法律顾问参与煤炭企业招投标活动的重要性

徐静

摘要：法律顾问越来越多的参与到煤炭企业特别是大中型煤炭企业招投标活动中，文章通过分析招投标活动中法律顾问的职责、审查招标文件、投标文件及规范合同条款发挥的作用，阐明了法律顾问参与的重要性。

关键词：煤炭企业；法律顾问；招投标

党的十八届四中全会作出了“全面推进依法治国”的重大战略决策，明确要求“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，这项决策必将为国有煤炭企业在法治轨道上推进改革发展产生强大推动力。为了深入贯彻落实党的十八届四中全会精神，国有煤炭企业应进一步弘扬法治精神，坚持普法与法治实践相结合，建立健全企业法律风险防范机制，不断增强依法治企能力。

随着市场经济运行机制逐步改革和完善，招投标活动在国有煤炭企业特别是大中型煤炭企业工程项目建设、设备、材料、配件采购、专业技术服务等项目中得到广泛的运用。招投标活动具有很强的程序性和专业性，涉及到要约、承诺及中标与签约等一系列法律问题，在招投标过程中所产生的法律风险必然会存在。因此，法律顾问参与招投标活动的重要性和紧迫性也日益突显。

为了规范招投标行为，提高国有煤炭企业资金使用效率，维护社会公共利益和市场主体合法权益，要求法律顾问必须对招投标活动提供全过程的法律服务，其作用不能仅满足于对招投标程序的合法性审查、出具法律意见书等表面性的工作，而要充分利用法律专业知识，提供咨询、参与谈判、订立合同（协议）、进行诉讼或非诉讼代理等全面的法律服务。

一、法律顾问参与招投标活动的职责

法律顾问参与招投标活动，实践中仅仅是通过审查相关招投标文件及相关的合同条款，控制招标人及投标人在招投标过程中出现的法律风险。

招标人通常是委托招标代理机构进行招标。招标代理机构按照招标文件规定的时间、地点组织并主持开标，邀请所有投标人参加，通知监督部门，进行唱标并如实做好开标记录。评标由招标人根据招标项目的特点，依法组建的评标委员会负责，依据招标文件规定的评标方法、评标因素和标准、技术规范等，对投标文件进行技术经济分析、比较、评审和综合打分。

招投标过程中法律风险的产生往往在开标、评标阶段，即使有监督部门代表参加，也仅是对招投标程序进行监督，对招投标文件中所隐含的违规问题无法审核和解决。如有些招标项目涉及专业资质证照、知识产权、环保以及联合体投标的情况（联合体资质、联合体投标协议）等，评标委员会技术、经济专家及现场的监督部门代表无法从专业角度进行审核并提出法律意见。评标完毕后，向招标人提交书面评标报告及推荐中标候选人，一旦发现不符合相关法律法规和项目招投标要求的，将给双方带来极大的法律风险或法律纠纷。

因此，法律顾问在整个招投标过程中不仅要参与编制、审核招投标文件及相关合同条款，而且应该全面参与到招投标的具体程序中。必要时法律顾问可以以招标人代表身份进入评标委员会审核、评定投标文件并参与询标，针对评标现场提出的问题给予有效的法律意见及建议。

二、法律顾问在审查招投标文件中发挥的作用

（一）关于投标人资质、证照的审核

在评标过程中法律顾问应认真审核投标文件中投标人提交的资质证书、营业执照、安全生产许可证、和相关资格证明材料。具体包括：投标人投标的项目是否超越经营范围；是否具备该项目的承揽资质，特别注意施工企业的资质序列、类别和等级，禁止无资质或超越资质等级许可承揽工程；资质证照的复印件是否加盖投标人红色公章；组织机构代码证是否经过了及时的合法年检；安全生产许可证是否在有效期范围内，延期是否加盖相关部门有效印章。对投标人提供的不符合要求的投标资格证明材料，即使参加投标、评标，中标也将无效。

实践中，一是曾在矿用设备招标资格审查时发现类似问题：投标人提供的营业执照复印件上加盖繁体字红色公章，随即咨询太原市印章厂明确中外合资企业可以使用繁体字公章，内资企业必须使用简化宋体字公章；二是在煤矿建设工程施工项目招标中曾发现投标文件中安全生产许可证过期，已办理延期三年，但并未加盖住房和城乡建设厅印章。三是在煤矿机械设备检验检测的招标中，投标人提供的营业执照经营范围中仅仅涉及煤矿安全技术咨询服务，无检测检验业务范围，因此法律顾问在严格审核投标文件时及时发现问题即时解决，避免法律纠纷的出现。

（二）关于投标人专业技术人员资格的审核

建设工程施工活动专业技术性很强，为加强工程项目管理，提高专业技术人员素质，规范施工管理行为，保证工程质量和施工安全，项目经理必须是具备法定执业资格的专业技术人员。注册建造师资格是担任大中型工程施工项目经理的一项必要性条件，是国家的强制性要求。因此在审查专业技术人员资格时，法律顾问必须严格审核项目经理的注册建造师资格，并应特别注意注册建造师资格级别和专业类别。

实践中有些投标人提供的具备职称的工程专业技术人员和经济管理人员（与施工单位无订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系）尤其是项目经理，并非投标人自身拥有，而是从其他公司临时租借或可能挂靠。这些都给将来的工程施工带来隐患。因此，法律顾问在资格审核时应特别注意投标人专业技术人员资格证明。

（三）关于招投标活动中联合体投标的审核

联合体投标是一种特殊的投标人组织形式，一般适用于大型或结构复杂的建设项目。对于大型或结构复杂的招标项目，没有各具专业优势的各方组成的投标联合体是没有竞争力的，也是很难中标的。

实践中在国有煤矿企业资源储量核实报告、煤炭资源开发利用方案、土地复垦方案、地质环境恢复与治理方案四个报告的编制过程中，为了弥补有关各方技术力量的相对不足，招标人在招标文件中允许联合体投标。多个各有所长、实力雄厚的法人或其他组织密切合作、优势互补，成功中标。

为防止出现以联合共同承包为名而进行“资质挂靠”的不规范行为，法律顾问在审核时应注意联合体各方的资质是否符合要求；签订的联合体投标协议中合同条款是否完整，联合体各方和牵头人权利、义务的划分、违约责任的承担与分配是否明确；协议中是否存在规避连带责任等都是重点审核的内容。

三、法律顾问在订立合同时应规范相关合同条款

为有效控制项目投资成本，降低项目管理风险，法律顾问应当提醒招投标人按照我国相关法律规定自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同。合同的实质性内容（标的、价款、质量、履行期限等）必须与招投标文件内容一致。在实际操作中，一些公开招投标的项目，中标人往往在签订合同后，被迫再次承诺签订让利补充协议，招标人目的往往是为了减少合同价款，违背了国家相关法律法规强制性规定。日后一旦发生纠纷，这些合同或协议依法都是无效的。

另外，实践中由于发包单位肢解发包工程，使施工现场责任划分不清、秩序混乱、工期拖延、成本增加，承建单位之间出现推诿扯皮，甚至发生严重的建设工程质量和安全问题。法律顾问应当在双方订立合同前，提醒中标人禁止转包和违法分包及如何界定转包和违法分包的具体行为。

法令行则国治，法令弛则国乱。国家如此，企业亦如此。招投标已经成为普遍采用的市场交易方式，为了使国有煤炭企业招投标活动实现法制化、规范化管理，迫切需要法律顾问的积极参与并提供优质的法律服务。招标人、投标人、招标代理机构及招投标监审部门，应充分认识到法律顾问参与招投标的重要性，这对于规范市场各方主体行为，提高国有煤炭企业经济效益，实现依法治企具有深远的意义。

参考文献：

宋永刚.煤炭企业招标工作中存在的问题与对策[J].现代经济信息，2013（21）.

（作者单位：山西西山晋兴能源有限责任公司）