殊性，本文试图围绕我国公司重整期间债权人控制权问题进行研究，并提出相关建议，以期为改善债权人参与重整公司治理的现状提供可行的理论支撑与实践指引。

一、重整期间债权人控制权之理论分析

从最广泛的意义上讲，“公司治理”指公司内部的监管决策，其本质是在现代公司基本的产权结构下有关公司控制权的分配、行使等一系列的制度安排。现代公司产权结构的基本原理是“谁投资谁所有”，故公司所有权由全体股东共同享有。公司所有权的核心是剩余权，包括剩余索取权和剩余控制权。公司正常经营时，股东即是剩余索取权人。现代公司治理的有效性要求剩余索取权人拥有公司控制权。因此，在公司正常经营的情况下，股东作为剩余索取权人享有公司控制权。但“状态依存所有权”①告诉我们，在公司陷入财务困境时，企业的所有权安排会发生变化，这使得重整期间的公司治理具有不同于非破产下公司治理的特殊性。

（一）债权人成为重整期间公司治理中的最终控制权人

股权和债权对公司财产的不同主张，构成了公司财产最基本的分配，而债权相对于股权具有优先性。当公司资不抵债进行破产清算时，公司财产优先清偿未被清偿的债权人。股东的剩余索取权变的没有经济价值，债权人成为剩余索取权人。但若进行破产重整，公司仍继续运转，此时剩余索取权和控制权的所有者处于不确定的状态。因为，重整中实施的商业决策直接影响了股东的分配利益，股东享有或丧失剩余财产的索取权。按照企业理论剩余索取者也即企业的风险承担者。公司正常经营时，公司资产只有按照事先的契约规定向利益相关者支付完毕之后，才能对股东进行盈余分配。债权人等利益相关者的“固定索取权”②是可预期的，而股东的投资收益则是隐形的、不确定的，股东是剩余风险承担者。但当公司遭遇财务困境进行破产重整时，债务人为挽救公司与债权人谈判，使债权人在重整计划中做出一定的妥协与让步。这使得债权人无法通过合同规制保护其自身利益，且须承担企业重整失败的风险，债权最终可能得不到清偿。对此，经济学界普遍认为：在破产状态下，债权人作为剩余风险的承担者应从股东手中接过公司控制权。其实，控制权转移的基本道理就是债权人承担剩余风险时，比其他主体有更大的激励作出适当的决策。破产法也对此作出了相关规定，如赋予债权人会议享有决定债务人是否营业的权力。然而，身为控制权人的债权人却不能像股东一样不受约束地拥有公司的控制权，这是因为重整制度具有社会本位性与政策目标性。如破产法第87条赋予法院享有特定条件下强制批准重整计划的权力，正体现了重整制度对社会本位的价值追求，这使重整期间的债权人控制权受到了一定制约。

（二）债权人和债务人的利益冲突变得尖锐

在公司财务状况正常的情况下，债权人与股东之间的利益冲突并不明显。因为，此时债务人公司的资产能够保证任何一个债权人实现其债权，且还有剩余分配给股东。例如，某公司负债100元，净资产为1 000元，现有三种投资方案A、B、C。A方案：公司50%可能获利300元，50%可能损失200元；B方案：50%可能获利400元，50%可能损失500元；C方案：公司50%可能获利200元，50%可能获利40元。管理者无论实施A、B、C哪种方案，都不影响债权人对债务公司财产的债权主张，债权人并不关心债务公司的投资决策。然而，在公司财务状况恶化的情况下，债权人则希望管理者选择没有损失风险的C投资方案，而股东却倾向风险较大、收益较高的B投资方案。因为，如果投资成功，高风险带来的高回报于股东而言即意味着可能有剩余分配，但于债权人而言仅意味固有债权的实现。而一旦投资失败，债务人的财务状况会进一步恶化，清偿力会进一步减弱，债权人的债权实现率便会进一步降低，而股东在有限责任的保护下却只如方案实施前一样得不到分红而已。因此，破产状态下债权人与股东的投资偏好出现了明显的分歧，两者间的利益冲突加剧。公司治理的功能在于配置权、责、利。利益分配是公司的终极价值。而重整程序的启动不仅不意味着利益争夺的结束，反而使债权人与债务人间的利益冲突变得尖锐。这势必影响了债权人在重整期间公司治理中的角色与作用。

（三）重整期间公司自治理论得以突破

在实然状态下，债务公司为了破产重整与债权人谈判，使债权人在重整计划中做出债权让步。债权人的固有利益无法通过契约予以保护，且须承担企业重整失败的风险。债权人的契约保护缺失的重要原因在于契约本质上是不完备的，即“不完备契约理论”③。正因为契约是不完备的，才有了剩余索取权和剩余控制权在各个契约当事人间的分配问题，也就是本文所研究的公司治理问题。当公司陷入财务困境进行破产重整时，债权人取代股东成为实际上的剩余索取人和风险承担者，控制权也因此而转移。重整期间控制权的转移和扩张如果能用契约理论创设和规制，则无需司法权介入。但此时，因公司财富的稀缺性，利益冲突变得复杂、尖锐，当事人间的谈判成本增加，往往迟迟不能达成协议，以致无法重新安排彼此间的权利义务。“波斯纳曾强调正义的第二种含义——也许是最普遍的含义——是效率。在资源稀缺的世界中，对效率的追求，便是最大的正义。”科斯在其谈判理论中即指出实现效率的最佳途径是自愿合作。但实际上，重整制度中存在着诸多阻碍当事人自愿合作的因素。由此，需要司法权介入，使司法裁判适时取代当事人谈判，以对当事人的权利体系重新调整。事实上，司法发挥了分配稀缺资源的作用，应以资源的有效配置和利用——效率最大化为目的。重整期间司法权介入公司治理，是重整制度的本性使然，由此也产生了控制权在法院与债权人之间的配置问题。

二、重整期间债权人控制权的现有制度之检视

公司破产重整时，剩余控制权从股东转移至债权人。但与公司正常经营相同的是，分散的债权人因受限于专业知识、时间、能力等多方面的要求并不直接经营管理公司，而是由他人行使经营控制权，债权人则作为最终控制权人参与公司治理。重整期间的经营控制权指管理、处分破产财产，经营各项业务的权力（利）。经营控制权是重整程序的桎辖之桎，其配置关乎公司能否成功重整。在世界范围内，围绕经营控制权的重整公司控制模式主要有两种。一是债务人自行管理模式，也称为占有中的债务人（DIP），如美国；二是管理人控制模式，如英国。我国《企业破产法》第13条、73条、74条规定了经营控制权，可分三种情况：一是管理人管理；二是在管理人监督下的债务人自行管理；三是管理人聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。可见，我国重整期间的公司控制权模式为“管理人中心主义”，下文将具体分析此种模式所存在的主要问题。

（一）管理人管理债务公司时存在的主要问题

第一，当事人提出重整申请至法院受理期间债权人控制权缺位。破产法规定管理人产生于法院受理之时，从当事人申请破产到法院受理有15到37天的时间，也就是说这段时间仍是债务人自行管理。但是，债务人有可能在这期间转移或隐匿财产、实施偏颇性清偿等，债权人可能主张担保债权、申请强制执行等。《企业破产法》第31条、32条、33条虽规定了某些不当减少破产财产的行为无效或可撤销，但这三条对破产财产的保护远远不够，无法禁止那些有执行优势、尚在民事程序中的债权人在这段时间获得清偿。这不仅不利于债务人保有财产实现重整，而且对其他债权人也不公平。何况债务人在身陷财务困境时，却还要顾及繁琐的诉讼，处理各种诉讼事务，这显然也不利于破产财产的保值增值。不仅如此，在债务公司陷入财务困境申请重整时，股东的剩余索取权变的不确定，对公司管理层的控制力减弱。然而，此时管理人、债权人会议并不存在，以致公司管理层处于一种近乎不受任何主体约束、权力被放大的地位。其很可能为谋取自身利益而实施不利于公司运营的商业决策，从而损害公司、债权人、出资人的利益，也可能与某一方当事人勾结而损害其他当事人的权益。总之，法院受理重整申请前债权人控制权的缺位易导致不公平清偿、破产财产减值、经营控制权膨胀等结果，使债权人的整体利益受到威胁。

第二，在管理人选任方面债权人与法院控制权错位。破产法规定管理人由人民法院指定，而作为最终控制权人的债权人，却只享有请求法院变更管理人的权利，但是否变更仍由法院决定。虽然司法权介入公司治理是重整程序的本性使然，但过分加大法院的权力会扭曲重整期间的公司治理结构。法院作为居中裁判者，无论选择什么样的破产管理人都不会影响自身，却可能损害债权人、债务人、出资人的利益，使决策者和风险承担者不一致，这不符合经济学理论的要求。而且，如此规定使债权人无法像股东一样用投票权制约管理者去留。而控制权主要表现为投票权，拥有投票权就拥有契约中未予说明事项的决策权。债权人投票权的缺失大大削弱了债权人对管理人的控制力，使债权人在重整期间公司治理中的作用大打折扣。另外，《企业破产法》第24条规定了可担任破产管理人的三类主体，须注意的是清算组为管理人的情况。由《指定管理人的规定》第19条可知，清算组的组成中包含政府部门人员。由18条规定又可知人民法院在4种情形下可指定清算组为管理人，而作为第4种情形的兜底条款，无疑把是否指定清算组为管理人交由人民法院自由裁量，事实上法院也多指定由政府官员为主组成的清算组担任管理人。然而，重整事务的专业性较强，政府官员为主的清算组能否胜任工作令人怀疑。不仅如此，政府也有可能趁机对公司的经营管理进行不正当的行政干预，或者阻碍公司运营发展，或者为某一方谋利而损害其他当事人的利益。总之，我国现有的仅由法院选任管理人的模式极易导致法院、政府对重整公司治理施加不正当的公权力干预。

第三，在约束管理人财产处分权方面债权人控制权缺位。《企业破产法》第26条规定第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续、停止营业或实施某些财产处分行为应当经人民法院许可。债权人是重整期间的剩余风险承担者，管理人欲实施的涉及公司财产增减，关乎公司生存死亡的行为，势必影响债权人利益的实现，债权人应有权决定是否许可。重整程序的社会本位性使债权人的控制权受到一定限制，但这并不表示法院可以当然替代债权人控制。26条的规定显然又加大了法院在重整公司治理中的份量，造成债权人控制权的缺位。此外，《企业破产法》第69条规定管理人实施某些对债权人利益有重大影响的财产处分行为，应当报告债权人委员会或法院，“报告”二字表明管理人实施这些行为不需要债权人委员会或法院的批准。第一次债权人会议召开后破产法反而降低了债权人和法院对破产管理人的监督级别，改“批准”为“报告”。如此规定给了管理人相当大的自由，使其能及时实施某个商业决策，以免受到债权人、法院过多的限制而错过商业时机，提高了重整的效率，但却可能引发管理人的道德风险。因为，我国破产管理人的组成、选任方法等存在各种弊端，破产管理人队伍的专业素养和职业精神无法保证。若对其在经营管理中实施的某些行为不加审查，很可能出现损害债权人、公司、出资人利益的后果。其还可能利用手中的权力为自身或某一方谋利而损害其他人的权益，甚至损害公共利益。总之，重整期间债权人对管理人财产处分行为的控制严重缺位。

（二）债务人自行管理时存在的主要问题

第一，在决定债务人能否自行管理方面债权人控制权缺位。《企业破产法》规定债务人自行管理财产和营业事务，须有两个前提条件，即债务人申请和法院批准。但是，并没有规定在何种情况下债务人可申请自行管理，以及法院批准债务人自行管理的条件。规则的缺失、不明确必然导致法官自由裁量权的扩张，权力的扩张会导致权力的滥用。一方面，债务人为得到公司的控制权很可能与法官产生共谋，在其掌握公司的控制权之后，又可能实施损害债权人利益的行为。至此，公司控制权演变为债务人逃避债务，损害债权人利益的工具。另一方面，众所周知能担任破产管理人的主体里有一类为“清算组”，而清算组的组成中主要是政府官员。在政府的权威下，法院可能不会批准债务人自行管理，而是由清算组担任管理人管理债务公司。至此，公司控制权又可能异化为政府干预公司治理，干扰市场配置资源的手段。现代企业理论强调企业的控制权与剩余索取权应尽可能地匹配，即权力与责任（风险）的分布应尽可能对称。如果拥有控制权的人不对使用权力的后果负责，便不可能真正负责任地使用权力。法院作为独立的审判机构，在重整程序中并不享有当事人的利益，其不管作出任何决定，都不会对自身造成实质的影响。而债权人却不同，其作为剩余风险承担者却要为法院控制权的行使后果买单，这显然是不公平的。债权人基于剩余索取权理应有权决定重整期间经营控制权的主体，破产法不应将这一影响债权人利益的实体性权利赋予法院，造成债权人与法院控制权的错位，如此定会扭曲公司治理结构。

第二，在债务人自行管理方面债权人监督权缺失。如果一个公司的管理者对公司拥有完全的所有权，那么他会实施能使其效用最大化的管理决策。但实际上，风险能力的分布与经营能力的分布是不对称的。其实，这就是所谓的公司所有权和控制权相分离理论。两权分离导致的直接后果是委托代理问题的产生。如果委托人和代理人都希望达到自身效用最大化，那么我们有理由相信，公司管理者并不总会做出有利于所有权人的决策。因此，代理问题的要点就在于促使代理人采取适当的行动，以最大化委托人的福利。靠什么克服代理问题，用什么防范代理人的道德风险，答案便是“监督制衡”。我国破产法有关债权人对债务人自行管理的监督权规定仅出现在第78条中，主要指在债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者实施其他显著不利于债权人的行为的情况下，债权人可申请人民法院终止重整程序，宣告债务人破产。由此可知，债权人对债务人自行管理的监督是一种事后监督。事后监督表现为“秋后算账”，是对错误决策的一种弥补，但往往是亡羊补牢，为时已晚。我国破产法规定的债权人事后监督权，于债权人而言显然是“亡羊补牢”。因为，前后程序转换导致的清偿拖延，以及破产财产的贬值都进一步降低了债权人的受偿率，而未能有效地弥补债权人的损失。总之，“监督”是分离关系无法避免的结果，只有建立一套完善的监督机制才能真正解决代理问题。我国应改进债权人的这种单一的事后监督方式，辅之以其他监督方式，“以使代理人偷懒、不负责、攫取公司财富的行为被降低到最低点”。

（三）债务人的经营管理人员受聘时存在的主要问题

第一，在是否聘任债务人的经营管理人员负责营业事务方面，债权人决定权缺失。我国破产法规定管理人可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务，但没有规定聘任的方式和程序。《企业破产法》第28条规定管理人聘任工作人员需要得到法院的许可。参照28条的规定，经营管理人员的聘任似乎也需要得到法院的许可。实践中也确实如此，管理人在向法院申请继续营业时往往一并将该事项纳入，法院在批复中予以明确。管理人之所以聘任债务人的经营管理人员，是因为其经营能力和专业知识有限，需要债务人的经营管理人员协助其完成重整工作。故受聘的经营管理人员的行为关乎公司的运营和发展，会影响债权人的受偿利益，债权人须为受聘人员的行为承担风险。然而，破产法却把这一关乎债权人利益的实体性权利再次赋予了法院。此外，须注意立法者在此用了“可以”而不是“应当”，表明聘任债务人的经营管理人员不是管理人的义务，而是一种自由行使的权利。以常人的逻辑推断，管理人为了独享公司控制权，可能不会向法院申请聘任债务人的经营管理人员与其分享同一杯羹。事实上，由管理人提出，法院批准，而债权人却不参与的聘任规则，使得此种公司控制情况在实践中鲜有发生。

第二，当受聘的经营管理人员与破产管理人意见相左时，债权人决断权缺失。我国破产法规定受聘的经营管理人员只负责营业事务，并不享有管理破产财产的权力。重整期间公司继续营业的实际上是资金在流转，既有资金流入也有资金流出。破产财产不是静态的财产概念，而是处于动态变化中的公司正负财产的集合。财产管理和营业事务无法完全割裂，企业的经营活动总是伴随着财产的处分、资金的流转。如果经营管理人员实施的经营决策涉及到财产处分的，且财产处分策略与破产管理人处分财产的方案矛盾，此时是听从管理人还是债务人的经营管理人员，法律并没有规定。管理人与受聘的经营管理人员是一种委托代理关系。按照委托代理关系理论，当委托人与代理人意见不一致时，当然听从于委托人。据此，应该以管理人的方案为准。但是，管理人之所以会聘任经营管理人员，很重要的原因就是管理人不擅长公司事务的管理。其作出的方案并不一定正确，而经营管理人员的决策可能更有利于公司财产的保值增值。遇到此种情况，应该由剩余索取权人——债权人作出决断，以便权力行使与风险承担尽可能地对称。债权人享有最终决定权并不违背委托代理关系理论，因为对债权人来讲，破产管理人也是其受托人，美国破产法就称之为“破产受托人”（bankruptcy trustee）。其实，按照所有权理论，于受聘的经营管理人员而言，债权人乃其真正的委托人。

三、重整期间债权人控制权之制度建构

法院作为司法裁判者，基于重整效率的考量介入到公司治理中。只能在当事人存有争议无法达成协议的情况下，为保证重整程序的顺利进行行使程序性权力、裁决权力、审查确认权力，如主持召开第一次债权人会议、确认债权、审查通过重整计划等，不应享有属于债权人的关乎债权人利益的实体性权利。破产管理人是破产程序的受托人，对债权人负有受信义务。其一切职务行为的后果都指向债权人，债权人理应有权监督管理人以免其滥用职权，损害债权人利益。然而，我国立法设计中债权人作为最终控制权人的地位严重弱化。很多情况下不是债权人会议或债权人委员会，而是人民法院拥有决策权，且法院选任的管理人一定程度上也架空了债权人的决策权和监督权。因此，应重塑债权人的控制权，以使债权人能真正地参与到重整期间公司治理中。

（一）引入债权人派生诉讼以弥补其缺位现象

我国破产法对债权人的保护主要表现为债权人会议或债权人委员会集中行使控制权。然而，在第一次债权人会议召开前，如果公司的经营管理层或公司外的第三人实施了损害公司利益的行为，从而间接损害了债权人的分配利益，单个债权人却无法行使最终控制权以保护债务公司利益。此时，有必要引入一种类似于股东派生诉讼的制度，即债权人派生诉讼。关于债权人诉权的正当性可用“相机治理理论”④予以解释。按照此理论，当公司破产或濒临破产时，债权人在公司受到损害的情况下，有权以维护公司利益的目的，代表公司行使诉权。债权人派生诉讼制度不仅保护了公司利益从而间接维护了债权人自身的利益，更重要的是加强了债权人对公司经营层的监督和制约力度。在制度的具体构建上，应特别注意以下几点：

第一，原告主体资格问题。我国《公司法》第152条对股份有限公司提起派生诉讼的股东作了持股时间和比例的限制，这是为了以防某些主体通过“购买股份”进行滥诉，致使公司受到不必要的诉讼干扰。因为，股东派生诉讼中公司虽然不是原告，但因案件结果与其有直接的利害关系，在我国以往的司法实践中通常被列为第三人而参与诉讼⑤。“但提高原告诉讼资格对预防滥诉并无必要性，而最为有效的方法就是进行诉讼担保。因为并不是诉讼的重要性程度决定了是否属于敲诈诉讼，而是胜诉概率决定着是否属于敲诈诉讼（strike suit）”就债权人派生诉讼而言，更没有限制原告资格的必要性了。因为合同具有相对性，在第一次债权人会议召开前债权人之间并无联系，彼此并不认识。如果法律规定须有一定人数或合计达到一定债权数额的债权人才能提起派生诉讼，无疑使引入债权人派生诉讼的目的落空。因为此制度正是为避免第一次债权人会议召开前，单个债权人无法发挥最终控制权人的作用而设计的。因此，对于债权人的派生诉讼，不应该在债权人人数与债权数额方面作限制性规定。

第二，债权人派生诉讼的前置程序。债权人派生诉讼是由股东派生诉讼演变而来的。许多国家和地区的法律都对股东派生诉讼规定了前置程序，我国公司法也不例外。前置程序的设计是因为考虑到股东所享有的权利派生于公司，债权人派生诉讼也是如此。况且单个或少数债权人因限于专业知识、信息等多方面的因素往往并不具有正确的判断能力，其判断与公司判断可能存在一定的差异。如果使债权人在不告知公司管理者的情况下就随意提起诉讼，其很可能是徒劳无益的。不仅浪费司法资源，也可能使公司因疲于应付诉讼而无心经营管理。故就债权人派生诉讼而言，建议法律规定在重整申请受理前，债权人须首先告知董事会、监事会，请求董事会或监事会提起针对侵害人的诉讼；在重整申请受理后，对于管理人管理的重整案件，债权人须首先向管理人发起诉讼请求，而债务人自行管理的仍须先向董事会、监事会发起诉讼请求。总之，债权人派生诉讼依然需要贯彻前置程序规则，只有当公司怠于行使其权利时，债权人才可以“代位”提起诉讼。

第三，诉讼费用承担问题。债权人向法院提起派生诉讼，需要预缴案件受理费和其他诉讼费用。按照我国民事诉讼法的规定，受理费的收取按案件类别区别对待，债权人派生诉讼显然属于财产类案件。财产案件的受理费是以诉讼标的额的大小为基准，按一定比例收取的。而债权人派生诉讼通常涉及的财产金额较大，故诉讼费用一般较高。我国民诉法虽规定，原告胜诉时其预缴的受理费和其他诉讼费用由被告承担，但起诉时高额诉讼费用的筹集并非易事。且律师费在我国不属于法定诉讼费用，原告无论胜诉、败诉都需要自行承担。至此，个别债权人若非出于个人偏好，实在想不到为何会自甘承担律师费用及其他非法定诉讼费用去维护“集体/公司利益”，而自身并不能直接获得实际的赔偿。当实现权利再分配需要的交易成本小于其可能增加的价值时，权利才会被重新配置。由此，若要债权人派生诉讼不成为那朵只能远观的美丽莲花，原告债权人胜诉时所支付的律师费及其他合理费用也应获得补偿。其实，这种补偿制度在一些国家是有先例的，如英国、美国、日本。具体如何补偿，本文认为须区分派生诉讼终结日是在重整申请受理前，还是受理后。对于重整申请受理前终结的诉讼，原告债权人可主张受理费、申请费、律师费等合理支出用公司从侵害人处获得的赔偿金额予以补偿。对于重整申请受理后终结的诉讼，原告债权人支付的合理费用应视为“共益债务”⑥，从破产财产中随时拨付。

然而，这里还存在一个“搭便车”的问题。因为于提起诉讼的原告债权人而言，即使其胜诉，也只能待财产分配时按债权比例主张一定的合同收益权；但若败诉，却需要承担高额的诉讼成本。所以，在债权人看来与其主动提起诉讼，不如观望，免费搭车占别人的便宜，而最终的结果可能是无人提起诉讼。因此，为制止搭便车的现象，提高债权人的诉讼热情，法律需要设计一项激励措施。对此，美国判例法赋予原告债权人一定的直接受偿权。美国的做法给我国以启示。不过考虑到派生诉讼维护公司利益的本意及破产程序启动的目的，笔者认为原告债权人不宜直接从败诉方那获得索赔，赔偿利益仍应归于公司。但是，在债务公司财产拟分配时，原告债权人可主张其一定比例的债权优先于其他未提起诉讼的普通债权人的债权受偿。总之，为确保债权人派生诉讼能发挥其应有的作用，建议对胜诉债权人支出的包括律师费在内的一切合理费用予以补偿，并提高其一定额度内债权受偿的优先等级。

（二）债权人应介入破产管理人的选任

破产管理人是在破产程序中管理破产财产及公司各项营业事务的破产受托人。选择什么样的破产管理人，关系到其能否尽忠职守的完成重整工作，公司重整成功的可能性，债权人利益的实现程度。因此，不应该把这一关乎债权人利益的重要事务仅交由法院处理，债权人理应介入破产管理人的选任。在破产法制发达的美国就是采取由利益相关者选任破产信托人的做法，而法庭仅在是否任命破产受托人方面享有裁定权。美国的做法值得我国借鉴。但是，我国的控制权模式是“管理人中心主义”，法院在受理重整申请的同时就须指定管理人。而美国主要是DIP管理，只有当债务人的经营管理层存在管理不善等类似原因，或为维护债权人、股权持有人等相关者利益时才任命破产受托人。鉴于此，我国立法可以这样设计：在破产申请受理时，人民法院指定临时管理人。临时管理人若想成为正式的管理人接管公司，须在第一次债权人会议召开时，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额应占无财产担保债权总额的二分之一以上。如果债权人会议未能表决通过，则出席会议的债权人有权从管理人名册中重新选任破产管理人。如此设计一方面破解了我国立法规定破产管理人产生于法院受理之时，而此时第一次债权人会议却来不及召开的矛盾局面；另一方面又确保了债权人对破产管理人选任的参与，能对债权人与法院的控制权错位予以一定矫正，使债权人的最终控制权人地位得以彰显。另外，因公司重整时股东仍享有一定权益，故应赋予股东一定的话语权。股东（大）会可以向债权人会议推荐管理人的人选，也可与债权人协商确定管理人，并由债权人会议作出任命决定。总之，重整期间债权人作为最终控制权人应有权决定破产管理人的人选，法院任命的临时管理人若不能尽职尽责地为债权人利益服务，便会面临被债权人撤换的命运。

（三）加强债权人对管理人财产处分行为的控制

现代公司法确立了司法有限介入原则，表达了司法对公司决策机关商业判断的尊重，不会轻易使用公平正义的法理念去评判公司自治事务。重整期间公司控制权的转移和扩张使得司法有限介入得以突破，但无论如何法官不是公司管理者，其作为审判机构能否对重整程序中关乎企业运营、发展的财产处分行为做出正确的商业判断着实令人怀疑。美国《破产法典》第554条规定经过通知和听证之后，破产受托人可以放弃某些财产，但放弃的财产须是破产财产且须是累赘的、不重要的、无益于债务人的财产。破产法庭只需要确认放弃财产的决定是破产受托人基于诚信做出的合理商业判断，检验商业判断的标准为“最低减让财产”。美国的做法值得我们反思，我国有必要对重整期间公司治理中的司法权控制予以一定限制，把公司内部事务的最终决策权还给最具有发言权的控制权人——债权人。建议对关乎债权人利益的不属于“最低减让财产”⑦的重大财产，建立债权人委员会对管理人处分行为的许可制度。即原则上管理人实施的关乎债权人利益的重大财产处分行为，须首先得到债权人委员会的许可；但在不及时实施财产处分便会给债务人造成难以挽回的损失，以致公司无法实现重整的情况下，破产管理人可以无须事先征得债权人委员会的同意就作出财产处分的决定，不过紧急处分后破产管理人仍须及时告知债权人委员会。这样一方面能确保破产管理人及时实施商业决策，提升公司财产价值，提高公司重整成功的概率；另一方面能够防止破产管理人随意放弃某些对债务人重整有重要作用或价值的财产，以免影响重整程序的顺利进行，从而损害债权人的分配利益。总之，在破产管理人财产处分行为的控制权分配上，应把更多的决定权分配给利益相关人——债权人，而非不相干的法院。

（四）明确债权人有权决定参与公司经营管理的主体

首先，债权人有权决定重整公司由管理人管理还是债务人自行管理。如果法院在受理重整申请时即准许债务人自行管理，则在第一次债权人会议召开时，债权人可按照破产法第64条的表决规则决定是否由债务人继续管理。即若出席会议的有表决权的债权人过半数赞成债务人自行管理，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上，那么债务人便可继续管理公司。反之，债务人不能继续管理公司。债权人会议可以申请法院撤回自行管理的批准，并作出由管理人接管的决定。当然，债权人会议既可以任命法院选出的临时管理人为正式的管理人接管公司，也可以重新选任管理人。但是，如果法院在受理重整申请时没有准许债务人自行管理，则在第一次债权人会议召开时，债权人可作出决定使临时管理人成为正式的管理人继续管理公司，也可选任新的管理人接管公司，当然还可决定由债务人自行管理。其次，债权人有权重新选任债务人的经营管理层。重整程序的启动切断了公司管理层对股东的受信义务，管理层对股东的忠诚转移给债权人。在债务人自行管理的情况下，管理层作为债权人的受托人为公司利益行使经营控制权。如果债务人的经营管理层实施了损害公司，进而损害债权人利益的行为，债权人会议或债权人委员可代表全体债权人行使委托人的权利，重新选出新的管理者。具体流程和方法可以比照股东（大）会选举董事的相关规定。最后，债权人有权决定是否聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。破产管理人与其聘任的经营管理人员是一种委托代理关系。经营管理人员对破产管理人负责，并最终对债权人负责，其行为后果由债权人承担。故债权人有权过问经营管理人员的聘任事务，是否聘任由债权人会议或债权人委员会表决决定。此外，当受聘的经营管理人员实施的商业决策与管理人作出的方案相左时，作为剩余风险承担者的债权人应该享有最终的决定权，债权人会议或债权人委员会可通过投票表决的方式选择其中一种方案。

（五）债务人自行管理时，增加债权人的监督方式

目前，我国债权人对债务人的监督方式形式化、单一化。应补充债权人对债务人的事中监督，以便及时发现经营层的管理错误，将债权人的利益损失尽可能地控制在最低点。但若由债权人直接对债务人进行事中监督，无法保障及时性。因为，债权人会议并非常设性机构，且债权人委员会又非必设机构。鉴于此，可考虑将债权人的部分监督权授于管理人行使，但为避免管理人架空债权人，须保证债权人可以随时了解管理人的监督成果。管理人可以通过专项调查、阶段性报告等方式对债务人的行为进行监督，且债权人有权随时查阅管理人的调查结果和债务人提交给管理人的报告书。不仅如此，若管理人在行使监督权的过程中，发现债务人实施了有损债权人利益的行为，应及时报告债权人委员会，未设债权人委员会的应及时报告人民法院。此外，须知在债务人自行管理的情况下，监事会对公司的经营管理层仍享有监督权，监督职能并未丧失。因此，债务人自行管理的其经营管理层不仅要受破产管理人监督，还要受监事会监督。但这两个监督主体所代表的利益却不同，管理人代表的是最终控制权人——债权人的利益，并兼顾债务人、出资人、社会公共利益，监事会仅代表股东利益。当管理人作出的监督决议与监事会的决议存在冲突时，应以管理人的决议为准。因为，重整程序不是以保护股东利益为目的的，而是为公平保护债权人、债务人、社会公共利益而设计的。但无论如何，监督关系的起点和终点都要立足于债权人，管理人也好债务人的经营层也罢都要向债权人负责。

注释：

① “状态依存所有权”指不同的经营状态对应着不同的企业所有权安排，股东只是公司正常经营下的企业所有权人和公司控制权人。参见张维迎.企业理论与中国企业改革[M].北京：北京大学出版社，1999：89.

② “固定索取权”是指债权人基于与公司订立的契约而享有的合同收益权。

③ 如果一个契约能够详细说明未来可能出现的所有状态，每种状态下各方当事人的权利（力）、义务、责任，以及权利和义务的执行机制，那么这样的契约就是完备的，否则就是不完备的。但实际上，由于现实中的各种各样的因素，及未来的不确定性，契约当事人不可能订立一份涵盖所有情况包含当事人间所有权利义务的完美契约，契约只能是不完备的。参见张维迎.理解公司：产权、激励与治理[M].上海：上海人民出版社，2014：142-143.

④ “相机治理”是指企业控制权随着企业绩效、财务状况或经营状态的变化而相应地向不同的主体进行有序地转移。主要是为了有效解决这么一个问题：在企业绩效、财务状况或经营状态的变化直接或间接影响到了利益相关者（所有者、债权人、员工等）利益的时候，会自动启动某种机制（比如在《破产法》或债务契约中进行相应的规定或安排），将企业控制权在各个利益相关者之间作出重新安排，以便实现对企业治理结构的重新调整。马胜.企业破产制度重构——一个基于相机治理分析的研究框架[M].成都：西南财经大学出版社，2006：29-30.

⑤ 有学者认为公司在派生诉讼中的第三人地位值得商榷，具体论述参见刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社，2006：263.还有学者认为在派生诉讼下公司必然是被告，参见邓峰.普通公司法[M].北京：中国人民大学出版社，2009：398-401.

⑥ 共益债务是指人民法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益而产生的费用，不是常规性支出。而破产费用是在破产程序进行中和债务人财产管理过程中产生的常规性和程序性支出，不支出的话，破产程序就无法正常进行。笔者认为债权人派生诉讼所产生的费用不具有破产费用的常规性特点，且维护了全体债权人的共同利益，应认定为共益债务。

⑦ “最低减让财产”指对破产财产或债务人重建只有很小或没有作用或价值的债务人财产。

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[15]11 U.S.C.§1104.

[16]11 U.S.C.§554.

[17]Lynn M. Lopucki and William C. Whitford，Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large，Publicly Held Companies[J].University of Pennsylvania Law Review，1993，3（141）： 684.

Establishment of the Control Right of Creditors in Corporate Governance during

Reorganization

LI Lin

（Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract：When a corporation enters into the bankruptcy reorganization procedure， the creditors replace the shareholders as the ultimate controller，and the conflicts of interests between the creditors and the debtors become sharp； the judicial power based on efficiency considerations intervene in corporate governance. All of these have an impact on the creditors′ role effect in corporate governance during reorganization. Under the existing system， creditors are seriously absent from the corporate governance， and the ultimate control of the creditors has been undermined by the court and the bankruptcy administrator. This not only is inconducive to the protection of creditors′ interests， but also distorts the corporate governance structure. In order to correct the corporate governance structure， and make the creditors play a role as ultimate controller in the corporate governance during reorganization， the creditor derivative suit should be introduced， creditors should be given the discourse right in terms of the seclection of bankruptcy administrator， creditors′ control over bankruptcy administrator′s right of disposition of property should be strengthen， the creditors′ right of deciding on the body of company management should be explicit， and creditors should be given interim supervision of debtors in the pattern of self- management.

Key words：during reorganization；corporate governance； the control right of creditors；creditor derivative suit