万科事件再考独董之责

文 《法人》见习记者 彭飞

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万科事件再考独董之责

文 《法人》见习记者 彭飞

中国引入独立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理，对上市公司的相关决策进行外部的监督制衡。但长期以来，一些上市公司的独立董事更多地扮演了“咨询顾问”的角色，外部监督制衡职能被严重弱化

7比10还是7比11？这是一个问题。

自6月17日起，“万宝之争”的主角一方由宝能变成了华润。这一天，万科召开董事会，就如何引入深圳地铁作为战略股东的议案进行投票表决。身兼黑石集团大中华区主席的万科董事会独立董事张利平，在会前以“本人的律师提醒自己，黑石与万科为利益关联者，作为黑石的高层，我不太合适参与董事会的表决”为理由，申请回避表决。

万科董事会共有11名董事。除去张利平，本次董事会的有效投票名额为10名，华润集团派驻的3名董事投下反对票，其余7名董事则投下赞成票。

根据万科公司章程规定，“重大事项需董事会2/3以上同意”。张利平独缺的一票给万科和华润双方的律师出了一道待解的“小学数学题”：万科方面认为，赞成票为7，参与投票董事为10，占比超过2/3，决议因此获得通过；华润方则认为，分母上应该加上张利平的一票，7比11小于2/3，因此议案未通过。

在中国一直被诟病为“花瓶”的独立董事，在这一事件中竟成了左右决议的关键人物。

从万科另一位独董华生随后披露的细节可以了解到，“张利平最初是说要弃权，后来在董秘的追问下才改口利益回避的，而且也是在会议开始后临时提出的，从程序上来说也是有瑕疵的”。

本次董事会的决议，将进一步影响万科这家中国公认最优质的房地产公司的控制权，在如此重大的环节上，独董张利平一意孤行的回避行为显得有些任性。

正因如此，万科事件也再次引发各界对我国独董制度的讨论热潮，“独董是花瓶”的旧账被重新翻出。中国上市公司协会独立董事委员会副主任刘纪鹏在接受《法人》记者采访时表示，独董因为存在潜在利益关联而回避表决，这是一个闻所未闻的、不可思议的先例，是对我们国家独立董事制度的一个嘲讽。

万科事件再显独董制度缺陷

刘纪鹏认为，“关联不独董，独董不关联”是独董制度的最基本原则，因而张利平以他是关联人士为由回避表决，这本身就是有问题的。

“你关联怎么当了独董，独董就不能关联。而且独董回避也是前所未有的先例，设想如果是在关联交易中，独立董事要回避，就不可思议了。退一步讲，即使独董确实需要回避，也应该由董事会来决定，而不是独董想不表决就不表决。”刘纪鹏进一步说道。

事实上，独立董事制度是舶来品。它在设立之初的目的在于：对内，在董事会中形成权力制衡与监督制度；对外，解决公司经营过程产生的市场机会主义行为。

“水门事件”后，美国许多著名公司的董事陷入贿赂丑闻，公众对公司管理层不信任感加剧，要求改变公司治理结构。1978年美国证券交易委员会(SEC)要求所有上市公司设立一个全部由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。独立董事制度由此开始在全美推行，随后推广至英、法等国家。

《法人》记者了解到，在美国，独立董事被赋予很高的社会地位，如果一个人被聘请为一家公司尤其是知名公司的独立董事，是跻身上流社会的一个重要标志。

按照英国“公司治理财务事务委员会”1992年发布的“凯德伯瑞报告”（Cadbury Report）的定义，独立董事是指除董事职务以外，不在公司担任其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立、客观判断的一切关系的特定董事。

在刘纪鹏看来，独董之“独立”具有两层意思，首先独立董事具有独立的立场和人格，独立于某一个或某一类具体的股东，也不具有某一个具体或某一类的股东背景，而是代表公司全体所有者的利益说话。此外，独董还独立于某一个经营者。“比如说你的父亲，虽然不是股东，但是公司的财务总监，你就不能当独立董事；你的弟弟在公司当职工，严格说也不能当独立董事。”

刘纪鹏进一步解释：“通常独立董事不能关联于股东和经营者，独立董事应该从公司经营者和股东的角度出发，反过来又代表公司为股东和经营者发表独立而负责任的意见。”

在刘纪鹏看来，张利平因利益关涉而回避的行为，充分暴露出了被监管者和投资人寄予厚望的中国上市公司独立董事制度在执行过程中存在的严重缺陷，即“独董不独”和“独董不懂”，甚至加剧了人们对“独董是花瓶”的认识。

舶来的独董制度在我国水土不服

1993年，青岛啤酒在香港上市，按照香港联交所要求，青岛啤酒公司聘请了两位独立董事，这意味着我国上市公司第一次出现了独董。

2000年以前，我国对独立董事并没有强制性规定。对独立董事制度进行严格的硬性规定始于2000年的《上海证券交易所公司治理指引》，但此规定仅限于沪市的上市公司。

2001年，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》），明确提出了在上市公司中建立独立董事制度，并且要求“2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事”，标志着独立董事制度在我国境内上市公司中正式建立。

按照《指导意见》规定，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

2005年《公司法》修订，对独董只做出一条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”不过却第一次从国家法律层面确认了独立董事制度。

来自Wind资讯的数据显示，截至2015年12月2日，A股上市公司中共设置独董职位近9000个。

但是，独立董事到了我国之后有诸多水土不服之处，多年来也屡受质疑。

华盛顿大学法学院法学教授唐纳德C. 克拉克 (Donald C. Clarke)在一篇论文中曾指出：“在美国，建立独立董事制度意欲解决的问题，可能已经早被其他制度所解决，如股东的派生诉讼，公司控制权的市场收购，经理人才市场等，而这些在中国还很不完善。”

在中国政法大学民商法学院副教授王军看来，中国独董制度主要存在三个层面的问题。首先，中国上市公司普遍存在一股独大的情况，独董由大股东提名，往往存在利益关系，极容易受大股东影响；其次，独董表达意见存在技术障碍，独董对公司财务、业务法律通常是一知半解，甚至不了解，面临很大的信息不对称问题；再者，从社会文化方面，中国人顾面子，缺少独立自由评判的精神，对于看不见的公众股东利益表达意见、发表建议是比较困难的。

我国独董监督机制缺失

采访过程中，多位专家均向《法人》记者表示，要让独董真正发挥作用，除了应完善激励机制之外，也必须让独董对自己的失职行为付出代价。

中国证监会主席肖钢在为《上市公司独立董事履职指引》所作的序言中表示，目前，证监会和证券交易所对独立董事的资格、选聘、职责、培训等都有较为明确的规定，但是，对于独立董事的失职问责、履职评价和职场退出等，基本上处于缺失状态，在一定程度上造成了独立董事的责任心不强，工作勤勉不足。证监会和交易所对独立董事的职责和履职要求的规定比较笼统，且分散在各个不同的规定中，有的规定操作性较差。

在追责机制缺失的情况下，独董受到行政处罚的新闻屡见报端。

7月22日，证监会发言人邓舸在例行新闻发布会上表示，证监会依法对上海大智慧股份有限公司处以60万元罚款。在随后证监会官网发布的详细信息中，包括以推出“胡润百富榜”而受到关注的胡润在内的三位大智慧公司独立董事也被证监会处以5万元罚款。

不过，证监会给出的处罚理由是“相关董事、监事，均应对公司信息披露事项实施必要的、有效的监督，对公司信息披露违法行为承担责任”。而并非针对胡润等三人的独董身份。

税收策划指的是是税收和规则，是税收减慢行为，条件是他们没有违反现有的税法，根据纳税义务，这样他们就可以减少税收的经济行为。在税收策划被安排后，他可以减少企业的税收负担，增加公司盈余。税收策划是一项新经济活动。尽管政府要求企业整个经济活动的开展和相关法令和法规,这些原则方法,无疑使企业不断完善；此外,国家提倡和鼓励创业,总是有一些税收优惠,这就给了企业税务策划的可能。

数据显示，迄今证监会处罚的独董已超过200人。2001年，郑百文股份独董陆家豪被罚10万元，成为首个遭证监会罚款的独董。2013年，绿大地的3位独董各被罚30万元，远超独董津贴。

除了行政处罚，独董涉嫌违法甚至犯罪的情况在资本市场也不少见。

今年1月，被称为“最忙独董”的宋常，因涉嫌内幕交易、短线交易，被证监会立案调查；今年3月，“ST海龙”独董李光因违规交易股票，收到监管层问询函。

在此之前，2012年6月，华工科技独董骆晓鸣也因涉嫌内幕交易被证监会立案调查，2014年8月被法院认定为内幕交易罪；2011年4月，时任中信证券研究部质量总监、电力行业首席分析师、漳泽电力独董杨治山获知内幕消息后，借他人账户买入漳泽电力约1500万元的股份；同样是在2011年，南方航空独董林光宇因涉嫌内幕交易，被香港证监会提出刑事起诉。

“谁来监督独董？”“如果独董失职，如何追责？”受制于立法权限，在我国具有通行适用范围的《指导意见》并未对“独董法律责任”做出进一步的明确规定。

相比之下，英美等国都规定了董事对股东负有信义义务，包括独立董事，违反信义义务的行为都可能被追究责任。

比如英国在2003年“公平人寿案”之后，对独立董事的注意义务要求更加严格，独立董事需要通过充分的调查和查询才能信赖高管们提供的建议和信息，否则不能以信赖为由予以免责。

美国2002年《萨班斯-奥克斯法案》加强了对公司财务和内控的监督和规范，独立董事所面临的法律风险越来越高。为了及时防止独立董事不尽职履，美国设立了独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

中国在《指导意见》中也规定了独立董事责任保险制度，但目前为止尚未正式落实。

中国政法大学民商法学院副教授王军认为:“即使在欧美国家，独董也不是一个非常理想的监督机制，只不过形成一个传统和路径依赖，目前也很难予以取消。”

研究表明，1996-2008年，美国有9.25%的独立董事由于公司违反了证券法规而遭到起诉。其中50%的独立董事担任审计委员会的成员或主席。

刘纪鹏认为，有关独董的根本制度，比如选拔机制、薪酬机制、责权利的机制，如果不改变，那么谁当都一样，照样是花瓶。

如何摘掉独董“花瓶”的帽子

肖钢在为《上市公司独立董事履职指引》序言中直言，我国上市公司对独立董事的角色定位仍有偏差。“我国引入独立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理，对上市公司的相关决策进行外部的监督制衡。

但是现实中，一些上市公司的独立董事，更多地扮演了“咨询顾问”的角色，外部监督、制衡职能被严重弱化。

在西南政法大学民商法学院曹兴权教授看来，解决“独董是花瓶”问题，不仅是中国独有的难题。

曹兴权教授告诉《法人》记者：“在美国，学界通过实证研究证明，很难看出独立董事制度对提升公司治理有何积极意义。上市公司股权相对集中，无论是董事会提名还是股东提名，均无法保证其独立性。由此而言，似乎应由小股东或其他利益主体来提名，但这些建议几乎不具有可操作性。而且即使提名时具有独立性，又怎么能保证任职期间保持该独立性呢？这是一个法律上几乎无解的话题，因为这关乎人性，关乎文化。”

曹兴权认为，从专业性与独立性难题在法律上破解的可能性以及路径的成本效益考虑，决定了独立董事改革的未来。

“做独董，要把独董当作一种事业来看待。如果你不能主动为公司出谋划策，创造价值，你个人就不会有什么风险，但你极有可能就成了‘花瓶’。”北京工商大学教授、兼任多家公司独董的王斌在接受媒体采访时曾表示，“独立董事要赢得别人尊重的方式很多，核心是自己有独立人格。”

刘纪鹏建议，中国下一步应该引入一些职业的独立董事，就像会计师、律师一样，有一批人是专门做独立董事职业身份的，不是兼职独立董事，而是专职独立董事，并统一制定任职、考核、薪酬等标准。“他们要懂战略、懂管理、懂金融、懂法律、懂财务，而不是像现在这样在两个交易所拿到结业证书就行了。要把全国一盘棋的独董资源建立一个统一的人才库，每个公司在申请上市前，都应该通过独董人才库，向独立董事委员会申报。”