高明华：我国独董制度有待建立追责机制

文 《法人》见习记者 彭飞

高明华：我国独董制度有待建立追责机制

文 《法人》见习记者 彭飞

我国并不具备透明的职业经理人制度，独董在国内被诟病为“花瓶”，在一定程度上也在于担任独董的人，没有从制度层面真正重视这份职业

高明华

高明华简介：

北京师范大学公司治理与企业发展研究中心主任，国家社科基金重大项目首席专家。兼任教育部工商管理学科教学指导委员会委员，上海证券交易所第一届信息披露咨询委员会委员等职。

2001年初，高明华教授创立北京师范大学公司治理与企业发展研究中心，这是公司治理领域最早的专门研究机构之一。作为最早研究中国公司治理问题的学者之一，高明华提出了国有资产三级运营体系等方面的设想，对国有企业治理进行了较深入的探索。

厘清我国“独立董事”制度并不困难。

2000年以前，独立董事制度在我国一直处于萌芽阶段，在制度层面上尚未形成上市公司必须聘请独立董事的强制性规定。截至目前，我国法律法规中也只有两部提及了“独立董事”的相关条款。

2001年8月16日证监会发布的《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》）对“独立董事”做了比较明确的规范。此外，作为上位法的《公司法》对“独立董事”的介绍只有第一百二十二条的寥寥数字：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。事实上，就是这“寥寥数字”也是2006年新公司法正式实施后才出现的。

其余关于“独立董事”的相关规制散见于沪深交易所的《章程指引》以及2014年初中国上市公司协会发布的《上市公司独立董事履职指引》，具有明显的适用局限性。

统而言之，《指导意见》是我国独立董事职任唯一通行的规范性参考。《指导意见》从任职条件、确保独立性、选举办法、职权行使等角度对独立董事做了相对系统的规定。不过由于立法权限问题，《指导意见》未对独立董事的“法律责任”做出进一步规定。

6月17日，在万科董事会就引入深圳地铁作为战略股东而召开的董事会上，万科独立董事张利平因关联与利益冲突而回避投票，导致“多一票小于2/3，决议通不过；少一票大于2/3，决议通过”的局面。

张利平身兼黑石集团大中华区主席，他回避投票的理由是“黑石与万科为利益关联者”。言外之意，在过去的一段时间内，万科董事会里一直“潜伏”着一位与万科有着利益关联的人士担任独立董事。这种做法显然有悖“独董不关联，关联不独董”的独董任职原则。

然而，舆情多陷于对“我国独立董事是否真独立”话题的讨论，却鲜有人追问：如果股东利益因独董履职不严谨甚至失职而受损，独董是否当承担“独董不独立”之责？又该如何追责？

万科事件后，北京师范大学公司治理与企业发展研究中心主任高明华撰文称，“独董作为公司和股东的代理人，只有其不当行为被严肃追责，才能保证其行权时的独立性和科学性”。

近日，高明华就独董失职的追责问题接受《法人》记者专访，他重申，“在我国目前的制度安排下，独董形式上的独立性很容易满足，但要实现事实上的独立性却非常不容易，因此需要尽快建立透明的职业经理人市场和针对独立董事的严格责任机制”，以改变“独董不独，独董不懂”的现状。

独董之“独”难保证

高明华认为，万科本次董事会决议有效性之争的关键，不在于张利平是否具有形式上的独立性，而在于包括张利平在内的所有独董是否具有事实上的独立性。

独董事实上的独立性是指独董本着公司和股东（所有股东，不仅仅指中小股东）的利益最大化的考虑，不偏重任何利益主体的特殊利益，而独立实施的决策和监督行为。

在高明华看来，独立董事更像是一个“全心全意的操心管家”：“国内大部分人对独立董事的理解都有偏差，他们认为独立董事代表小股东的利益，因为大股东和管理层都派了自己的代表进入董事会，因此独董代表着小股东的利益。但事实上，独立董事要代表所有的利益相关者。不仅代表股东，还要代表社会，比如说不能损害社会公共利益，不能够制造环境污染，不能够背离员工利益。”

“这也是成熟市场经济国家独立董事在董事会中占比很高的原因。”高明华进一步说道：“在独董制度相对完善的美国，越好的公司，独立董事占的比例越高。美国的标准普尔500强公司独董几乎都在2/3到4/5的比例，极端情况下董事会只有一位执行董事，其他全部是独立董事。反观我国公司的独董比例，通常高出1/3线一点，很难在决定决议时发挥实质性作用。”

高明华建议，我国应该突破1/3的独董比例界线，要求董事会至少有过半甚至2/3的独董比例，以确保独立董事在决议过程中真正发挥作用。

当然，人数比例并不能保证独立董事完善的独立性。高明华认为，独董（包括其亲属）与公司没有任何利益关联，才能保证其行为上的独立性。

如果没有利益关联，如何保证独董有持续的动力投入公司决策和对管理层进行监督？是否靠高薪酬呢？

高明华介绍称，独董的报酬并不高，在美国，如果独董在任职独董的公司一年获得的报酬超过10万元，则会被质疑其独立性。这10万美元还不是薪酬，而是车马费或部分津贴。

高明华表示，事实上真正的独立董事往往在其他公司担任高管，由此而来的收入远远高于其担任独董获得的报酬。

既不能与公司有利益关联，又不能拿高薪，那么独董进行科学决策和对管理层进行有效监督的动力何来？

高明华认为答案有两点：一是独董来自高度透明的职业经理人市场；二是独董要对自己的行为独立承担责任。在高明华看来，如果没有这两点保障，想要确保独董的事实独立性非常难。

机会成本敦促独董勤勉尽责

职业经理人应当具备三个要件：第一，一定要具备与其所任职的公司相关的专业知识；第二，要有丰富的管理经验；第三，要有很好的市场声誉。

高明华认为，此三要件恰恰也是一位合格的独董应该具备的。“专业和经验，能够确保独董在获取相关信息时很快做出反应、消化、反馈。如果监督对象提供的信息有缺陷，抑或存在作假可能，独董依托他所掌握的专业、经验能够很快识别。这种能力绝不是一个新手所能掌控的。所以，以职业经理人的条件要求独立董事并不苛刻。”

在职业经理人市场，鞭策经理人不断上进的是失职失察可能产生的机会成本。高明华指出，如果经理人因为绩效不好，没有把企业做好而被开除或者被“炒鱿鱼”，这个人的机会成本将会非常高。意味着市场对他不再认可，加之职业化经理市场是透明的，其他企业获知这个消息后，他将很难在市场立足。“你被证明是一个无能的人，将没有人愿意聘你，更谈不上高薪酬，这就是职业经理人的机会成本。”

“透明表示你的才能、诚信度，甚至违约记录、成功经历、失败经历等信息在经理人市场都是可见的。”高明华告诉《法人》记者，我国并不具备透明的职业经理人制度，独董在国内被诟病为“花瓶”，在一定程度上也在于担任独董的人，没有从制度层面真正重视这份职业。

高明华指出，中国多半独董都是来自于高校和科研机构的教授和专家，以及退休的公务员。这些人看似与公司无利益关联，能够确保独立性，但由于其不受职业经理人市场的约束，不免会抱有“干不好我退出，还能回到高校当我的教授、回到研究机构当我的研究员”的心态，反而不利于独董履行诚信与勤勉的义务。

高明华认为，建立一个高度透明的职业经理人市场，并从中选择独董，机会成本的存在会敦促独董勤勉尽责。一方面，独董往往在其他公司担任高管，如果他担任独董失职，会波及他在担任高管的公司的声誉；另一方面，独董是职业经理人的一种荣誉证明，他做好了独董，对职业经理人身份也有加分作用。

责任机制强化独董监督者角色

高明华进一步指出，除了市场淘汰机制，还应完善独董法律责任机制，明确独董的监督职能。

“从监督功能来看，我国公司法设置了监事会和独董双重监督的治理结构，但是规定得不详细，并没有明确说明独董和监事会之间到底存在什么样的关系。”高明华表示，我国公司治理结构对独董和监事会监督职能分工不明确容易导致相互推责、监管不到位等问题的发生。“像英美法系国家，他们只有独董监督，不存在监事会，就不会存在推责的情况，疏于监管肯定就是独董的责任。”

“明确责任有利于独董充分发挥监督者的角色。”高明华认为，监事会通常是事后监督，而独立董事应当是全过程的监督。“决策之前要做充分调研，这本身就是一个事前监督；高管在执行决策过程中，独董要及时发现管理层有没有偏离董事会的战略决策，这是事中监督；事后还要对管理层进行考核，如果发现错了，要追究责任，这属于事后监督。”

在高明华看来，在完善的责任机制作用下，一名合格独董的工作并不轻松：“他要勤勉尽责，因为独董身兼决策和监督的双重特别职权；他要审慎诚信，否则可能承担沉重的机会成本，包括民事、行政甚至刑事责任。每一种责任的强度都不小，足以使他决策时不敢有丝毫懈怠。”